“曾经故意犯罪”径行逮捕的规范与限制

肖瑞祥

重庆市南岸区人民检察院，重庆 400060

2012年修改后刑事诉讼法第七十九条第二款规定了三种“径行逮捕”标准，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”司法实践中，“曾经故意犯罪”径行逮捕得到了最广泛适用，但简单便宜的适用，也存在不合理的扩大化适用风险，亟需规范与限制。

一、规范适用“曾经故意犯罪”径行逮捕的必要性

(一)现代逮捕的司法趋势使然

逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，逮捕制度产生之后，随着法治社会的进步，现代逮捕制度的建立，人们对逮捕的作用、功能的认识越来越趋于理性，越来越符合现代法治的要求，符合人权保障思想的要求，对逮捕的滥用也越来越警惕。这一思想被概括为逮捕的谦抑原则或者逮捕的必要性原则。①现代逮捕的功能逐渐从“打击刑事犯罪的手段”、“刑罚的预支”回归“保障刑事诉讼活动的顺利进行”本位。“少捕、慎捕”逐渐成为司法趋势，但根据该法条文义解释，曾经故意犯罪的，则无需考量一般逮捕条件规定的五种社会危险性情形，直接逮捕，如此绝对的径行逮捕，显然与逮捕的谦抑原则、尊重和保障人权原则相违背。

(二)“曾经故意犯罪”径行逮捕标准自身缺陷使然

社会危险性包括罪行危险性和人身危险性，人身危险性又包括可能妨碍刑事诉讼的危险性和可能再次犯罪的危险性。立法规定“曾经故意犯罪”径行逮捕条款的逻辑可以归纳为:因犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，因此犯罪嫌疑人有可能再次犯罪的人身危险性，有逮捕必要。②此种再犯可能性的判定，是以被告过去所犯之罪为基准来推定未来之犯罪，属于有罪推定。③完全违背无罪推定的刑法基本原则，理应规范和限制适用。另外，笼统地认为再犯都具有较强烈的反社会心理和人身危险性并不完全符合实际，曾经故意犯罪的情形极为复杂，与逮捕强制措施保障被告人即时到案、保障诉讼程序顺利进行、保障刑罚执行等规范目的之间的关联性微弱。④

(三)司法实践中的不合理现象使然

司法实践中存在曾经故意犯罪前科与后次犯罪时间间隔长达30年，而被径行逮捕的情形，30年前的刑法定性为犯罪的行为，有可能现行刑法已经不认为是犯罪，而时隔30年的再次犯罪，再犯可能性、社会危险性的推定与曾经故意犯罪前科间的关联性也极为微小，因此而被径行逮捕，有违逮捕的必要性原则。另外，法条也没有规定后次犯罪主观罪过上必须是故意还是包括过失，司法实践中存在犯罪嫌疑人有曾经故意犯罪前科，但后次犯罪为过失犯罪，而被径行逮捕的情形。曾经故意犯罪的人经过教育、改造，可能已经改过自新，而后次因过失再次犯罪时，可能与前次犯罪毫无关联，却也被适用径行逮捕，显然不能很好的体现逮捕措施的意义和作用，与宽严相济的刑事司法政策也不符。

二、规范适用“曾经故意犯罪”径行逮捕的合理性建议

几年的司法实践证明，只要“曾经故意犯罪”就应当逮捕，在司法实务运用中可能存在被扩大适用的风险。⑤如何化解风险，正确规范理解和限制适用“曾经故意犯罪”径行逮捕，是实践中必须解决的问题。目前司法实务工作中，一般以可能无法判处有期徒刑以上刑罚，不符合逮捕的刑罚条件为由，排斥“曾经故意犯罪”径行逮捕的适用。笔者认为，应当正面直接分析“曾经故意犯罪”标准，以期更直接、具体的指导司法实践。

(一)限定两次犯罪时间间隔不超过十年

在旧刑诉法时期的审查逮捕工作中，对有刑事犯罪前科的犯罪嫌疑人是否批准逮捕，累犯是一个关键的考量因素，因为累犯依法不能适用缓刑，符合逮捕的刑罚条件，如果案件有证据证明有犯罪事实，则对嫌疑人采取逮捕措施，类似于新刑诉法的“曾经故意犯罪”径行逮捕。但“曾经故意犯罪”与累犯相比，其在主观故意、时间限制、刑罚规定、例外情况等方面都有很大区别，不能简单等同，当然也不能机械照搬一般累犯两次犯罪时间间隔五年的规定，否则新刑诉法规定“曾经故意犯罪”则毫无区分意义。

“曾经故意犯罪”径行逮捕两次犯罪时间间隔的设定，应当一方面体现出逮捕措施保障刑事诉讼顺利进行的作用和意义，另一方面则应当考虑对犯罪嫌疑人改过自新重新融入社会提供有利环境。参照刑法关于追诉时效的规定“犯罪经过下列期限不再追诉:……(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;……”法定最高刑为十年以上有期徒刑的，与“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”径行逮捕标准相符，自然对“曾经故意犯罪”径行逮捕标准参照意义不大，因此，参照追诉时效第(二)项标准，建议将“曾经故意犯罪”径行逮捕两次犯罪时间间隔限定为不超过十年，从时间上加强曾经故意犯罪与后次犯罪再犯可能性这种社会危险性间的关联性。

(二)后次犯罪排除过失主观罪过

前已述及，后次犯罪如果是过失犯罪，则与前次曾经故意犯罪可能完全毫无关联，如果一概径行逮捕，显然有悖逮捕的谦抑原则。此时适用逮捕强制措施具有惩罚的意味，而“适用强制措施产生的限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的结果不具有刑罚处罚的性质。”⑥显然，“曾经故意犯罪”径行逮捕后次犯罪应当排除过失犯罪。

(三)仍须考量一般逮捕条件规定的社会危险性事由

在满足“曾经故意犯罪”标准后，仍须考量新刑诉法第七十九条第一款一般逮捕条件规定的社会危险性事由，即是否可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;企图自杀或者逃跑。同时要求可能必须要有一定的事实和证据证明或一定的迹象表明。当然为了体现“曾经故意犯罪”径行逮捕区别于一般逮捕条件的特殊性，在适用“曾经故意犯罪”径行逮捕时，考量社会危险性可能的证据或迹象，证明标准宽松于一般逮捕条件。

三、特殊情形下“曾经故意犯罪”径行逮捕的限制适用

最高人民法院、最高人民检察院在2013年3月出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第二条第一项规定:“曾因盗窃受过刑事处罚的，‘数额较大’的标准可以按照一般构罪标准的50%确定。”同样“构罪数额减半”条款也存在于抢夺罪、敲诈勒索罪司法解释中。⑦司法实务中，犯罪嫌疑人如果刚好有一次盗窃犯罪前科，再次犯罪没有达到一般“数额较大”构罪标准，适用“构罪数额减半”标准认定构成盗窃罪，例如重庆市现行掌握2000元人民币“数额较大”构罪标准，犯罪嫌疑人仅有一次盗窃罪犯罪前科，被法院判处实刑，后次涉嫌盗窃犯罪，但财物价值仅1200元人民币，适用司法解释第二条第一项规定认定构罪。此种情形下是否可以再次以同样的盗窃犯罪前科适用“曾经故意犯罪”径行逮捕规定?笔者认为，这种特殊情形下的“曾经故意犯罪”径行逮捕应当限制适用。

在此，笔者引入禁止重复评价原则论证。禁止重复评价原则一般是指禁止对同一犯罪事实在定罪量刑时进行反复考量。⑧在刑法评价时，之所以应当贯彻禁止重复评价原则，是由法的正义性决定的。法的正义性表现在刑法领域，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪行的均衡性。⑨禁止重复评价原则的适用价值与规范适用“曾经故意犯罪”径行逮捕的价值是一致的，都在于追求保障犯罪嫌疑人的权利，实现罪行均衡。因此，在犯罪嫌疑人曾经故意犯罪适用“构罪数额减半”条款认定构罪情况下，再次以同一曾经故意犯罪前科径行逮捕犯罪嫌疑人，违背了禁止重复评价原则的价值追求，理应得到规范和限制适用。

法律行为的评价不仅应当评价行为的客观方面，还应当评价行为的主观方面，根据我国刑法的主客观相统一原则，对于任何一个方面的重复评价都是违反禁止重复评价原则的。“曾因盗窃受过刑事处罚”这种“曾经故意犯罪”情节要素反映出犯罪嫌疑人反规范的人格态度，而如果在定罪中已经评价过犯罪嫌疑人反规范的人格态度，在径行逮捕中再次评价犯罪嫌疑人反规范的人格态度，则当然属于重复评价，属于过量的评价了主观方面，违反了禁止重复评价原则，理应予以限制适用。具体而言，如果“曾因盗窃受过刑事处罚”犯罪前科已经用于“构罪数额减半”定罪因素，则不能再以同样的该次盗窃犯罪前科符合“曾经故意犯罪”径行逮捕规定为由，对犯罪嫌疑人径行逮捕。同样处理适用于办理抢夺罪、敲诈勒索罪案件中。

四、结语

“曾经故意犯罪”径行逮捕条款因有悖于现代逮捕制度“保障刑事诉讼活动顺利进行”的目的、有悖于逮捕的必要性原则，且自身存在逻辑推导缺陷、司法实践中也出现诸多不合理现象，应当予以规范和限制适用。建议限定两次犯罪时间间隔不超过十年、再次犯罪排除过失犯罪，并仍须考量一般逮捕条件规定的其他社会危险性，以此规范适用“曾经故意犯罪”径行逮捕规定。当然，司法实践中已经存在的以不符合逮捕的“刑罚条件”排斥“曾经故意犯罪”径行逮捕适用的良好经验也应当作为有益补充继续发挥规范作用。同时，在办理盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪案件时，如果同一犯罪前科已经作为“构罪数额减半”定罪因素予以评价，则应当限制适用“曾经故意犯罪”径行逮捕规定。

［ 注 释 ］

①孙谦.逮捕论［M］.北京:法律出版社，2001.

②童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京:中国检察出版社，2012.

③［德］托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序［M］.岳礼玲，温小洁译.北京:中国政法大学出版社，2004.

④刘宏武，孟庆.“径行逮捕”之规范目的与适用［J］.人民检察，2013(5).

⑤刘学敏.逮捕的法定事由研究［J］.中国刑事法杂志，2012(12).

⑥陈光中.刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社.北京:高等教育出版社，2005.

⑦详见最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释＞(2013年10月);最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释＞(2013年4月).

⑧王明辉，唐煜枫.论刑法中重复评价的本质及其禁止［J］.当代法学，2007(3).

⑨陈兴良.禁止重复评价研究［J］.法学论坛，1993(4).