比较法:功能性原则对法律移植及本土化的影响

徐洋艺

南京财经大学法学院，江苏 南京 210046

对法学的研究应该是跨越国界的，通过比较分析，有更广阔的法学视野，找寻各个法律制度中值得传诵和发扬的精髓。所以，比较法的一个重要的目的就在于通过对不同国家(或者地区)法律的比较研究，有选择的借鉴其他国家(或者地区)的法律，从而改进本国立法。正如《比较法总论》中所说“比较法的一切研究，正如在所有思想活动中一样，都是以提出问题或者规定一种工作假设即一种思想开始的……也可能是对外国法律制度进行纯粹的原本无目的的研究，是自己对本国的解决办法批判的感觉敏锐了，并且由此产生一种思想或者工作假设。”比较法作为一种科学方法，具有很多重要功能，对于还处于发展中国家的我国来说，更能得益的功能是通过比较法研究对本国法律秩序不断的批判，从而改革。这样的改革过程即法律移植的本土化过程，是法律能否成功移植的关键环节，比较法研究方法的运用则直接决定法律移植本土化的成败。

《比较法总论》中提到的，功能性原则是以社会问题为中心，在不同国家(或者地区)相同或类似的社会问题和需要中对解决这样问题的不同解决办法进行比较，冲破本国法律概念、法律结构等方面的限制。这样的功能性比较首先使不同法律体系有了可比较性。其次，不同的法律体系使得法律规则的概念也不同。特定的争议在大陆法系国家可以由实体性规则解决，在普通法系国家可以通过诉讼由法院的自由裁量决定结果。虽然这样的情况使比较的难度加大但不是没有比较的可能，采用功能性比较方法就摆脱了这样的束缚。最后，因为功能性比较使不同的法律体系有了比较的可能，由此也解决了不同意识形态之间的法律比较问题，在资本主义制度与社会主义制度之间架起一座桥梁。

法律的目的是解决的生活问题，因此作为一门服务型学科，法律必须通过法律的实践效果检验法是否为“良法”。也正是这样的认识改变了传统的比较法观念，使功能性原则贯穿现在的比较法方法论中。世界上的不同文明不论是以积极的方式还是消极的方式一直以来都在进行交流。战争时期的法律移植无疑是强势又粗暴的，比如英国人使印度成为殖民地后，改变当地人长久以来遵循的生活习惯，所以动乱不断。和平时期的法律移植是为了不断改进现存的法律秩序，所以我国目前进行有中国特色的社会主义法治建设，如果对别国先进的法律秩序进行移植，就需要在比较研究中坚持功能性原则使移植的法律与本土资源有机结合，这样动态的过程即本土化的过程。

孟德斯鸠没有否认法律移植的可能，但十分含蓄的表明法律移植的困难。在全球化的时代，法律的移植以及怎样移植成为关注的焦点。在法律移植的过程中，不仅要考察国外这样的解决办法是否在本国内得到普遍认可，还要结合本国的实际情况思量能否在本国有适用的可能。没有经过修改是不能够在本国的法律上转抄的。这就要求在进行法律移植的过程中必须重视“本土化”的问题。除了在法律移植过程中对本国本土的深刻考量，还不能忽略被移植的法律在输出国的本土性。比如我国自古以来就存在的典权制度，虽然在我国现行《物权法》中没有被确立，但生动反映出我国源远流长的儒家思想，如果将我国特有的典权制度放置别国，很难有生存的空间，因为这项制度深植于我国生活之中。一项法律制度的形成与各种因素的结合密不可分，所以还要跳出法律研究法律，思考为何这样的法律制度会在别国产生，是如何解决问题，为何能解决。而同样的情形在本国该以何种面貌存在，能否存在等等问题。

功能性原则也不是万能的，功能性原则比较的主旨是找到从实践中的具体问题出发，找寻合适的解决办法，这样的实用主义在比较法方法论中的确可以占据主要地位。功能性原则的比较方法离不开法律之所以存在的土壤，法律的移植需要功能性原则的比较方法，而移植的本土化过程也需要从功能性的角度出发，结合本国的法律文化历史发展，以及现在的法制环境后，将外来的法律制度进行适用于本国的改造，将其本土化。法律的移植和本土化过程是一项系统化的工程，所以评价一种外来的法律制度是否适合本国时，需要对法律制度本身进行运行环境、历史发展等方面的考察。另一方面，由于移植的本土化过程也需要从功能性的角度出发，因此，需要对各国法之间的共同性或类似性进行分析，并结合国情，判断类似的制度是否在我国有存在的必要，抑或以怎样的面貌存在。如此，才能更好的推动我国法律制度进一步朝着科学化、现代化发展，完善国家的法律制度。

［1］［德］茨威格特.比较法总论［M］.北京:清华大学出版社，2010.

［2］钟陈.论提高法律移植的效用［D］.对外经济贸易大学，2007.