以股权转让方式转让土地使用权法律问题之探析

张 茹

华南理工大学法学院，广东 广州 510006

随着近年来房地产市场的迅速发展，房地产开发企业通过股权转让方式获得土地使用权的行为成为业界新举。面对此种行为，不同态度涌现:江苏省常州市、安徽蚌埠市均有案件将其认定为“非法倒卖土地使用权”。海南省国土部门出台了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》，其中提到了“严禁以股权转让为名变相违规转让土地使用权。”典型案例的出现，社会各界不同的态度，法学理论界和实务界逐步开始对该问题的研究。

一、以股权转让方式转让土地使用权概念之辨析

《公司法》规定，公司股东依法享有:投资受益权、参与公司经营管理权、股份或出资的转让权、知情权、剩余财产分配权请求权、优先认股权、诉权等。股权具有私权属性，股东可以基于自由意志对其享有的股权权益进行自由转让，这种自由是不可被剥夺的。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。

有人认为公司股权转让与土地使用权转让两者之间没有关联甚至存在很大区别:第一，前者的转让标的是股权，而后者的转让标的是物权，股权的变更不会导致土地使用权主体的变更，换言之，该权利仍属于该公司所有，而后者则会导致权利人的直接变更。第二，依照法律规定，前者不涉及土地增值问题，因此不需要缴纳土地增值税，而后者由于土地使用权主体变更，出让人因转让权利而存在增值受益，应依法缴纳土地增值税。第三，前者受《公司法》规制，后者则由《土地管理法》、《房地产管理法》等涉及土地方面的法律规制。[1]

笔者认为，上述区别仅看到两者之表象而忽略了实质，有失偏颇。房地产开发企业具有公司之属性，亦具有不同于一般公司之特点，其设立除具有《公司法》之一般规定外，还应具备相应的经营资质、有限责任公司最低注册资本不得低于100 万元(《城市房地产管理法》第三十条第一款)。房地产开发企业区别于一般企业的核心在于土地资源要素在公司资产及发展中的角色:一般企业的土地使用权多用于满足建设固定经营产所之需要;房地产开发企业所拥有的土地使用权则多是将其作为开发增值的资本，对其进行投资建设而后将地上建筑连同相应土地使用权一并转让实现盈利。正因如此，房地产开发企业可以通过股权转让的方式参与到目标公司的经营活动中，对目标公司所拥有的土地资源进行房地产开发以实现获利。经实践调查比对，此种方式远比在土地二级市场进行土地使用权的直接交易更为便捷、节约资本、甚至可以避开不少的行政程序，降低获得土地的难度，而交易双方亦可实现双赢。

综上，股权转让不会引起土地使用权利人的变化，但事实上，股权转让使土地使用权的实际控制方变更，原权利人基于其所拥有的土地使用权获得了相应的收益，而所谓“新股东”也通过此种方式获得开发土地的商业机会，也就是说，房地产开发企业通过股权转让的方式达到了进行土地使用权转让同样的实际经济效果，而这正是房地产企业选择此种方式的契机。

二、以股权转让方式转让土地使用权的危害后果

(一)滥用公司独立人格架空了房地产管理法相关规定

房地产行业与民生、社会建设、国民经济的发展息息相关，而该行业对土地需求的迫切催生了我国关于房地产市场发展以及土地资源开发的一系列法律法规。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律中规定了土地使用权转让的严格程序，包括评估、行政审评、手续办理等;规定了房地产开发从拿地到建设再到销售等环节的程序和限制条件;规定了土地受让方必须按照规定用途进行土地使用权的开发，否则涉嫌违法用地等，这些规范无一不旨在规范我国的房地产行业的发展和与之相关的土地资源的交易，有效利用土地，规范竞争秩序，遏制炒卖土地等不法行为。

公司独立人格制度旨在通过法律赋予法人独立的人格权利，享有民事权利，承担民事义务和法律责任，具有独立的民事主体资格，以便利其以自己的名义参与民事法律关系。按照法人独立人格制度，股东财产和公司财产相分离，但是股东可以依法参与公司的经营决策的制定，将其意志外化为公司的意志，以公司的名义执行并实现多数甚至全部股东的意志。而这种不被公司以外的公众获知的行为在公司法理论中成为隐形行为。事实上，这种隐形行为对于公司的经营发展有着重大的影响。这种隐形行为是法人独立人格制度的滥用。以股权转让方式转让土地使用权的行为就是这种隐形行为的表现之一，股权转让的双方当事人是公司的股东和与公司以外的其他组织和个人，与该公司是相独立的，与公司所拥有的财产也是相区分的，但事实上，股份的转让导致公司股东的变更，也导致了公司实际“操控者”的变更，新股东经此举获得了“操控”目标公司的财产和财产权益的资格，即其有权对该公司的土地使用权进行开发利用。这种隐性的土地使用权转让行为披着股权转让的合法外衣，架空了法律对于房地产以及土地使用权转让的相关规制。

(二)逃避土地增值税

税收是国家取得财政收入的最主要方式，其功能是调整国民收入关系，是国家进行经济宏观调控的重要手段。土地增值税是针对国有土地使用权及其地上建筑物、附属物因转让而获得收入的行为征收的税种，它的开征有利于增强国家对房地产开发商和房地产交易市场的调控;有利于国家抑制炒买炒卖土地获取暴利的行为;有利于增加国家财政收入为经济建设积累资金。前述分析了企业进行土地使用权转让过程中须依法缴纳3%—5%的土地增值税，而采用股权转让的方式则可以“节省”这一笔巨额开支，实现降低交易成本的目的。但事实上，此种行为在避开高额税款的同时，也导致国家财政收入的减少，尤其是目前我国房地产市场流入大量的外资，当外来资本通过此种方式实现在房地产市场的营利时，我国财富将会大量外流，对我国经济长足发展带来消极影响。从另一方面来看此种行为导致了房地产市场的不公平竞争，部分企业依照法定程序和条件进行土地使用权转让的企业后，其成本然会高于通过股权转让的方式获得土地使用权的企业，这样一来，前者的竞争力明显减弱，导致不公平现象出现，国家意图通过征税实现调控房地产市场的发展的目的落空。

(三)扰乱房地产市场秩序

第一，可能会导致大量炒卖土地现象的出现。一方面，房地产开发商为减低成本而不再选择通过“招、拍、挂”的方式进行土地使用权流转;另一方面，开发土地建设房产销售营利的房地产开发模式经营周期长、资金需求量大、市场风险大，加之目前房地产行业发展前景不明朗都促使房地产开发商以及拥有土地使用权的企业通过股权转让的方式将手中的土地使用权转出进而迅速回笼资金并获得收益，甚至会催生某些企业为了通过转让土地使用权获益而进行土地收购行为，将资金用于倒卖土地而非开发，不利于房地产市场的健康发展，同时也会推高房价。

第二，可能会引发房地产纠纷，增加相关诉讼案件，不利于社会稳定。房地产开发企业在进行股权转让，尤其是采用公司的合并和分立方式，都可能会涉及到原公司的债权和债务概括转移的问题，可能会存在潜在债务人在日后主张权利的情形。虽然公司法中并未对公司股权转让作出的过多的限制，但是在实际操作中，需要交易双方本着自律、诚实信用、公平公正的原则进行，否则也会出现大量的经济纠纷。

第三，可能会催生不符合法定条件的企业通过此种方式获得土地使用权并参与房地产开发活动。根据我国房地产以及土地管理法相关法律可知，企业参与房地产开发需要具有一定的资质，并且远高于一般企业的要求;另外，土地使用权转让时相关行政部门也会进行资质审查，以保障房地产开发的良性和可持续发展，保障人民群众的人身和财产安全。企业选择以股权转让的方式转让土地使用权则可以避开审查，即使不具备相关的资质也能够以较低成本拿到土地并且进行开发。国家不能够及时监控此种行为，不利于房地产行业的规范运行和长足发展，国家为调控房地产市场、遏制房价增长过高过快、压缩房地产泡沫的宏观政策难以发挥其积极作用。

总体来说，以股权转让方式转让土地使用权的出现是房地产开发企业根据长期以来我国在公司法、房地产管理法、土地管理法、税法等相关法律法规以及国家宏观调控政策的影响下，基于商人追求经济利益最大化的本旨的基础上，趋利避害，作出的对该企业发展最为有利的决策。虽然表面上，此举并未突破现有法律的框架，但是其实质却与立法的本质相悖，损害了其他市场竞争的经济利益，破坏了房地产市场秩序，减少了国家财政收入，不利于房地产行业的可持续发展，对人民群众的生命财产安全存在潜在隐患，不利于国民经济的稳定持续发展。

三、规范以股权转让方式转让土地使用权立法之完善

(一)明确监管机构及职能

目前我国土地使用权转让行政监督管理政府机构为土地管理部门;对于公司股权转让监督部门为各级工商，上市公司股权转让还受到证监会、证券交易所等部门的监管。对股权转让和土地使用权转让两种不同行为的监管职责分属于不同的部门，在实践中监管疏漏不可避免。

有鉴于此，笔者认为对此类行为的监管职责应该主要由土地管理部门承担，因为房地产开发企业用股权转让的方式是为实现土地使用权转让的目的，规避了土地管理部门的监管，加上这类部门已经积累了比较丰富的土地监管经验，也方便股权交易双方办理相关手续。据此，建议在各级土地管理部门中建立专门针对房地产开发企业的分支管理机构，其职责包括:对房地产开发企业的土地使用权出让、转让、抵押等法定行为的监管、审批;评估并实时监控房地产开发企业的土地使用权权利状况;监管房地产开发企业进行股权转让前、转让期间以及转让后一段时间内的土地使用权状况，并进行登记;房地产开发企业由于股权转让等行为导致土地使用权权属发生纠纷时，可以根据有关权利人的投诉，对违法者依法进行行政处罚，必要时，可以已送司法部门。

在整个监管过程中，房地产开发企业应当积极配合有关部门的监管工作，尤其是在本企业发生对土地使用权有重大影响的重大经营活动时，及时以书面形式告知专门管理部门。如果房地产开发企业怠于执行该工作，有关部门可以依法予以责令限期改正、警告、罚款等行政处罚。

另外，由于房地产开发企业的股权转让行为可能会涉及建设、土地、工商、税务等部门，建议由相关部门联合执法，尤其对于以股权转让为手段进行土地投机等行为依法予以查处，维护房地产市场正常秩序。

(二)明确房地产开发企业股权转让条件

房地产开发企业的股权转让与其他一般企业的股权转让存在不同之处，由于房地产开发企业的股权转让可能涉及土地使用权实际控制者的变更，因此相关法律应当对房地产开发企业的股权转让提出更为严格和规范的要求。

1.设立房地产开发企业股权转让登记制度

目前我国《公司登记管理条例》第三十五条已经就有限责任公司的股权转让行为作出了相应的规定，要求公司在股东转让股权之日起30日内申请变更登记。由此笔者建议，房地产开发企业在进行股权转让时，应当在股权转让之日起向公司登记部门申请股东变更登记，同时还应该向前述提到的土地管理部门中的专门管理机构提出变更登记的申请。同时该专门管理机构应当对股权转让双方的有关土地资产进行核查，如发生变更及时备案。

2.确立房地产开发企业股权转让程序

房地产开发企业在股权转让时除了应当按照《公司法》规定的相关程序外，还应该按照如下程序办理:第一，房地产开发企业股权转让的当事人双方在自愿、平等、协商一致的基础上签订股权转让合同;第二，房地产开发企业股权转让当事人在合同签订后的一定时间内持股权转让合同、公司相关资产证明、当事人的合法身份证明文件等到土地管理部门的专门管理机构进行备案登记;第三，专门管理机构在接到文件后一定时间内对相关信息进行核查，并作出书面答复;第四，房地产开发企业股权转让的双方当事人按照相关规定到税务部门缴纳税费;第五，房地产开发企业持有关证明文件到公司登记部门申请股东变更登记，有关部门进行审查核实后对股权转让的事实进行登记，并核发股权证明文件。

3.强化对房地产开发企业以土地使用权作价入股行为的限制

房地产开发企业以股权转让方式转让土地使用权行为中的一种手段就是以土地使用权作价入股然后进行股权转让，实现土地使用权权属的变更。目前我国土地管理法以及公司法等法律都没有对土地使用权作价入股的行为进行规制，给予了权利人极大的自由，因此，在实践操作中，房地产开发企业利用法律的漏洞规避法律的限制。笔者认为，股东以土地使用权作价入股时，土地使用权权属已经发生了变更，即由股东的财产变为了公司法人的独立财产，按照相关法律的规定应当办理权属变更登记，同时涉及当事人也应该按照税收制度缴纳相应的税款。从另一个角度来看，土地使用权作价入股也是进行土地使用权转移的一种方式，应该按照《城市房地产管理法》第三十九条规定的土地使用权转让的条件进行流转。按照较为严格的规定约束房地产开发企业的行为，可能会增加企业开发的经济成本，但是长远来看，有利于抑制房地产开发企业通过以土地使用权作价入股的方式设立项目公司然后转移部分或全部股权来达到土地使用权流转的目的。

(三)妥善适用法人独立人格否认制度

法人独立人格是指公司具有独立的民事主体资格，拥有独立的财产，以自己的名义独立行使民事权利并承担民事义务的制度。公司以其全部财产对公司债务承担无限责任，股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任是这一制度的核心体现。法人人格否认，又称为“揭开公司的面纱”，是对股东有限责任原则的补充，当公司股东滥用其股东地位和公司独立人格制度，进行违法行为时，法人独立人格否认制度便可使用，其目的是为了保障相对人的利益，保证市场经济公平正义的实现。[7]我国现行的《公司法》第二十条规定了公司法人人格独立制度，但在实际应用中缺乏指导作用，对于股东通过公司法进行的违法行为起不到相应的规制作用。

房地产开发企业以股权转让的方式转让土地使用权的行为，就是股东利用公司法人独立人格制度的行为。股东通过转让股权的方式使得公司所拥有的土地使用权的实际控制人发生变更，而对外而言，土地使用权仍属于该公司所有，并未发生权属转让。在此种行为中，单纯地股东转让股权的行为视为公司内部的事情，就会出现法律规制的漏洞，而通过适用法人人格否认制度将股东的行为与公司的行为分离，将股东转让股权的实际法律效果曝露在公司独立人格之外，就能理清股权转让的目的，调整利益关系，衡平公司法人制度，实现更大范围的法律公平和正义。

除上述完善建议外，完善税收制度也应提上议事日程。房地产开发企业以股权转让方式转让土地使用权的行为规避了我国现有的税收制度，表明我国税收制度在规制此类行为方面存在漏洞，建立完善的房地产股权转让税收制度具有现实意义。

[1]王薇蕾.非典型土地使用权转让研究[D].西南政法大学，2010.21.

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