死刑替代措施的法理思考

鲁菲菲

广州大学松田学院法政系，广东 广州 511370

一、死刑的废存之争

死刑作为古老的刑罚种类，根植于报应论支撑者心中，通过以恶制恶的理论去维持着死刑得以流传的合理性所在。与此同时，随着人类文明步伐的不断推进，从来就不乏与之对抗的观点，废止死刑论者利用理论以及实证去印证，维持死刑，不足以控制与震慑同类型犯罪的产生，再者诸如终身监禁等刑罚手段，对于达到彻底控制犯罪人再犯起到了相同效果，那么死刑必须存在的合理性又何在?若是犯罪人作出违反人伦道德，使用极其凶残的手段去侵害他人生命、财产，破坏国家与社会秩序的行为在先，继而国家再通过强制力的手段对其施以极刑，这何尝不是另一种恶。意大利刑事古典学派创始人切萨雷.贝卡里亚认为，“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”。①

联合国大会全体会议早在2007年12月18日以104票赞成、54票反对以及29票弃权表决通过了“暂停执行死刑”决议，希望并呼吁各国尊重国际间对待死刑的普遍性标准，并暂缓死刑的执行。中国作为投出反对票的一方，也并非持有全盘反对态度，纵观近年陆续颁布实施的刑法修正案，以及最高院、各地区高级人民法院陆续出台的系列政策性指导文件，都显示出中国在尊重和保障人权的基础上，逐渐跟上国际间推崇限制死刑的步伐。死刑作为我国一个震慑和严惩极端犯罪的重要刑种，经历着较长时间的演变，通过实施一系列的死刑替代性措施，实现减少死刑罪名，限制死刑执行的目的。死刑替代措施主要有两种方式:其一为通过立法手段，把原本最高量刑幅度为死刑的罪名修改为最高量刑幅度为无期徒刑或有期徒刑，这是彻底替代死刑的手段;其二为法院系统通过制定规范性指导文件，制定相应从轻或减轻处罚的条件，从而使适用死刑的罪犯从轻或减轻处罚，此方式的适用往往需要在司法程序过程中，审判人员、控诉方、辩护方以及被害人(家属)方的协调与配合。下文就是对第一种死刑替代措施进行阐述。

二、法定性死刑替代措施

(一)死刑罪名的立法演变

死刑的执行，是对社会造成极大危害性的犯罪分子给予最直接、最严厉的惩罚手段，同时，它的高效性、经济性特征也曾一度被扩张和滥用。“79刑法典”中规定了死刑罪名71个，并将危害公共安全和社会治安案件的死刑复核权下放至省级高级人民法院。随着法学界对于逐步减少并废除死刑的呼声上涨，并在法学家大力推动之下，死刑替代措施营运而生。“死刑的替代性措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法”②“97刑法典”的出台把死刑罪名减少至68个。纵观这些罪名所处分则章节中发现，除了渎职类犯罪，死刑的罪名存在于其他九个章节中。对于诸如严重侵犯国家安全、公共安全，违反人伦道德严重危害公民人身、财产权益等犯罪，给予最高死刑的处罚显然不为过，但在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，也存在着多个死刑罪名，如走私类犯罪中的走私文物罪、走私贵金属罪、走私国家禁止进出口物品罪，破坏金融管理秩序罪中的伪造货币罪以及金融诈骗罪中的集资诈骗罪等，死刑的设置是否恰当，这也成为一个学界普遍存在争议的焦点。法自有其所要保护的法益，刑法分则第三章所要保护的法益为国家的市场经济秩序与管理利益，破坏此法益者，自要受到相应处罚。而根据刑法罪责刑相适应原则，罪行的轻重要和惩罚相适应，是报应刑的要求，根据法所保护利益的位阶顺序，生命健康利益显然是高于财产利益，倘若行为人侵犯的是市场经济中的经济利益，而受到的报应却是付出生命的代价，显然有违罪责刑相适应原则之嫌。但此章节中有个别罪名应该处于例外之列，在生产销售伪劣商品罪中的生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，这两个选择性罪名，犯罪所侵害的法益不仅是国家的食品药品监督管理秩序，情节严重还包含致人死亡，即侵害了公民的生命健康权益，对于实施并导致了此类严重后果的犯罪，责应至死刑是恰当的。继而，直到2011年5月1日《刑法修正案(八)》的正式实施，再度取消十三个死刑罪名，包括走私文物罪、走私贵重金属罪、票据诈骗罪、盗窃罪和传授犯罪方法罪等，其中十一个罪名属于破坏社会主义市场经济秩序罪，而盗窃罪和传授犯罪方法罪则分别处于侵害财产罪和妨害社会管理秩序罪中。另一方面，修正案中增加了一个死刑罪名，在第二百三十四条故意伤害罪之下增加非法组织他人出卖器官罪，情节严重按第二百三十四和第二百三十二条(故意杀人罪)定罪。可见在通过立法手段去限制死刑的同时，对于社会中新生并高发的具有严重社会危害性的行为纳入刑法并施以重罚，是法的价值体现所在。2014年10月27日，全国人大委员会审议《刑法修正案(九)》草案，草案中进一步缩减了已有死刑的罪名九个，包括走私类犯罪中的走私武器、弹药罪、走私假币罪，金融诈骗犯罪中的集资诈骗罪，妨害社会管理秩序罪中的组织卖淫罪、强迫卖淫罪等罪名。除了直接对死刑罪名条款进行修改外，草案还对被判处死缓的犯罪分子，在缓刑期间故意犯罪属实，经核准执行死刑的规定更改为故意犯罪，情节恶劣的，报请核准后执行死刑。这也是立法的一大进步，故意犯罪也有主观恶性大小、社会危害影响强弱之分，刻板认定故意犯罪后应执行死刑，遵循了程序正义，实质是否正义就值得商榷。

(二)替代措施执行下的社会效果

把一个生活行为认定为恶，并通过制定刑法，为其正名为犯罪，其目的不仅在于打击这种违背当权者统治理念的行为，更在于通过设定相应惩罚机制，形成一定社会震慑力，从而去遏制社会人犯罪的欲望。那么，通过立法手段把某些罪名的死刑废除后，在人权保障得以确立的同时，它的控制犯罪机能是否一并削弱。在此就要讨论在死刑之外，自由刑的设置限度能否达到相同或类似的报应目的以及社会效果。

在原有死刑罪名中，次高量刑幅度均为无期徒刑，《刑法》第七十八条减刑的适用条件与限度中规定，执行期间符合减刑条件，减刑后判处无期徒刑的，不能少于十三年;《最高院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第七条规定，无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件，服刑二年后可以减刑;第八条，无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后，实际执行刑期不能少于十三年。亦即，在最理想状态下被判处无期徒刑的罪犯，能通过狱中各种良好的表现，从得到在立法修改前，会被判处死刑立即执行的极端后果，转变为只需要服刑十三年。对于罪犯本身，是一个天壤之别的结果。但绝大多数主观恶性极强的无期徒刑罪犯，倘若本身犯罪观念根深蒂固，或经综合考察其思想毫无改造之意，监狱机关乃至人民法院断不会轻易对其实现减刑，这也是再一次判定罪犯是否需要长期与社会隔绝，达到犯罪预防目的的一道防线。由此可见，对于具可改造性的犯罪分子而言，死刑的法定替代的措施对其是正义的，合理的。

随着社交媒体的广泛应用，公众对社会事件的关注度和参与度也日益高涨，通过立法手段替代死刑的执行，在满足一定条件之下是能得到公众接受的。德国马普所托北京大学国情研究中心在北京、湖北和广东进行对于死刑的态度问卷调查，得出其中以下结论:1、58%的人支持死刑，14%明确反对死刑;2、面对最严厉的替代性惩罚(无提前释放的无期徒刑，并以犯人在监狱中的劳动所得补偿被害人家属)时，50%受访者支持废除死刑;3、死刑支持者中超50%的主张只应对故意杀人、贩毒、故意伤害致人死亡以及贱淫不满14周岁的幼女才适用死刑。③然而，民意所向对于死刑废存的决策是否存在必然影响呢，这个答案应该是肯定的。独裁制政权之下，权力的代表与法律没有联系，而在人民主权国家，权威的代表制与法律是毫无疑问的存在必然联系。魏玛宪法的第一句:国家的权力源自人民。④刑法保护的法益是人民共同的利益，而人民对利益有何种需求终归会通过各种民主的渠道进行表达。再者，每一个人都可能是潜在的犯罪者或受害者，关注并参与社会立法也是一种对自身合法权益的维护。

三、小结

从限制死刑到逐步废除死刑，国内不少专家学者对此抱有积极的态度，甚至还列出了相应的时间表。但不可否认的是，千百年来，人们对于犯罪仇恨的态度，不能说是与日俱增，但绝对不会比昔日减少，尤其对于残暴的非法剥脱他人生命健康的犯罪行为，“不杀不以平民愤”的思想还是占主导。死刑的废除究其根本目的是出于对人权的尊重和保护，被害者(及家属)的人权、犯罪者的人权，孰轻孰重?这是一种利益的权衡，对于利益的衡量，并不存在一种绝对正义的利益排序。不见得盲目跟随全面废除死刑的国际的步伐，就为之实现的高度的正义。根据国情，实现统治与民主的需求，才是不断对死刑进行立法替代和政策替代的意义所在。

［注 释］

①［意］贝卡里亚，黄风译.犯罪与刑罚［M］.北京:法制出版社，2005:56-59.

②李希慧.论死刑的替代措施——以我国刑法立法为基点［J］.河北法学，2008(2).

③武汉大学刑事法研究中心编写.中国死刑改革项目:死刑民意调查研究报告［A］.2008，5:42.何荣功.当代中国死刑民意的现状与解构［C］.赵秉志主编.刑法论丛，2010.3.北京:法律出版社，2010:271-272.

④大卫，戴岑豪斯，刘毅译.合法性与正当性［M］.北京:商务印书馆，2013，8:229.