利用会员账号提供他人赌博行为的认定

周 芸 温春燕

慈溪市人民检察院，浙江 慈溪315300

一、引言

近几年，随着互联网使用的普及，网络赌博犯罪愈发猖獗。并且与传统赌博犯罪相比具有跨区域性、赌资巨大、赌博方式新颖等诸多特点，严重破坏了社会秩序，社会影响恶劣，今年4月，广东破获是“221”特大网络赌博案，该网络每个月的投注额就超过4000 亿元，相当于2014年广州GDP总额的1/4，系建国以来最大的网络赌博网络①。为依法惩治网络赌博犯罪活动，法律及相关司法解释对网络赌博进行了规定:“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。”司法实践中，一般网络赌博的网站源地址在国外，如菲律宾等地，故较为常见的形式是担任赌博网站的代理，而所谓代理，根据司法解释认定为“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站代理。”那么，仅利用会员账号，即不可设置下级账号的最低一级账号，提供给他人赌博的行为应当如何理解?

二、观点争议

观点之一，认为犯罪嫌疑人所持有的是会员账号，无法设置下级账号，无代理身份，仅是通过自身掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息提供他人赌博，不属于刑法规定的“开设赌场“行为。

观点之二，认为网络赌博代理身份虽然对于开设赌场行为认定很关键，但还应综合考虑犯罪嫌疑人行为的行为、后果等是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征。犯罪嫌疑人虽持有的是会员账号，但是其据此对网络赌博资金流、信息流及人员流的形成都起到至关重要的作用，客观上促成了网络赌场的开设，应当直接认定为开设赌场行为。

三、笔者意见

笔者同意第二种观点，网络赌博中开设赌场的认定应当以开设赌场本质为依据，而不应当拘泥于形式性的开设赌场，利用会员账号提供他人赌博的行为，在实质上与将上级账号分割为若干下级账号进行赌博，而未继续分割下级账号的行为，实质上并无不同。主要理由分析如下:

首先，与传统开设赌场不同，网络赌博中的开设赌场本身是一种法律拟制，而作为赌博网站的代理也是一种法律拟制。一般认为，传统的开设赌场为行为人为赌客提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务、营运商业性赌博。②而网络赌博中，行为人无需为赌客提供物理场所、赌具等物理器具，同时，由于国内互联网管制的规范化，一般系国外赌博网站接入境内网站，后由赌博人员逐一层级的进行参赌，呈现“金字塔”组织结构，为了严厉打击，法律将能够设置下级账号，招揽赌博人员的身份拟制为“赌博网站的代理”，并将该行为认定为开设赌场。但是，该身份并不是认定开设赌场行为的唯一标准，而应当考察其所实施的行为、后果是否符合账号逐层扩散、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中最重要的信息和资金的流转。

其次，利用会员账号提供他人赌博的行为在实质上符合了网络赌博代理的本质要求。在网络赌博的开设赌场行为中，从最高一级的赌博网站总代理到最低级别的会员账号，其提供他人赌博的目的无外乎都是希望通过赌博网站组织他人赌博以获利，二者在本质上没有区别，而仅是参赌人数及赌资数额的区别。如果僵化的将网络赌博限定于网络代理的身份，那么，对于行为人长期以营利为目的，提供给同一人或多人赌博的行为都将造成法律空白，而这种行为在社会危害性上与将上级账号进行分割提供给一名下家赌博的这种形式上符合网络赌博中开设赌场罪构成要件的行为并无实质的差别。

最后，应当把握宽严相济的刑事政策，从严把握打击范围。虽然，我们认为利用网路开设赌场不能囿于其代理的身份，但是对于会员账号应当从严把握，主要考虑以下两方面:一方面，主观上是否有犯罪故意，是否有营利的目的。我们认为对于对于偶尔利用会员账号聚集亲朋好友赌博，且无任何获利的行为，由于主观上无犯罪故意，不能入刑。另一方面，是否有帮助了上下家进行了赌资的结算、从中沟通传递信息搭桥、明知上家系网络赌博代理而帮忙提供会员账号给他人等行为。赌博网站的正常运转除了包括程序的开发和技术维护等环节外，赌资支付结算也是关键的环节，赌博活动最终都要通过各种流转渠道，实现赌资的支付结算流转。会员账号虽然并不具有分割的功能，也就是不具有代理的外衣，但，行为人以营利为目的，将会员账号提供给他人进行赌博，并进行上下家间赌资清算的行为客观上为赌场的运转起到了至关的作用，应当予以认定。因为上述帮助行为对于开设赌场犯罪的发生和进行来说，有直接的促进作用，成为开设赌场顺利进行或者赌博得逞的环节，对于该行为应当认定为开设赌场罪。

综上，我们认为主观上有以营利为目的，客观上将会员账号提供给下家进行赌博，并进行了上下家的赌资结算的行为应当认定为开设赌场，该行为与传统场地赌博中“做桌角”的角色有异曲同工之妙。

[注 释]

①广东特大网络赌博案:50 多万会员月投注超4000 亿[EB/OL].http://news.qq.com/a/20150401/042052.htm，2015-4 -1.

②高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2002:848.