“假一罚n”案例再探讨：基于“假一罚百”个案的整理与研究

池 悦

南京师范大学法学院，江苏 南京 201146

一、案例的引出

2013年9月，郭先生在南京汉中门大街的“扬子壹购酒买仓”购买了53 度飞天茅台酒十箱共计120 瓶，货款总额为14.16 万元。后经鉴定，所购上述茅台酒为为假冒贵州茅台酒。鉴于出售商浩扬公司在《扬子晚报》、《南京晨报》等媒体上公开承诺假一罚百，如有一瓶假酒，百倍赔偿。郭先生多次上门交涉，但浩扬公司仅愿意退还购酒款14.16 万元，否认假一罚百的承诺，认为只是企划部宣传口号，拒不兑现。郭先生无奈，一纸诉状将浩扬公司及两家媒体告上南京市鼓楼区人民法院，并且明确以买卖合同作为本案的基础法律关系。

法院经审查，最终认为:1.浩扬公司通过媒介发布的“假一罚百”的内容为商业广告(该商业广告中含有“先来先买”、“保证现货供应”，这样的文字表述)，商业广告在法律上是作为要约邀请的性质划定的，郭先生与浩扬公司的买卖合同成立，该商业广告的承诺内容应转化为合同内容。因此，“假一罚百”的内容应为买卖合同的条款。2.经鉴定，浩扬公司出售的53 度飞天茅台酒确定为假冒贵州茅台酒，浩扬公司构成违约，依据《合同法》113条的规定，要向郭先生支付损失赔偿。3.经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》第55条第一款的规定，增加赔偿消费者受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。4.《合同法解释(二)》第29条规定当事人约定的违约金过高的，可以请求予以适当减少，郭先生主张按14.16 万元购酒款的100倍即1416 万元支付违约金显属过高，法院据此调整赔偿金额为购酒款的三倍，即42.8 万元。

宣判后，郭先生不服，向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。郭先生始终坚持认为原审法院对“假一罚百”的性质认定错误，“假一罚百”的承诺，是经营者自愿接受的并高于法律强制性惩罚规定的意思表示，属于单方允诺，应依据承诺赔偿消费者。

二审法院经审查，最终认为:1.“假一罚百”仅系《扬子晚报》、《南京晨报》广告版页中文字内容的一小部分，郭先生忽略其余文字和图片，单独讨论“假一罚百”的法律性质，与本案事实不符。此外，全版广告内容面向不特定的人群，但并非不特定人群均可依据该广告向浩扬公司主张“假一罚百”，只有向浩扬公司提出购买意思并与浩扬公司发生买卖合同关系的买受人才可依据该内容要求浩扬公司承担相应的质量瑕疵担保责任。而作为单方法律行为之一的单方允诺，一方当事人意思表示一旦作出即告成立，其本质上并不是一种契约。通说认定，单方法律行为是不可以附条件或者附期限的。据此，郭先生主张案涉“假一罚百”的内容属于单方允诺，既无法律依据，也与法律原理相悖。原审法院依据《合同法》第15条第一款的规定，认定该商业广告的性质为要约邀请，事实及法律依据充分。2.根据《合同法》相关规定，出卖人就其交付的标的物，应向买方承担权利瑕疵担保责任和质量瑕疵担保责任。“假一罚百”是关于卖方违反质量瑕疵担保责任时应当承担的违约责任的内容，虽然超过《消费者权益保护法》、《食品安全法》关于经营者法定责任的上限，但并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在约定的违约金过分高于造成的损失时，原审法院可依当事人的请求进行酌减，符合《合同法》第114条第2款的规定。但在选取核定酌减的标准时，原审法院分配举证责任不当，导致事实认定错误。3.现郭先生已经提供证据证实案涉酒品为假冒贵州茅台酒，浩扬公司既不提供酒类流通随附单以便追溯全程流通信息，又拒绝申请司法鉴定，应当推动其明知销售的酒品不符合食品安全标准，为保护消费者权益，维护食品生产与流通的安全，应当依照《食品安全法》第96条的规定，按照价款的10 倍酌定违约金的数额，即应赔偿郭先生141.6 万元。

二、案例的评析

一审法院及二审法院分别就裁判的结果进行了详尽的说明，很显然，都未支持郭先生所主张的“假一罚百”单方允诺的性质，郭先生也并未获得百倍赔偿款，然而不论裁判结果是否让人信服，两家法院的判决说理依旧存在如下一些问题:

(一)混淆法律概念

《广告法》第2条第2 款规定:本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。结合案情，浩扬公司通过报纸等媒介刊登的“假一罚百”内容确属商业广告。我国合同法一般根据商业广告性质的不同，将其区分为广告邀约和广告要约邀请这两类，《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”其第2 款规定:“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”那么，问题是“假一罚百”的内容到底属于要约还是要约邀请呢?要约的成立要件首先是内容具体明确，要约人要具有订立合同的意思表示，即受该意思表示的约束，而本案中的“假一罚百”字样是浩扬公司刊登的广告版面文字中的一小部分，其性质的认定应当随同广告性质的认定，而广告的内容文字里面已经有了确切的保障供货的时限字样，也就是说广告中明确含有一经承诺即受约束的意思，这种广告就应作为要约的性质来看待。所以“假一罚百”的性质应当视为要约，而非要约邀请。一审法院的判断显失合理性。

所以，“假一罚百”作为要约，可以将其视为合同内容的组成部分，而一审法院认定“假一罚百”要约邀请的性质后，仍将其看作是合同内容，让人难以捉摸，难以理解。

(二)逻辑结构混乱

合同是双方当事人在意思自治的基础上平等协商达成共识的产物，双方当事人就需严格按照合同约定去践行，去交易。换句话说“假一罚百”是卖方与买方“一个愿打，一个愿挨”的意思自治结果，合同法第8条同时也规定了严格恪守合同义务，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一审法院在一开始就已经明确将“假一罚百”的内容视为买卖合同当中的条款，按此逻辑推理，则应该得出浩扬公司应按照合同中的承诺赔偿郭先生1416 万元这样的判决结果，而不是按照《消费者权益保护法》的规定得出三倍数额42.8 万元这样的赔偿结果。纵观这推理过程，前后不一，因果不符，在大前提，小前提都已准备就绪的情况下，结果却令人大跌眼镜。

假使忽略一审法院对“假一罚百”作为合同意思自治条款的认定，将其视为违约金条款，则应当按照《合同法解释(二)》第29条的规定，法院主动示明减少违约金的赔偿数额，何须又要援引《消费者权利保护法》的规定来计算具体的赔偿数额呢?这并不是数学计算题，解题方法多种多样，法律依据的援引，适用其一则排除，这是司法判决中追求逻辑秩序统一的重中之重。

(三)论证缺乏关联性，说理空洞无力

首先，二审法院在对假一罚百的法律性质进行认定时，否定了其为单方允诺的说法，但是论证过程却令人无法信服。二审法院的理由为:单方允诺作为单方法律行为之一，只须一方当事人意思表示作出即告成立，其本质上并不是一种契约，一般而言，单方法律行为不可附条件或者期限，所以，“假一罚百”的内容不属于“单方允诺”。纵观推理论证过程，前段仅仅对“单方允诺”的法律特性进行了阐述，而后段直接就给出结论，好似我问某人西瓜为什么不属于蔬菜类，某人告诉我:蔬菜是指可以做菜、烹饪成为食品的一类植物或菌类，所以西瓜不属于蔬菜。

“假一罚百“到底不具备”单方允诺“的哪一种属性特征，法院应在论证说理过程中详尽阐明，否则，对于法律素养普遍不高的中国民众来说，显得生僻晦涩，难以理解。

其次，裁判理由中认为:“假一罚百”是关于卖方违反质量瑕疵担保责任时应当承担的违约责任的内容，虽然超过《消费者权益保护法》、《食品安全法》关于经营者法定责任的上限，但并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。我以为合同本就是双方当事人意志一致的产物，又何须用《消费者权益保护法》、《食品安全法》等经济公法对其评价、限制!

(四)裁判所依法律混乱无序

简析整个案件事实和几方当事人的关系，其实并不复杂难理，可就对“假一罚百“的法律性质进行认定这一个环节中，一审二审法院就搬来了《合同法》、《合同法解释(二)》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《广告法》等一系列的“救兵”。其实是“商业广告”、“要约邀请”也好，“单方允诺”、“要约”也罢，无非就是《合同法》中的几个概念术语，引入太多的法条辅助只会让真相越发难以浮出水面，再过繁杂的过程铺垫也只会让说理越发苍白无力。

但是值得肯定的是整个案件判决始终坚持了诚信、公平原则，判决结果也是尽可能地减少双方当事人的损失，平衡双方当事人间的利益，坚持了法理上的比例原则。但也许正是这样的判决结果，却可以让我们尽情地反思:在司法实践过程中，如何让裁判结果的合理性与合法性的契合度更高?

三、“假一罚n”法律性质再探讨

(一)要约邀请

“要约邀请”是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。“假一罚n”是交易条件的保障，正是有了这样的承诺与条件，才会吸引他人与自己缔约，所以，像这样的交易条件或者交易条件的保障，应当视为要约邀请。我国的隋彭生教授便是持有这样的观点。

(二)违约金

“假一罚n”是商场打出的宣传广告，一般位于商场或广告中的显著位置。消费者一旦购买商品后，与商家之间的买卖合同关系即告成立，“假一罚十”是买卖合同内容当中的违约金的条款。商场出售假货即构成违约，严格恪守合同义务的话，商场就当给付n 倍于商品价款的违约金。因此，“假一罚n”在法律性质上属于违约金的格式条款。①

(三)单方允诺

“假一罚n”来源于商家为改变集市贸易中缺斤少两、欺骗消费者的不良形象，是其自我标榜、表示遵守信誉的一种保证，并非每个商家都会作出这样的承诺，也无他人强迫其作出这样的承诺，是商家自己自己为自己设定的一项义务。于法律而言，这就是“单方允诺”的法律特征，所以，“假一罚n”在法律性质上属于“单方允诺”。②

(四)悬赏广告

“假一罚n”这样的规定有利于商家的自我规制，有利于消费者的第三方监督，它的受众面是不特定的广大社会群体，一旦其售假行为，受害方就可以获得n 倍于假货售价的报酬(对于商家而言就是罚金)，所以，“假一罚n”条款的性质就属于悬赏广告。③

(五)侵权赔偿金

商家与消费者实际上是互为侵权双方关系当事人，若为食用产品，无疑会另一方的健康权、生命权造成损害，如若不是食用产品，则也会对另一方的知情权、信任利益造成损害，所以“假一罚n”在法律性质上属于“侵权赔偿金”。

在众多的司法审判实践中，法院对“假一罚n”的法律性质的认定几乎集中于上述几种选择之中，我们难以辨明哪一种是对的，哪一种是错的，因为案件事实纷繁复杂，在溯源审判方法的基础上，寻求最能辩证说理，最合理可靠的一种认定往往是法官们的首要之选。

四、“假一罚n”案件对司法审判的启发

现代社会中，商家承诺消费者“假一罚n”，初衷是为了提高自己的商业形象，提高服务质量。这不仅是促销的一个手段，更有利于维护市场经济的良好运作，对于消费者权益的保护以及经营者内部经营管理水平的提升都大有裨益。法律应当承诺并且鼓励这类的承诺，并且依法予以规制、调整。

(一)着重区分民事案件和商事案件

民事交往活动存在于社会生活的方方面面，交易主体也大多为社会公民，交易标的额价值相对不高，所以在“假一罚n”的案件中，审判工作者更应该本着公平合理的原则去判断处理，因为民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活，所以，审判工作者需要考虑到的案外因素有很多。而商事纠纷多以财产性纠纷为中心，调整范围也更复杂多样，商事机构等利益大集团作为交易主体，商事合同的设立往往是双方仔细探讨甄别之后的产物，所以在“假一罚n”的案件中，审判工作者更应该本着愿赌服输、一诺千金的原则去判断处理。

(二)根据不同的案件实情，区分对待

审判实践中“假一罚n”的案件实在不少，审判工作者对此类案件不可从一而终，要根据事实情况的不同，区分对待，做到“以事实为依据，以法律为准绳”。在综合考量的基础上，对“假一罚n”的法律性质进行判断，得出最佳判决结果。

(三)本着公平原则、诚信原则

在“假一罚n”的案件中，不可将“公平原则”作为对弱势群体施以特殊保护的法理依据，也不可作为“双方各打五十大板”的裁判依据。首先在程序适用方面要严格恪守公平原则，其次在无法律依据可适用或者适用的法律存在不确定概念、一般性条款的情形下，要适用公平原则进行自由裁量。

五、小结

总之，“假一罚n”这种交易承诺，作为一种债的新形式，需要我国立法和司法机关尽快地给出明确的法律规定，以解决现实社会中不断涌现的实例。司法机关在实务过程中，也要明确区分个案的差别，综合考虑众多因素，给出最佳答案。

［ 注 释 ］

①张金玲.商场广告“假一罚十”若干问题探讨［J］.商场现代化，2007.3.

②赵英良.试论“假一罚十”的法律适用［J］.河北法学，2001(4):9.

③汪林丰.商家“假一罚十”单方服务承诺效力问题［J］.中山大学学报论丛，2007(27):11.

［1］张金玲.商场广告“假一罚十”若干问题探讨［J］.商场现代化，2007.3.

［2］赵英良.试论“假一罚十”的法律适用［J］.河北法学，2001(4):9.

［3］汪林丰.商家“假一罚十”单方服务承诺效力问题［J］.中山大学学报论丛，2007(27):11.