集资犯罪的刑事规制:反思与应对

黄 涛

中国社会科学院研究生院，北京102488

一、问题的提出近年，我国非法集资愈发猖獗，

案件量与涉案金额逐年上升，大案要案频发，非法集资日益成为局部地区影响社会稳定与国家政治经济安全的突出问题。据不完全统计，2014年非法集资发案数量、涉案金额、参与集资人数等大幅上升，同比增长两倍左右，均已达到历年峰值。其中，跨省案件、大案要案数据显著髙于2013年水平，跨省案件133起，同比上升133．33%。参与集资人数逾千人的案件145起，同比增长314．28%，涉案金额超亿元的364起，同比增长271．42%。[1]。面对非法集资日益严峻的乱局，非法集资的入罪具有不容质疑的正当性与合理性。然在司法机关不惜动用重刑加以惩治的同时，非法集资的犯罪率与涉案金额却呈现高速增长之势。这使得刑法自身结构性危机以及刑法与社会实践严重脱节等问题暴露无遗。在这种尴尬情势下，理性反思集资犯罪的刑法规制具有重要意义。

二、集资犯罪的立法反思

现行刑法对集资犯罪的规定愈发完善，日益呈现出体系化特征。然与日益完善的刑法体系相比，集资犯罪也呈现出愈演愈烈之势。这使得刑法自身结构性危机以及刑法与社会实践严重脱节等问题暴露无遗，根源在于失范与含混的刑法术语、滞后与错位的立法理念与扩张与过度的刑罚威慑。

(一)刑法术语的失范与含混

罪行法定原则要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。[2]刑法的明确性使国民事先能够预测对何种行为规定何种刑罚，防止刑法成为国家机关恣意侵犯国民行动自由的法律形式根据，这有利于人权保障，不致妨碍国民的行动自由和损害国民的安全感。随着社会的复杂化，法定犯(行政犯)日益增多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的侵害便愈发严重。在这个意义上说，不明确的刑法比没有刑法更易侵犯国民自由，因而违反法治原则。[3]概念的规范与明确是运用刑法认定与规制某种犯罪行为的前提。就非法集资的罪状表述而言，刑法概念存在用语不规范，含义不明确的弊病。这严重制约刑法规制集资犯罪的效果，有损司法权威与法律尊严，也有违法治原则。

纵览正式界定非法集资的法律文件，与“非法集资”相近的概念还有“乱集资”、“有偿集资”。刑法无法明确界定这三个概念之间的区别，从而造成观念的混淆与适用的困难。首先，“乱集资”、“有偿集资”是行政法概念，不是规范意义上的刑法概念。例如，最早界定乱集资概念与有偿集资概念的法律文件是中国人民银行于1998年7月29日制定的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》。根据该文件的规定，乱集资是有偿集资与非法集资的上位概念，判断标准是未履行行政机关的批准程序的集资活动。以刑罚保障履行行政机关的批准程序的作法，使刑法有违谦抑性原则之嫌。其次，概念语焉不详，已难满足新时期刑法对非法集资的入罪要求。如“非法集资”的内涵不明，使实务审判机关在区分非法集资与民间借贷时无所适从。根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法金融活动是非法集资的上位概念，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是与非法集资并列的概念。根据现行刑法和相关司法解释以及实践做法，非法吸收公众存款是非法集资的下位概念。罪状表达模糊与概念含混，使学界对非法吸收公众存款罪的主体、行为方式与保护法益等内容尚未形成共识，还有继续探讨的理论空间。再如，有偿集资与正常民间借贷的正确界定，是民间金融活动合法化的关键。如不能正确界定有偿集资，正常民间借贷几乎不存在合法空间，因为所有的民间借贷都可认定为有偿集资，都可能构成犯罪。这有违市场经济自由原则之嫌，不利于民间资本市场的培育。最后，刑法概念的失范与模糊可能有损司法权威与法律尊严。一宗于2010年5月28日作出再审裁定的案件，一审法院认定被告单位向自己职工，即本案中四原告借款的行为属于民间借贷;二审法院认为被告单位向本单位内部职工以按月利率1%支付利息为条件，大量集资共计124万余元，其行为符合单位向内部职工进行有偿集资的特征，属非法集资;再审法院虽认为二审法院认定事实正确，但对被告单位的行为以“有偿乱集资”称之。个中原因不得其解。[4]司法裁判的权威性离不开裁判文书用语的严肃、准确与规范。法律用语的失范与随意，在一定程度上有损司法权威与法律尊严。

(二)立法理念的滞后与错位

立法理念是立法模式技术、构成设计技术和刑罚配置技术的精髓，也是法律制度的价值取向与预期目标的灵魂。金融刑事立法者秉持金融管理主义理念，将所有金融犯罪都看作是对金融管理秩序的破坏，这决定了当时金融刑事立法的预期目标和刑罚配置技术。随着市场经济的日趋成熟与金融市场的日益完善，金融管理本位主义理念主导的金融立法体制愈加滞后，与旺盛的民间融资、投资需求之间的矛盾也愈发突出。

20世纪90年代，我国金融市场刚刚建立，制度保障体系还不完善，经济运行还处于无序与混乱状态，追求利润最大化的民间资本对正常的市场经济安全稳定构成严重威胁。在这种情势下，立法者基于金融市场管理者的地位，秉持金融抑制的思想，将侵害或威胁国有金融利益与金融安全的行为规定为犯罪，通过刑罚维护市场秩序与金融垄断特权，严格控制民间资本自由流动。在由计划经济向市场经济转型初期，面对初建金融市场的不规范和不完善，这种通过刑罚规制市场秩序与维护国有金融垄断地位的手段具有一定的现实合理性。随着市场经济的日趋成熟与金融市场的日益完善，民间融资需求强劲，在某些地区普遍流行。原立足于管制和维护国家金融垄断主义的刑法规制与金融市场日益开放的要求、民间金融逐步合法化的趋势背道而驰。[5]在金融管理本位主义体制下，国家垄断金融融资权，严格禁止民间自融资。而资金是企业赖以经营发展的基础，是企业的生命线。畅通的资金流转和充足的资金储备更是企业良性发展的关键因素。[6]由于正规金融机构如银行为保障资金安全，往往规定严格条件与批准程序。这使部分中小型企业无法从正规渠道获得资金，加之融资渠道狭窄，不得不求助于形式多样、操作方便与简单快捷的民间借贷，以高利率的资金回报作为吸引民间借贷的条件。由于较高的资金风险加上来自官方限制，民间借贷利率不断提高，由此产生许多经济纠纷。如果发生经济纠纷，审判机关按照维护国有金融秩序的传统思维，将这类纠纷一般按照集资犯罪处理。这是导致集资犯罪率在现实生活中居高不下的重要原因之一，也是民间资金投资渠道缺乏与企业融资无门之间矛盾日益突出的表现。据此可见，立足于金融管理主义的金融刑事立法早已滞后时代需求，无法兼顾金融效益与金融安全的价值目标，成为阻碍民间金融活动正常进行的巨大障碍。

(三)刑罚威慑的过度与严苛

集资犯罪的刑罚适用过度，配置严苛再加上威慑效果有限，长期被人们诟病。由于刑法术语的不明确，我国刑法对集资犯罪的罪状表述既模糊又笼统，这使得司法机关将大量灰色、中性甚至良性的民间金融行为规定为犯罪，最终导致刑罚适用过宽。刑罚是最严厉的惩罚方式，运用严刑峻法对集资犯罪进行压制，效果固然一时明显，但有可能因刑罚威慑过度，这严重违背市场经济主体自由原则，严重阻碍民间金融市场的培育与运行，最终禁锢国家的发展与社会的进步。

刑罚配置严苛，有违罪刑相适应原则之嫌。根据罪刑相适应原则的要求，刑罚必须和罪质相适应。不同的罪质，标志着各犯罪行为侵害、威胁合法权益的锋芒所向不同，从而表明各犯罪具有不同的社会危害程度，进而决定刑事责任大小的不同。刑罚与罪质相适应，是刑罚与犯罪的社会危害性相适应的必然要求。[7]根据我国刑法规定，集资犯罪配置的刑罚包括拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利六种，刑罚后果不可谓不严厉。遗憾的是，就各种民间集资行为而言，至少条文规制范围内的一部分行为并不有害社会，甚至有些行为客观上有利于经济发展。如此境况下，对这些行为的“有效威慑”便转变为“威慑过度”——正规渠道难以获得资金，非正规渠道之集资又雷区重重，例如，非法吸收公众存款罪已成为当下集资犯罪中发生率最高的罪名，根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。但现实生活中几乎所有面向不特定对象吸收资金的行为都可以构成非法吸收公众存款罪。司法机关将大量灰色、中性甚至良性的吸收公众存款行为都作为犯罪处理，导致刑罚适用过宽。严苛的刑罚配置与过宽的刑罚适用，正是民间金融活动萎缩，无数中小型企业在现代市场经济条件下生存艰难的根本原因。

同时，厉而不严的刑罚配置的刑罚配置无法有效抑制集资犯罪，致使刑法规制失灵。立法虽将几乎任何犯罪行为引起的实然惩罚在某种意义上是或然性结果。因为司法资源的有限性，加之司法的判案过程必然受到个案具体情况之多种因素的交互影响—就个案来看，处断结果似乎带有选择性。但从宏观上审视，司法者并非在统一明确的“严”或“宽”的两种标准之间据局势之特定需要进行选择。宏观地看，对此类行为的处断结果事实上带有或然性而非选择性。虽然刑法将所有面向不特定对象的民间集资行为规定为犯罪行为，但司法机关并未对所有“犯罪”定罪量刑，因为昂贵的执法成本与有限的司法资源使司法机关根本不可能惩罚所有非法集资行为，这使刑罚无形中降低了威慑效应，导致刑法规制的失灵。

三、集资犯罪刑事立法的完善途径

(一)规范与明确刑法术语

刑法内容由文字表达，其明确性构建在普通用语的基础上，当然刑法也不是仅由简单的日常用语意义取得其概念，刑法在构成要件中定位、决定和评价，离不开规范与明确的术语，故刑法术语经常都会或多或少地表现出规范意义。同时规范与明确相关刑法术语，也是贯彻罪行法定原则与人权保障原则的内在要求。就集资犯罪而言，刑法术语的规范与明确有利于正确认定集资犯罪，消除刑事立法中保护管理秩序主义色彩，更好贯彻罪行法定原则。“有偿集资”、“乱集资”、“非法集资”等概念最早规定在行政法规文件中，这是行政法概念而不是规范的刑法概念。就集资犯罪而言，用行政法概念对刑事法律行为进行定义，既可能造成司法机关认定的困难，有违刑法明确性原则之嫌，又可能使刑法具有浓厚的人治色彩，造成民间合法融资行为的萎缩。因此，“有偿集资”、“乱集资”、“非法集资”等行政法概念应从刑法中剔除，不宜再定义“有偿集资”、“乱集资”、“非法集资”等概念，因为任何定义总是不充分的，唯一真实的定义是事物本身的发展，而这已不再是定义了。我国刑法并没有专门规定“非法集资罪”，因为非法集资不是一个单独行为，而是相关行为的统称，故应将集资犯罪看作由具体罪名构成的一个罪群，刑法规制的对象是具体犯罪，这些犯罪的定义、构成要件与刑罚必须在刑法上加以明确规定。集资犯罪术语的规范与明确有利于贯彻落实罪行法定原则与人权保障原则，有利于正确认定集资犯罪与正当民间借贷的合法界限，防止民间借贷行为的“泛刑法化”。

(二)转变与革新立法理念

十八届三中全会指出:“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力。”而非公有制经济最大的现实困难是融资渠道不通，无法通过现有正常渠道筹集发展资金。为贯彻落实十八届三中全会的精神，开放融资渠道是促进非公有制经济发展的必由之路。耶塞克曾言:“经济刑法的范围与规模取决于经济状况。”金融刑事立法不能脱离金融发展现状，也离不开金融刑事立法的指导和架构的。就金融刑事立法而言，立足于维护国有金融机构垄断地位的金融管理主义理念已经过时，金融刑事立法应以金融自由为本位、风险防范为导向、金融效益为目标、金融安全为重点的金融交易主义理念为指导。以金融交易主义理念为本位的金融刑事立法有利于改变对犯罪活动重事后惩罚而轻事前预防的刑法思维方式和实践模式，摆脱与现代金融体制不相符的金融文化模式、金融行为模式和金融管理模式，实现金融市场态势由行政主导向市场主导的转变，也有利于现代金融监管机制作用的发挥，最大限度地维护现代金融活动主体自由，使金融刑事立法回归最后性与谦抑性的立法精神轨道。在立法实践上，立法机关应在金融交易主义的立法理念的指导下，制定有利于非公有制经济发展的保障型法律制度。具体而言，一是在民事法方面，应尊重私法自治，法不禁止即为许可，鼓励民间金融创新;二是在行政法方面，要逐渐破除不合理的条款限制，变“管制”为“服务”，不能为了地方利益任意放纵或打压民间资本;三是在刑事法方面，应尽快出台相应的定性类法律法规，明确需要惩处的刑事犯罪对象，为保护非公有制经济的发展宜缩小打击面，进一步彰显刑法的谦抑性。最终要充分保证非公有制经济主体的自由融资权，消除所有制歧视与规模歧视，维护公开、平等与有序的金融秩序，最大程度保护投资者的正当利益，促进社会主义市场经济健康有序的发展。

(三)适度与实效刑罚威慑

李斯特曾言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。对于集资犯罪而言，刑罚威慑的效果有限，因为抑制犯罪不能仅凭严刑峻法，还须靠社会的进步与制度的完善。集资犯罪的社会原因主要是金融管理体制不完善、民间投资渠道有限、金融监管机制失灵与金融约束机制不力等原因。预防与遏制集资犯罪的根本途径是完善相关金融制度，赋予民间金融的合法地位，拓宽民间资本投资渠道，规范金融行业自律等，而不是一味借助严酷的刑罚手段，国家虽然垄断并支配着刑罚权的发动，但也不能随心所欲地运用刑法规制民间金融活动，理由是日益提高的政治民主程度为公民权利限制国家权力尤其是刑罚权的发动提供了正当的政治基础。因此，我国金融刑事立法应革除重刑主义的传统刑罚观念，树立人道主义的现代刑罚观念，以谦抑性原则指导金融刑事法律的立法、司法与执法，确保集资犯罪的刑罚模式在惩治和阻遏集资犯罪的同时，又最大程度地维持与促进良性自由的金融秩序。

刑事立法除对集资犯罪设置严密法网和严厉措施外，还应着眼于提高刑罚威慑的有效性，“对于刑罚最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。刑罚配置的严酷性不仅难以体现国家对金融体制的法律保障，也无法完全刑法阻遏集资犯罪的目的。单纯的民间金融活动是国家正规金融活动的有益补充，也有利于社会主义市场经济的繁荣发展。因此，我国刑事立法应注重提高刑罚威慑的有效性，精确界定集资犯罪的定罪标准，将具有合理融资需求的民间金融活动予以非犯罪化处理，对其治理侧重在事前进行风险控制——而非于事后以处罚威慑来禁止民间金融活动的开展，重在惩治真正不利于社会主义金融市场的金融犯罪活动，做到有罪必惩，罚当其罪，最终提高刑罚威慑的有效性，真正实现刑罚目的。

四、结语

我国正处于国家治理的转型阶段，也是社会深层结构性矛盾凸显的特殊时期。在建设法治国家的背景下，运用刑法对集资犯罪进行规制，这是遏制集资犯罪的正当策略与理性选择。通过对刑法术语、立法理念及刑罚后果的反思与前瞻，更好发挥刑法对集资犯罪的有效的预防和规制作用，同时为民间金融活动的合法化预留空间，由此化解刑法在规制集资犯罪的结构性危机，使刑法更好满足社会实践的需要。

[1]姚东．向非法集资说不[J]．中国金融家，2015(6):103．

[2][意]杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林译．北京:法律出版社，1998:24．

[3]张明楷．刑法学(第三版)[M]．北京:法律出版社，2007:52

[4]李皛．非法集资的界定与集资犯罪的认定[J]．东方法学，2015(3):146．

[5]徐昕，黄艳好，王万琼．集资犯罪的立法反思与对策[J]．学术界，2015(3):56．

[6]历丽，陆文．谨防银行员工参与非法集资[J]．青海金融，2015(3):30．

[7]张明楷．刑法格言的展开[M]．北京:法律出版社，1999:69．