和谐——重解法治本意

许树青 吴 昊

黄河科技学院，河南 郑州450000

每天面对繁忙的交通，人们总觉得他是无序的，一旦拨云见日就会发现在这“混乱”之下，依然存在着群体协作:每辆车都有其目标，每个驾驶员都在努力避免着交通事故，这是个体行为。在路上行驶时，汽车首尾相接，车距狭小但不相撞，车距加大时就加速，反之就减速。这是群体协作。和谐正是这种个体行为与群体协作合作的结果。

一个社会是否在规则①的统治之下，从来都不是看其统治者制订了多少法律法规，尽管经由这种理性指定的规则在维护秩序方面发挥了不可忽视的作用。但无论如何，它也不能构成社会规则的全部。哈耶克的“自生自发秩序”有效的证明了这一点。因此除此之外，其他维护社会秩序的规则还或隐或现地存在于社会的道德、习惯、风俗等之中，这是一个不争的事实。②

一、规则的形成

规则——按照哈耶克的思想，它是“以渐进的方式扩展至越来越大的群体，而最终普遍化至适用于每一个开放社会成员之间的关系，这些成员不具有具体的共同目标，而且只服从共同的抽象规则”③。这是人们经过多次试错过程而妥协得出的“规则”，这种规则具有抽象性。

规则的形成是一个长期的进化过程，期间关涉众多知识。首先，知识是一个动态概念而非固而不动的，亦即真理的相对性。它始终处于流动中——从空间的角度来讲，一种知识它可以在某一领域适合于一种事物或同时适合于两种以上的事物，而不可能适合于特定空间的所有事物;从时间的纬度讲，它是不断变化的，永远属于“特定于具体时间的”④。其实，如果从广义上讲知识，它是一种系统。除了明码标出的，为人类所认识的知识以外，还有另外难以转化为话语的默认知识。也就是知识理性以外的不为人类所知的但客观存在的理性。基于这种知识的有限理性，尽管我们并不否认理性规则构建的可欲性，但有必要作规则的另一种描述即哈耶克的“自生自发规则”。哈耶克认为，规则既不是人们超经验意志所决定的亦非人们理论性所构建的而只能是人类行动的结果。总言之，经由上述分析，通过秩序的内在装置(内部规则)与秩序的外部装置(外部规则)有机的有效互动，就实现了秩序的良性循环。更进一步讲，也正是因为自发自生规则的“地方性”，不能够满足急剧变化的社会情势无法有效地满足社会分工，交易的匿名化、复杂化的要求，才使得哈耶克论述的外部规则成为必需。显然，在哈耶克的思想中认为社会是多元的，需要有多元的规则体系。自发自生规则适用于具体的地区，而当复杂的社会交易涉入时或自发自生规则无法有效的调整社会关系时，即可采用经由(有限)理性构建的外部规则(国家制定法)来处理。同时，从另一个角度，这也是一个规则选择的问题。这符合罗尔斯的正义论观中描述“好即是合理”。

二、法律的多样性

世界上，可以有不自由的秩序，但不存在没有秩序的自由。世界从存在开始，就在无形中，根据人们自己的行为习惯型构了一种事实上存在而又不为常人所知的“习惯状态”——秩序。由于社会的不断发展，这种发展要分为两个层次:横向发展和纵向发展。横向发展是指时间上的发展，是不能够以人的意志为转移的;纵向发展是指空间上的发展，是人在特定空间内，以一点为中心向四周不同方向的发散性思维的发展。这就得出社会发展的另一种特性——开放性。得益于社会的发展性和开放性使得构成维持秩序的规则的多样性，即现代通常论述的规则多样性。当然，法律自身也具有开放性，只不过这种开放性同样是以社会的发展性和开放性为基础的。一个法律制度存在的基础是这样构成的:社会群体的大多数在进行行为之前惯性地遵守、使用某种规则以达到所欲的某种结果或状态的过程中，所体现出来的“社会群体的大多数对某种规则的认同”。它可能是法律制度的基础，也可泛指规则(社会学意义上的)的存在基础，这也是这种规则发生效力的前提。

笔者认为，“社会群体的大多数对某种规则的认同”即哈特所谓的承认规则。基层中国由于“人口多、底子薄、经济发展不平衡”，各层社会结构中必然存在着很多地方规则。由于他们的“大多数认同”使某项规则发生效力，维护着当地的社会秩序，国家应给与认同。

其实，在当代中国，某些地方性规则已经在某种程度上得到了国家的认同。1998年《村民委员会组织法》第27 条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”并且出现了五次“村规民约”，这足见国家对非正式规则的重视。从中我们可以看到，制定法对对非正式规则的一种认可，更重要的是，进一步探究这种认可不仅是制度上的认可(对村规民约的承认)，更重要的是对非正式规则形成背后文化道德认同(“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”第27 条第二款)。根据本条的规定，村民公约当然的、确定的不能与国家法律相违背，因为要审查。⑤在现代基层中国，尤其是西部地区的村子都会有村规民约，且每个村子的约定都不同，这就是显著地地方性。这至少是村民利益表达渠道的一种，通常不会发生激烈的冲突。因为这是他们的约定。

很显然，基层中国的真实秩序多数是依靠它们来维持的。笔者并不否认国家制定法的作用。而是在借用国家正式制度的帽子，言说地方性规则和秩序。从本质上这是对国家正式制度的一种转换。正如朱苏力所说:任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。即要解决纠纷，不是确认规则。

三、非正式规则的法治共同效应——和谐

经由上述分析，我们知道非正式规则的形成是由于一种“大多数的认同”，这一种相互的认同。在一个社区中，大家相互认同，实际上也是自我认同。对一种自我认同的规则所形成的秩序当然是和谐的。

法律是文化的一个重要组成部分，其本质必然是个性与共性、特殊性与普遍性的辩证统一。因其个性的差异而呈现出多元并存，因其共性的普适才能够和而不同。法律首先是多元的。就静态意义上说，法律多元就是指法在不同民族、不同文化体系中有不同的表现形式。因此，相对于正统法学所一向信奉的西方法系，还存在着非西方法系。即便是在同一法系中，法律也是多元的，这种多元表现为，相对于人们确信不疑的、作为社会唯一真正的法——国家法，还存在着非国家法或习惯法。此外，固有法与移植法、本土法与继受法的并存，也是法律多元的重要表现。从动态意义上说，由于各大法系的存在，因交流而发生的冲突、矛盾与融合，必然蕴含着产生新的法律体系的契机。同时，在同一法系内也存在着官方法与非官方法，以及各法系间因并存而生的冲突与碰撞，这样也孕育着产生新的法律机制或法律元素的因子。

笔者认为:法制统一包括两层含义:1，全国法律在制度或规则层面上要表现为统一;2，全国法律在(法律)精神层面上表现为统一。前者是法制统一的最高境界，即全国范围内法律制度通行无阻、令行禁止，是在一个均质社会中可以实现的。而社会历史的发展证明，任何社会都不可能是均质社会，都在一定程度上表现为或多或少的异质社会，这是正常的现象。后者是对法律统一的底线要求。它认为，全国法律(广义上的，包括社会中的其他规则)制度只要在精神层面都是正义的、向善的，能够实现社会一种稳定性和连续性的规则，即是法制的统一。这种统一又包括两个层次:1，这是从规则之治的角度来论述法制统一的。法律是社会规则的一部分，因之，社会规则只要在精神层面上是正义的、向善的，就是法制统一的内容。2，从这个意义上讲，是在承认法律多元。即社会中可以并存多种规则体系，但要符合正义和善。

当然，现在的事实证明社会的稳定要以国家制定法为中心，从价值上引导非正式规则，摒弃不文明的、不符合时代要求的非正式规则。从而去其糟粕、取其精华实现非正式规则的共治效应——和谐。

[注 释]

①这是一个社会学意义上的规则概念.在哈耶克看来“经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求特们的目的时，可以动用什么手段而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出获得保障的个人领域”的“定纷止争”式的制度约束.邓正来.哈耶克法律哲学的研究[M].北京:法律出版社，2002:32-33.也就是说在哈耶克看来维护社会秩序的是规则而不仅仅是法律，它只是规则的一部分，从来都不构成全部的社会学意义上的规则.这也是他的“自生自发秩序”的逻辑起点.当然我并不否认，法律对社会秩序的积极作用.法律的这种贡献是有目共睹的.

②有关这一点已经有很多的学者做出来证明.苏力的＜送法下乡——中国基层司法制度研究＞.梁治平的＜寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究＞、＜法辨:中国法的过去、现在与未来＞，王铭铭.[英]王斯福(Feuchtwang，Stephan)(编).＜乡土社会的秩序、公正与权威＞，此外还有哈耶克的一些著作、埃里克森的＜无需法律的秩序＞也充分的论证了这一点.

③邓正来.哈耶克法律哲学的研究[M].北京:法律出版社，2002.38.

④柯武刚，史漫飞.制度经济学[M].韩朝华译.北京:商务印书馆，2000.55.

⑤第27 条条文中规定要“备案”，在我国备案并不仅是形式上的存档，而是一种实质性的审查.

[1][德]马克思·韦伯.经济与社会[M].阎克文译.上海:上海世纪出版社，2010.

[2][英]哈特(Hart，H.L.A.).法律的概念[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社，1995.

[3][日]千叶正士.法律多元:从日本法律文化迈向一般理论[M].强世功等译.北京:中国政法大学出版社，1997.

[4]陈弘毅.法治、启蒙与现代精神[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[5]苏力.送法下乡:中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[6][英]弗里德里希·冯·哈耶克.自有秩序原理[M].邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店，1997.

[7][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识:阐释人类学论文集[M].王海龙，张家瑄译.北京:中央编译出版社，2000.