规范广告荐证者代言行为的法经济学分析

规范广告荐证者代言行为的法经济学分析*基金项目：首都经济贸易大学研究生科技创新资助项目。

毛婧王书玉

首都经济贸易大学，北京100070

摘要：随着经济生活的不断发展，广告成为商家产品宣传的重要手段，而广告荐证者的虚假代言行为也随之泛滥。本文从现有体制分析，结合经济学视角下理性经济人、机会主义假设和信息不对称理论分析现象成因，提出细化法律条文规定、加强广告预审制度和加强信用档案建设三项建议。

关键词：广告荐证者；代言行为；法经济学

中图分类号：D922.294；F713.8

作者简介：毛婧(1993-)，女，汉族，山西侯马人，首都经济贸易大学法学院，2014级经济法专业在读硕士研究生，研究方向：经济法；王书玉(1991-)，女，汉族，山东泰安人，首都经济贸易大学法学院，2014级经济法专业在读硕士研究生，研究方向：经济法。

一、广告荐证者代言行为法律规制分析

广告荐证是荐证广告中独有的一种广告行为，指广告主借助他人名义在广告中向公众推荐商品或服务，或对其质量、性能、功效等进行证明的行为。[1]我国目前没有专门规制广告荐证的法律法规，对于虚假荐证的法律规制置于虚假广告规制的框架之中进行。

在新修订的《广告法》中，规定了在虚假广告中做推荐证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织不得再为广告代言。在法律责任当中也相应规定了广告代言人违法推荐或者证明的行政责任和民事责任。

较之发达国家地区对于广告荐证严格的法律规制，我国大陆地区规制的不足之处显而易见。其一，法律体系庞杂，缺乏专门的法律规范。我国缺乏针对广告荐证者的专门法规，而且我国采取分散立法的模式，针对不同的行业分别立法、附带立法，使得相关法律看似完善，实则是法律体系的繁琐，也造成立法资源一定的浪费。其二，具体责任制度不明确。就广告荐证责任而言，尽管我们可以利用侵权法的一般条款或是基本理论来追究违法者的责任，但是这种机制不具有普遍性，不能过多的依赖法律类推。[1]

二、广告荐证者代言行为经济学分析

(一)理性人和机会主义假设

亚当斯密在《国富论》中提出“理性经济人”的概念，马克思论述为个人在一定约束条件下实现自我效用最大化。市场主体基于自身理性，在既定的法律体系和市场价格约束的基础上决定其行为选择。机会成本假设认为理性的法律主体的行为在机会主义倾向上更为突出的表现为“法律规避”。[2]广告荐证者的不当代言行为，仅仅以法律意识淡薄、道德素质低下来评价显然难以令人信服，究其深层，一只“看不见的手”在隐蔽而有力的引导规避法律行为。严格守法收益低于规避法律收益，作为理性经济人，规避法律是理性选择，严格守法是非理性的，在广告代言行为中就表现为广告荐证者规避法律进行虚假代言，侵害消费者利益。

(二)信息不对称理论

信息不对称理论是指在市场经济活动中，交易各方当事人存在信息拥有量的差异，从而导致各方处于信息优势者和信息劣势者的不同地位。在广告荐证者决策代言品牌、代言产品时，关于产品的实际效用、技术指标、产品风险等相关信息的掌握度相对于广告主处于劣势，荐证者对于代言风险的评估很难合理全面，除明知虚假宣传抱有主观故意与广告主合谋外，在合理审慎的选择的前提下仍不可避免的存在一定的代言风险。

三、规范广告荐证者代言行为的改进路径

(一)细化法律条文规定，加强虚假广告执法

新出台的《广告法》和修订中的《食品安全法》对明星代言责任进行了进一步的规定，增加了虚假代言的违法成本，但规定仍需细化。针对广告荐证者个人的处罚仅针对于一般商品中未使用、接受过的产品、服务和明知或应知的广告虚假承担责任。但对于荐证人是否使用过产品、接受过服务缺乏证明标准，很难提供合理证据支撑，同时由于信息市场的不对称性，导致信息占有不充分，而且专业知识缺乏使得审查义务履行适当与否过于依赖于监管机关的自由裁量，广告荐证者缺乏可预见性，应当进一步予以细化。在细化规定、增强可执行性的同时，应加大对虚假广告的执法力度，增加违法成本，督促荐证者理性决策，提高和保障广告经营者守法的预期。

(二)加强广告预审制度，强化行业自律管理

广告审查制度主要指广告审查机关对广告相关内容进行审查。由于个人的逐利性特征和信息不对称，仅仅依靠荐证者自身的审查义务不足以规制虚假代言行为，应加强外部监管，以事前监管的方式净化产品宣传市场。同时应当在法律上赋予广告业自律组织的重要地位和自律规则的重要作用，明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织和自律规则在治理虚假广告方面的权威性，强化广告业内部对虚假广告和广告荐证者的不当荐证的规范，提高自律规则的行业约束，完善广告业内部法律环境。

(三)加强信用档案建设，激励广告受众监督

加强构建信用档案系统，将曾因违法代言行为受到过处罚的广告荐证者和广告商、广告主记入档案，方便消费者的查询查阅，增强信息的对称透明。同时赋予广大的广告受众对虚假广告监督的激励，营造治理虚假广告的外部法律环境。同时加强广告荐证者相应证明责任，提高和保证治理虚假广告的立法效率和执法效率，最大限度地保护消费者的合法权益，改善外部法律环境。

[参考文献]

[1]于林洋.广告荐证的行为规范与责任解构[M].北京：中国书籍出版社，2013：218.

[2]冯玉军.法经济学范式的知识基础研究[J].中国人民大学学报，2005(4)：133.