论国际法的渊源问题

潘宝强

黑龙江大学法学院，黑龙江　哈尔滨　150000



论国际法的渊源问题

潘宝强

黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨150000

摘要：国际法指的是与国内法相对比来讲的，是用来规范所有成员国家权利义务规范的总称。法律渊源指的是法律在历史上的形成来源，法律渊源可以分为历史上的渊源和法律上的渊源。现实中通常把法律的外在表现形式称之为法律的渊源。

关键词：国际法的渊源；国际条约；国际习惯；一般法律原则

一、国际法渊源的含义

国际法的渊源根据相关的法律规定主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，还有国际组织的决议。国际法与国内法不同，国内法指的是一国制定关于本国各项法律制度的总称。国际法应用的领域是全世界国家协商制定的法律，所有国家必须按照国家法的要求来规范主权国家的行为。国内法的渊源一般来源于国家的立法机关、行政机关以及司法机关的各项法律活动。而国际法的渊源来源于各个成员国协商达成的协议。

国际法的渊源指的是国际法的各种规则、原则、制度等产生以及所具有的表现形式的源头。国际法是怎么样形成的以及受到哪些因素的影响，都是值得我们去研究的问题。世界上每件事物都有其产生的根源，经过长时间的不断的发展最终形成固定的事物，每件事物都是由此发展而演变的。国际法的渊源是产生的历史时间最早，并且比严格意义上法律更加广泛的渊源。早在中国春秋战国和西方的古希腊城邦以及古罗马时期，各个国家之间的交往就非常的频繁，很多国家之间都有相互的贸易往来和缔结各种盟约，成为当时最早的具有国际法性质的规范。但是当时这些规范都是以国际习惯这种不成文的形式形成的，并不符合近现代意义上的国际法。直到十七世纪以后，随着欧洲国家通过革命的方式摆脱了皇权和神权的的束缚，才有了真正意义上独立的主权国家。随着经济社会的快速发展，国家间的交往开始日益频繁，在民间开始有国际法方面的编纂。特别是在二次世界大战和联合国成立以后，国际法开始有了迅速的发展，国际法的规范变得更加严格，同时也更加符合国际间的需要。

二、国际法律渊源的表现形式

国际法作为维护世界公平的法律，同时能够被世界其他国家所遵守和认可，一定有其合理的渊源和理由。国际上公认的国际法渊源主要有国际条约和国际习惯。

(一)国际条约

国际条约是指作为国际法主体的国家与国家之间针对某项事物而订立具有法律约束力的条款。国际条约的法律效力既包括书面协议也包括口头协议。所有的条约国家必须无条件的遵守国际条约所规定的各项内容。但是并不是所有的国际条约都是国际法的渊源，我们要学会辩证的看待问题。另外条约有很多种分类，按照缔约国的数量条约可以分为双边条约和多边条约，按照条约的性质，条约可分为“造法性条约”和“契约型条约”两个类别。二者之间具有本质的区别，“造法性条约”是国际条约的直接渊源，而“契约型条约”是国际法的间接渊源。同时造法性条约一般都是以多边国家作为条约的主体，有许多国家一起来遵守条约所规定的各项内容。比如《国际海洋法公约》就属于造法性的条约，《国际海洋法公约》规定的是关于领海、国际间航行的海峡、公海、岛屿之间的协议规定。确定了200海里专属经济区制度，同时还涉及到有关沿海大陆架资源的所有权问题。《国际海洋法公约》对于所有的协约国都具有约束力，所有的主权国家必须遵守，否则将会受到国际社会的制裁。造法性条约属于开放性的条约，对于世界上所有的国家都具有约束力，但这种开放性并不会绝对的，只是相对的开放。正是因为造法性条约具有开放性、多边性的特点，并有很多国家遵守该条约规定的内容，所以造法性条约成为国际法的直接渊源那是受到所有国家一致认可的，并且已经成为国家之间相互交往中遵守的行为规范。契约性条约从字面上理解，契约指的是个人或团体针对某项事物做出的约定。在社会生活中，人与人之间也会订立这样或者那样的约定，也可以称之为契约。这里所讲的契约性条约指的是作为国际主体的国家之间针对某项权利或者义务所做的约定，由双方国家根据契约规定的内容自觉遵守约定。例如贸易协定就属于契约型条约，指的是双方针对贸易方面的限制和权利所做出的有关规定。但是契约性条约一般都是双边条约，只对缔约的双方国家具有约束力，而且这种约束力随着契约效力的实现而消失。契约性条约一般不会被世界上大部分国家所接受和认可，只有被世界上大部分国家接受和认可的条约才可以称之为国际法的渊源。根据事物发展的规则，契约性条约要想成为国际法的渊源要经历漫长的过程，而且这种可能性是非常渺小的。

条约还有狭义和广义之分，狭义的条约指的是一种“正式”的国际间的法律协议，规定的是国家间极为重大的政策性规定。而广义的条约有很多种命名，例如，公约、协定、专约、换文、宣言、联合公报等都是广义上的条约。广义上的条约命名并没有严格的限制，由缔约国自己来协商确定，同时其法律效力也很弱。

(二)国际习惯

国际习惯指的是国家之间相互在交往、贸易、争端中不断进行交流与合作的过程中形成的约定俗成的规定，国际习惯属于不成文的法律规定，这种规定靠国家间自愿遵守，而不受外界条件的限制和约束。这种国际习惯就像各个民族在长时间的生活过程中形成的自己民族独特的文化一样，大家在日常生活中默默的遵守这种习惯，通过情感上的交流达成一种共识。国际习惯是世界上各个国家自愿加入和同意的，各个国家都应该自觉遵守国际习惯的规定，因此国际习惯成为国际法的渊源之一。

1.“国际习惯”与“国家惯例”的差别。国际习惯和国际惯例二者不能够相互混淆，国际惯例比国际习惯的的范围要更加广泛，国际习惯属于国际惯例的一部分，国际习惯是国际惯例的法律组成部分，所以国际习惯是是国际法的渊源，但国际惯例不一定是国际法的渊源。

2.国际习惯由二种元素组成。一种称之为物质要素，也就是客观要素，指的是通过长时间的习惯而形成的，并且是通过不断重复的过程中而形成的国际习惯。第二种认为国际习惯是一种受法律约束的习惯，人们遵守法律所以承认为一种国际习惯，这种称之为主观因素。只有主观因素和客观因素都具备的才能够成为国际习惯。国际习惯现在已经被很多学者认为是国际法的渊源，国际习惯之所以会成为国际习惯法，也在一定程度肯定了国际习惯是国际法的渊源问题，因此研究国际习惯是一个十分重要的问题，我们必须不断深化对国际习惯的认识。

三、关于国际法渊源的其他解释

(一)国际法的渊源除了国际习惯和国际条约还有一般法律原则、司法判例和国际法学说作为国际法的辅助性渊源。一般法律原则指的是各个国家所应该遵守的普遍原则。虽然各个国家在长期的发展过程中经历了政治、经济、文化方面的变化，但是还是存在很多相似之处的。正是这种相似之处，成为国家间交往的基本原则。但是一般法律原则无论属于哪种，都不可能凭空产生，本人认为一般法律原则是有社会根源，由于人们有共同的理想和信念，所以在社会上形成了人们遵守的一般法律原则。例如，人们对于公平正义都具有相同的观点，对于非正义的战争，人们都会采取共同意识反对战争来支持和平。此外人们的各种思想意识也对法律产生了影响。反而无论是国际法还是国内法，对一般法律原则没有影响，但是一般法律原则对于国际法和国内法有着重要的影响。所以，一般法律原则是国际法原则和国内法原则的渊源。由于人的本真是一样的，人人都有自己的道德底线，所以这些原则能够成为国际法制定中的一般法律原则，能够成为国际法的渊源，但是国际法的渊源不止这些，还有很多复杂的东西需要我们去发现和探索。

(二)形成法律原则的基础性材料有国际司法判例和国际法学说。国际司法判例指的是国际司法部门所做出的有关判例，形成国际法的辅助性材料，对国际法律原则的形成有着十分重要的价值。虽然其效力很低，但是为国际法规则和原则的形成有着重要的促进作用。国际法学说指的是在国际上有着重要影响力的国际公法学家有关国际法方面的论著和著作，例如荷兰法学家格劳秀斯的著作《战争与和平法》被称为国际法的奠基人物。同时国际法的各项法律原则也是国家法学家编撰完成的，对后世国际法的发展有着重要的影响。但是国家法学说仅仅代表的是国际法学家个人的观点，并不能够代表整个国家的利益取向，也不会对其他国家具有法律约束力，其效力仅仅是为国际法原则的确定提供证据。

四、国际法渊源有关问题的探讨

首先是关于国际习惯和国际惯例的差别问题，二者在国际法的渊源中十分相似。二者大部分时候可以通用。国际惯例指的是在国际交往中一成不变的通例。二个国家间长时间形成的确定关系并不一定会被其他国家所接受，比如，强国一直以来对于弱国一直以来都是歧视的态度，但是这并不是一种真正意义上的国际习惯。所以国际习惯与国际惯例并不完全相同。国际惯例包含国际习惯。

其次是联合国对于国际法渊源问题的影响。联合国是最大的政府间组织，而且其还包含很国际组织，其价值远远高于一般的国际组织。很多国际性条约就是联合国有关组织编纂的，所以联合国对于国家的渊源有着重要的推动作用。

对于国际法的效力问题中，人们一直把国际法看作是效力很低的法律。形成这种情况的原因主要有两个方面，一是从国际法的形式上看，首先是构成国际法的渊源种类很多，结构很复杂，这就导致难以形成统一的法律渊源体系，得不到大家的一致认同。其次是国家法在国际间这个大环境中属于小法，而且对于国际间出现的问题，规定的程度不够深，而且对于违反国际法的国家，处罚措施很少，而且保留条款很多，不利于国家法的贯彻实施，所以时常有违反国际法的现象发生。二是从国际法的实质层面上看，国际法虽然与国内法不同，但是也有相似之处。国内法由公民选出的代表组成合议产生，国际法是由各个国家的政府作为代表合议产生。无论是国际法还是国内法代表的都是人民的利益，所以二者在本质上还是有相似指之处的，都是为了维护各个国家的利益。总之，国际法的渊源问题是一直以来都是国际法的重要组成部分，随着国际社会间经济、贸易合作的越来越多，国际法也会不断适应新的形势变化需要，形成自己独特的体系，为解决更多的国际争端问题服务。

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作者简介：潘宝强(1991-)，男，黑龙江大庆人，黑龙江大学法学院，2014级法律硕士研究生，研究方向：国际法学。

中图分类号：D990

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)31-0053-02