新常态下有效发挥法律顾问在企业经营中作用浅析

新常态下有效发挥法律顾问在企业经营中作用浅析

张涵刚

浙江西子明珠律师事务所，浙江杭州310000

摘要：2014年10月23日，十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全会公报提出：坚持依法治国首先坚持依宪治国，坚持依法执政首先依宪执政。那么我们的企业如何让来适应当前这个依法治国，依宪治国，依法执政依宪执政的法制环境呢？如何让法律融合到企业的经营管理中来，达到依法治企的效果呢？

关键词：企业；企业法律顾问；依法治国

中图分类号：D923.6；D926.5

作者简介：张涵刚，浙江西子明珠律师事务所专职律师，中国农工民主党党员，民商法研究生，三级律师，经济师，全国企业法律顾问。

一、国有企业管理过程中法律顾问作用明显发挥

1955年起草的《国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告》及《中华人民共和国国务院批转“关于法律室任务职责和组织办法的报告”的通知》明确了一系列企业法律顾问的重要问题。企业法律顾问也随之诞生，经过几十年的完善，目前企业法律顾问制度在国有制企业中已有一整套完整制度体系。笔者担任几家国有企业法律顾问，几年工作深有体会：国有企业法律事务机构及在企业管理的中地位、作用明显：一、正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；二、起草或参与起草、审核企业重要规章制度；三、管理、审核企业合同，参与重大合同的谈判和起草工作；四、参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理相关法律事务；五、办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；六、负责或者配合企业相关部门对职工进行法制宣传教育；七、提供与企业上产经营有关的法律咨询；八、受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；九、负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价；十、办理企业负责人交办的其他法律事务。

二、法律顾问在中小混合所有制企业中的作用有待加强

笔者在日常办理案件过程中，对中小混合所有制企业不重视发挥法律顾问作用也深有感触。

案例一：朱某某职务侵占案。2010年8月被告人朱某与毛某因浙江省某某总公司舟山仓库二期工程招投标事宜，双方各自联系了投标单位，同时为了谁施工及费用及支付等相关事项签定协议。2010年9月27日由毛某联系的浙江某某建设集团股份有限公司中标该工程。嗣后，被告人朱某依照与毛某签订的协议支付毛某相关费用(计人民币230余万元)后，以浙江某某建设建设集团股份有限公司浙江省某总公司某地仓库二期项目部的名义施工至撤场(双方已达成口头协议，但未签订书面合同)。在此期间，浙江某某建设集团股份有限公司将毛某确定为该项目的经济责任人，并对该工程的劳务进行劳务分包，同时确认被告人朱某的爱人陈某为该项目的财务人员。2010年9月，浙江某某建设集团股份有限公司通过被告人朱某帮忙竞标，中标浙江省某总公司舟山仓库二期项目建设工程施工任务。遂于同年9月20日聘任被告人朱某为该项目的副经理，负责施工现场日常管理工作。被告人朱某在随后的管理中，对该项目包工包料的塘渣回填及与挖机作业承包人黄某某、冯某某、周某某等人结算帐目时，采用领款单不附带相关票据的形式，但却额外要求上述人员出具了总计36万余元的柴油发票。随后，被告人朱某在上述领款单款项已在浙江某某建设集团股份有限公司报账的情况下，又用上述柴油费发票再次报账，非法侵占浙江某某建设集团股份有限公司资金36万余元。被告人朱某在负责舟山某仓库二期工程项目施工期间，从浙江某某建设集团股份有限公司领取工资，系浙江某某建设集团股份有限公司员工，其利用职务上的便利，重复向浙江某某建设集团股份有限公司报销油费，将本单位的财务占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。故一审法院以被告人朱某构成职务侵占罪判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。

该案件带来的启迪：一、在当今自由、灵活市场经济体制下，存在承包经营、挂靠经营、双方联营等等众多经营模式，尤其在建设施工等劳动用工密集型企业中，劳务分包、财务上内外帐是不争的普遍事实。二、假如本案被告人朱某某直接与浙江某建设集团公司签订挂靠协议，并及时听取法律顾问的意见建议，是可以避免此类问题发生的。因此，企业的实际管理者、参与者，在日常经营管理中重视法律顾问的参谋作用，防范经营过程中的刑事、民事责任风险，是企业健康稳步发展的必要选择。

案例二：严某某涉嫌合同诈骗案。2003年11月10日被告人严某某在义乌市注册成立了义乌某某进出口公司，任法定代表人。2006年7月28日，被告人严某某又在香港注册成立SaitejCo.，Limited，该公司为一人公司。2007年10月8日被告人严某某以香港SaitejCo.，Limited，公司名义与浙江某某钢带有限公司(以下简称钢带公司)签订了货物买卖合同，合同中载明钢带公司分四批从SaitejCo.，Limited，公司购买总价值760余万美元的钢带，第一批价值139.83万美元，装运期限为2007年12月31日，买方在合同签订10日内支付30%订金给卖方。2007年10月18日钢带公司将198.3814万美元汇入SaitejCo.，Limited，公司账户。被告人严某某于第二天起从SaitejCo.，Limited公司账户汇出共计413108.2美元用于支付货款及个人借款，折合人民币共计3102979.62元。被告人严某某于2007年10月31日将该账户的160万美元汇给杭州某某投资管理有限公司作为投资款，后被退回，于同年11月22日将该账户中的1570560美元汇入了开户在中国银行香港分行的香港新新公司账户内。在合同约定时期限届满后，SaitejCo.，Limited未履行交货义务。经催讨，被告人严某某于2008年3月20日支付给钢带公司40万元人民币的承兑汇票。至今，香港SaitejCo.，Limited公司未向钢带公司交付钢带，或归还剩余款项。

根据本人在会见时，被告人严某某陈述：2007年4、5月份，严某某通过朋友虞某某的介绍认识了朱某某。介绍的目的是让严某某为朱某某的朋友李某某的浙江某某钢带有限公司进行美元兑换人民币的业务。在往后的交往中均有朱某某进行代表交易。签订所谓的钢带销售合同是为了将美元汇入严某某处的需要。就被告人严某某说的事，笔者作为其辩护律师，向其提了如下问题：一、你这么帮钢带公司将美元兑换成人民币，是否扰乱社会金融秩序？二、你的公司聘请了法律顾问吗？三、这样直接以香港SaitejCo.，Limited公司用采购合同的方式直接兑换人民币的法律风险是否经法律顾问的评估？四、你知道如何将美元兑换成人民币是合法吗？针对提问的回答，严某某的回答是：法律顾问是有聘请了，但不太来过问经营方面的事。就是打官司的时候让法律顾问去办办的。美元兑换人民币之事，根本没有与法律顾问沟通，因为义乌也有很多人在这样做，加之以前也做过，又是朋友介绍的，没出什么事，所以就放心大胆地去做了。至于是否违法，可能会构成洗钱，但是大家都在做，法不责众吗！

经过笔者就被告人其行为所触犯的罪名及行为前所采取防范措施进行一系列分析，被告人严某某才茅塞顿开，才知道自己是因为在以前的经营活动中的不懂法，同时也如何让法律顾问在企业经营中发挥作用，重大事务在做决策前没有征求各方面，尤其是没有让法律顾问积极参与企业重大事务的决策，才落得现在身陷狱中。

结合上述二个案例，当前在混合所有制中小企业中法律顾问作用欠缺的原因主要有：首先，领导决策层认为，律师、基层法律服务工作者担任企业法律顾问是一种摆设，是装门面用的；其次，律师、基层法律服务工作者作为企业法律顾问，其工作场所与企业有一定的距离，不方便，因而无法及时沟通；再次，企业的经营决策者传统思想认为：律师、基层法律服务工作者是打官司的，在出现纠纷时，律师或基层法律服务工作者能出面解决就可以；第四，部分企业经营者认为企业聘请律师、基层法律服务工作者为常年法律顾问是照顾某些关系问题。多种因素导致，在混合所有制发展迅速的市场经济形势下，律师、基层法律服务工作者作为企业法律顾问经营管理中的作用是尚未得到有效发挥。

三、切实发挥法律顾问在企业发展中的保驾护航作用

市场经济下企业在经营活动中的风险，主要可以归纳为如下几个方面：一、刑事方面的风险主要体现在：在企业融资的过程中会一般可能涉及的是：骗取贷款罪，贷款诈骗罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。在企业管理过程中可能涉及的是安全生产、贪污、职务侵占、挪用资金、税务方面等的职务犯罪。二、民事方面的风险主要体现在：企业管理方面(非诉讼事务)，如劳动人事争议、合同管理、管理制度的缺陷、决策时潜在的法律风险等。经营活动中存在的风险主要体现在与合作者合作及其合同履行过程中由于资信调查、对己方的评估有误差，导致合作及合同履行不能违约等所引起的民事诉讼。

企业要“长治久安”需要具有完善的内部管理体系及风险防范预警机制，只有预先知道风险所在，才能设法避免法律风险的发生。为此：1、企业管理者需转变法律意识思维观念，从“救火”意识转变为“防火”意识。2、建立完善的法律顾问工作机制、法律风险预警体系，做到防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。3：切实有效发挥法律顾问作用——事前预防法律风险；定期法律风险评估；建立法律风险防范机制；事后进行法律补救。

综上所述，从依法治国、依宪执政的法治理念中，探索依法治企的道路，混合所有制经济下的国有企业(民营企业)，必须切实加强法律风险防范，充分发挥企业法律顾问作用，更好地建立法律风险防火墙，助推企业健康、稳步、长久发展！