浅谈即发侵权问题的立法完善

宣桂芙

漯河市郾城区人民检察院，河南 漯河462300

一、完善侵权行为法

(一)规定侵权责任和绝对请求权部分竞合

侵权请求权和绝对权请求权应是“部分竞合”。竞合的“部分”即是侵权责任中的停止侵害、排除妨害等相关部分，但除此以外，侵权责任还包括损害赔偿、赔礼道歉等等。因而，笔者认为对于绝对权请求权和侵权请求权两个权利保护体系应该并行起来，也就是说受害人在诉讼时效期间内起诉追究侵权人责任以维护自身合法权益的时候，受害人可以通过对这两种权利体系当中的任何一个加以选择性地主张，但如果出现像《合同法》第122 条规定的情形，即要是超过诉讼时效期间再起诉维权的，就无法通过行使侵权请求权而维权，但可以通过行使绝对权请求权来维护自身合法权益。那么在具体立法中就可以这样设置。

(二)制定综合的侵权行为一般条款

对于“准侵权”这类“侵权”的构成应该以怎样的模式规定，一般化立法乃大陆法系侵权行为法的基本立法模式，中国大陆在侵权行为法的立法模式上也采纳了此种模式，规定了侵权行为的一般条款以总揽整部法典。至于到底要如何规定侵权行为的一般条款，一般条款究竟是体现为对侵权损害赔偿的规定，还是体现为对侵权责任的规定?从原则上讲，制定侵权行为的一般条款应概括全部侵权责任的构成，如果只制定损害赔偿一般条款，他的构成要件显然不符合不负损害赔偿的侵权，而其他的侵权又难以特殊情况罗列，则必定要对其他侵权责任方式的一般条款进行规定。

二、确立知识产权绝对权请求权

针对“侵害之虞”问题的解决，部分学者认为，应在我国的侵权法篇中创设“即发侵权”这一概念。笔者认为最好的解决方式还是在我国的知识产权专门立法中明确提出知识产权绝对权请求权。确立知识产权请求权主要应确定以下两点:第一，知识产权请求权的内容。由于知识产权具有无形性这一特征，权利人对知识产权本身的支配其实是一种法律上的支配权，而在具体操作层面上，知识产权可由几个主体同时支配和使用而不互相冲突，由此观之，知识产权请求权是不会存在对本物享有的返还请求权。因此，我国知识产权请求权的内涵理应包括排除妨碍请求权、停止侵害请求权、返还不当得利请求权这三种请求权。

第二，行使知识产权绝对权请求权是否应以过错为前提。笔者认为，一般物权请求权行使过程中，行为人承受请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权以及他们的相关利益得到了维护。因此，立法上应对通过诉讼行使绝对权请求权设定较为严格的认定制度，可以适当考虑行为人的主观因素，进而进行综合考虑。

三、完善《民事诉讼法》中先予执行程序

两种“即发侵权”问题虽然在立法定位上存在较大争论，但在执行中通常需要采取同样的措施，即停止侵害或妨碍行为。对于这点，我国已按照世贸组织的TRIPS 协议之要求修改和完善了我国的《商标法》、《专利法》以及《著作权法》等有关知识产权的法律法规，我国的知识产权法律在对权利人知识产权的保护机制上至少在立法层面上便已达到了WTO 规则的要求和规定，知识产权法各部门中规定了诉前停止侵权的“临时措施”条款。但是，笔者认为，我国《专利法》、《著作权法》、《商标法》相关条款中的规定都比较原则，实际操作起来存在较多困难，且它们都规定在实体法中，在我国现行的诉讼法律体系中没有相应的规定，终归不是长久之计。所以，我国应在《民事诉讼法》中确立一套切实可行的方案。

笔者认为，我国先于执行程序应用在知识产权诉讼中应完善以下几个部分:

(1)先予执行的申请主体。当事人即专利权人、著作权人和商标权人依据其拥有的知识产权具有申请先予执行的权利。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将具有申请先予执行的主体资格，应将独占实施和普通实施这两类情形进行分别讨论，以示区别。

(2)先予执行的申请内容。关于知识产权诉讼中的先予执行的申请内容，学者们略有争议。笔者认为中国知识产权诉讼中有关先予执行制度的规定就应当只包括停止侵害、预防侵害这两种。

(3)先予执行的程序。笔者认为，在知识产权诉讼中先予执行的适用阶段应扩展到诉讼之前;适用范围应包括知识产权领域的两类“即发侵权”;条件的审查应包含:(1)审查侵权事实或行为的可能性;(2)审查因侵权所产生的不可弥补的损失;(3)审查申请人权利的有效性及请求的时效性;对于提出停止侵害、排除妨碍要求先予执行可以要求提供相应的担保，至于相关担保问题，我国《关于对诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》第6 条中专门对此做出了相应的规定，但仍然不够明确，应当在与我国《担保法》第2 条以及其他有关担保的现行有效的法律规定相一致的前提之下，再采取其他担保方式进行弥补和完善;对于先予执行进行听证我国现行法律没有规定，但是笔者认为从被申请人的角度考虑，是有必要的。