“以营利为目的”与肖像权侵权责任的认定

李若伊

上海交通大学凯原法学院，上海200030

一、理论与实践分歧

根据四要件说，侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。在处理侵害肖像权的案件中，对过错、损害、因果关系往往易于认定，而对于加害行为往往会成为难点。《中华人民共和国民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”倘若对其进行文意解释即可发现，肖像权的侵权责任构成要件包含以营利为目的。但是这一规定在理论界和实务界产生了争议，法官对相关案例的判决也不尽相同。

笔者对肖像权侵权案件进行了检索，从查找到的案例中抽取了具有典型意义的案例，其中:

在“李海峰案”中，法院认为:“依据我国民法通则第100条规定，肖像权属于公民自身应该享有的权利，这一权利受法律保护，任何个人或机构都不能在未经本人许可的情况下擅自以营利为目的使用他人肖像，侵犯他人肖像权。从这一法律条文分析，侵犯肖像权案的构成要件包括两个必不可少的要素:其一，是使用他人肖像权的行为未经本人许可或授权，其二，使用他人肖像权的目的是为营利。而在”李海峰“案中，两个被告叶集县公安局和安徽电视台虽然使用了李海峰等6人的肖像，但其行为并不以营利为目的，因此不构成侵权。

在“任莹案”中，法院认为文中所附原告的生活肖像照片，虽系柏雨果拍摄并享有著作权，但被告未经原告本人同意，公开发表刊登原告生活肖像照片，侵犯了原告的肖像权，应承担过错责任。

在“叶璇案”中，法院调查审理认为，原告叶璇诉其肖像权被侵犯案中，其主张诉求所用的照片并非完整的特定人形象照片，而仅有鼻子和嘴巴两部分，这写细微特征不足以使这张照片同特定人联系起来，因此该照片并不能界定为肖像，而叶璇上诉肖像权被侵犯也并不被支持。

“李海峰案”法院明确将以营利为目的认定为肖像权侵权责任构成要件之一，而“任莹案”与之相反，并未将以营利为目的认定为要件之一，“叶璇案”中，法院是以其他理由认定被告未构成侵权。由此可见，理论界和实务界对于以营利为目的是否为肖像权侵权责任构成要件之一的确存在诸多争议。于是，对于“以营利为目的”的界定就显得尤为重要。

二、“以营利为目的”的法理界定

1990年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(修改稿)第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举而非完全列举。而对于肖像权的商业利用也并非这几种情形。由此可见，对于以营利为目的的概念界定仍无定论。

以“莫少聪案”为例，在这起肖像权侵权案中，二审法院经过调查判定，上诉人美多公司同莫少聪双方之间签订有肖像权使用合同并有具体期限，然而在合同期满之后，上诉人美多公司继续在其产品上使用莫少聪的肖像进行产品营销，而且其此种行为并未征得被上诉人莫少聪的同意，据此可以判定，美多公司实施的侵权行为明显具有“以营利为目的”的特征，其侵权行为是不被法律允许的，法院据此应支持被上诉人莫少聪的权益诉求。通过这一案例可见，在这起案件中，法院就是依据上诉人美多公司的肖像权使用方式判定其侵权性质，界定其是否属于“营利目的”。

在实践中，将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度的行为通常会被法院认定为具有以营利为目的，如使用他人肖像做广告或做商品，做装潢封面、营利性陈列、商标标记等等。广告。

三、国内外立法比较研究

大陆法系国家和地区的民法典并未将以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件之一。1907年德国《艺术品著作权法》第22、23条首先规定了肖像权侵权。继而，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或者民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第79条、我国澳门地区民法第80条:“一、未经本人同意，不得对其肖像或其他在视觉上能认别本人之标志进行摄取、展示、复制、散布或作交易之用。……五、以上各款之规定，经做出必要配合后，适用于录取、复制及散布某人言词之情况。”《越南民法典》第31条:“1.个人对自己的肖像享有权利。”上述法律皆认为，肖像是人身权利的一种，任何人要使用他人的肖像，都必要得到本人的许可，如本人死亡或无民事行为能力，则应得到相关人士的许可，而不能以此作为随意使用他人肖像的理由抗辩被侵权人的法律诉求。日本法律则认为，肖像权涉及财产利益和精神利益，但同时指出，肖像权被侵害不以“是否营利为目的”作为判定依据。

综上对大陆法系国家主要民法的探索即可发现，都无类似我国《民法通则》中的规定。

四、“以营利为目的”作为认定损害赔偿因素

杨立新教授对这一问题的看法是，将侵权人是否具备主观上的盈利目的作为划分依据，来判定肖像权侵权责任的财产责任承担划分，并依据实际情况加以处理。杨教授认为，之所以如此划分是因为肖像权本身具有一定的财产利益，因此应当对财产责任方式使用范围及方法做出特别说明，其中，如果是以营利为目的的肖像权侵犯，其赔偿标准则应按照肖像转让权的价值(一般费用)作为判定依据进行赔偿;如果不以盈利为目的而侵犯肖像权，则应该按照被侵权方的精神损失作为依据进行赔偿。由此，“以营利为目的”就被认定为是一个确定损害赔偿金额标准的因素，实务中应审查侵权人是否具有“以营利为目的”这一主观目的。损害赔偿理应包括精神损失和财产损失两方面，其中需要重点关注的是侵权人侵犯他人肖像权是以营利为目的，这种侵权既侵犯了被侵权人的财产权利，又侵犯了被侵权人的人身权利，造成财产和精神的双重损害;而不以营利为目的的，则仅仅涉及到被侵权人的精神伤害，因此只做精神损失赔偿。

在实务中，法院也倾向于将以营利为目的作为确定损害赔偿数额的标准之一。例如在“莫少聪案”中，法院的判决意见就明确描述为:尽管对侵犯肖像权的赔偿标准问题上，现有法律法规并未做出明确规定，但是法院调查并依据被上诉人莫少聪的社会知名度、双方广告合同中约定的肖像使用权报酬、侵权人实施侵权行为可能会给被侵权人带来的损害，以及侵权行为给侵权实施人带来的经济利益，综合做出判定，并认为判决赔偿数额并无不当。

这一判决已经明确讲明，对于以营利为目的的肖像权侵害行为，可以将非法所得的经济利益作为赔偿依据。

五、结语

实践中仍存在的将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件之一的行为与宪法和现实生活相悖。随着中国社会的进步，肖像权体现的精神价值获得普遍赞同。在此情形下，学术界和实务界应当逐渐抛弃将以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件之一的做法。因此仅从法理上来审视，将“以营利为目的”这一关键要素作为必要的依据，从而据此确认肖像权侵权赔偿责任是必要和可行的，从而将司法实践明确指引，维护法制的统一和尊严。

[1]“李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”[J].人民法院案例选，2007(2):33-38.

[2]“任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”[J].人民法院案例选.2000.

[3]“叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”[J].人民法院案例选，2003(6):21-22.