中国首例人体冷冻胚胎裁判评析——以诉讼形式为视角

朱启骞

南京师范大学，江苏 南京210000

一、引言

2014年9月17日，全国第一例冷冻胚胎案件在人们的热切关注中落下帷幕，二审裁判似乎给出了一份法理兼具情理的明智答案:由双方当事人共同监管、处置冷冻胚胎。案件已经结束，但与该案相关的研究热潮却未退去:曾经国外的旧案件也被翻出，如美国的Davis案，2001年英国Evans中就冷冻胚胎的适用产生的争议，2000年的日本夫妇国外借腹生子带回国的案件等等，其中虽然或多或少对冷冻胚胎的性质作了些分析，但多是从辅助医疗、生育权等一系列实体法角度进行分析，在程序上作分析的并不多见，纠纷的主体是冷冻胚胎的提供者而非本案的供体的父母，因此相对于本案类型而言，在分析上有打擦边球之感，不利于以后类似案件的处理。

这一切都源于技术的发展，社会的需求终于向法律吹起了号角。然而，当前的法律文件中，仅有三个部门规章对该问题作出了一些说明，即卫生部的《人类辅助生育技术管理办法》、《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。这些文件不仅无法说明冷冻胚胎的性质，且在法律效力级别上过低，无益于该类纠纷的解决。因此笔者以该案的二审裁判为重点进行分析，层层剥取本案的内核，从该纠纷的程序解决方式角度探讨其不合理之处，在法律缺失之下试图寻求解决的路径。

二、案情简介及裁判

沈杰与刘曦于2010年10月13日登记结婚，于2012年4月6日取得生育证明。2012年8月，沈杰与刘曦因“原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败”，要求在南京市鼓楼医院(以下简称鼓楼医院)施行体外受精－胚胎移植助孕手术，于当天冷冻4枚受精胚胎。治疗期间，刘曦曾于2012年3月5日与鼓楼医院签订《辅助生殖染色体诊断知情同意书》，刘曦在该同意书中明确对染色体检查及相关事项已经了解清楚，同意进行该检查;愿意承担因该检查可能带来的各种风险;所取样本如有剩余，同意由诊断中心按国家相关法律、法规的要求代为处理等。2012年9月3日，沈杰、刘曦与鼓楼医院签订《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，鼓楼医院在该同意书中明确，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存;如果超过保存期，沈杰、刘曦选择同意将胚胎丢弃。两人因车祸分别于2013年3月20日和3月25日死亡。现沈杰、刘曦的4枚受精胚胎仍在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。

后因对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议，沈新南、邵玉妹遂诉至法院，二审法院认为其子沈杰与儿媳刘曦死亡后，根据法律规定和风俗习惯，胚胎的监管权和处置权应由其行使，要求法院判如所请。审理中，因涉案胚胎保存于鼓楼医院，与本案审理结果存在关联性，故原审法院追加该院作为第三人参加诉讼。

三、冷冻胚胎的法律性质

对一个案件的裁判，第一步需要考虑的便是请求权，法律关系的种类可以说是打开案件之门的一把关键钥匙。要理清法律关系，冷冻胚胎的法律性质即是问题症结所在。首先这就需要进行理论上的梳理，穿透学说纷繁的镜像来观察冷冻胚胎的真实面目。

(一)学说争鸣

目前针对冷冻胚胎的性质，主要存在主体说、客体说、中介说。

主体说仍将冷冻胚胎当做主体，原因在于:一方面，冷冻胚胎是由人体提供，如人体脱落的器官与组织一样仍然是人的一部分，否则是对身体完整性的破坏;另一方面，冷冻胚胎具有发展成为人的潜质，将其视为自然人或至少是有限的自然人，以赋予其主体地位比较合适，这样可以得到更多的尊重，与社会伦理道德相契合。因此有学者进一步主张，“作为一种更趋近于人而非物的人格体，涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度来进行。”①

客体说则认为冷冻胚胎是一种物，杨立新教授对此作出了更为细致的划分，即冷冻胚胎为伦理物，“将脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物等界定为人体变异物，作为物格中的最高格即伦理物中的物，使其在物的类型中具有最高的法律地位，对其权利行使予以最大的限制，有利于对这种特殊的物的法律保护，建立更为和谐的市民社会秩序。”②这样冷冻胚胎就能如人格物一样得到普通物所无法拥有的尊重，兼顾了人们的感情与伦理。

冷冻胚胎在中介说中则成了非主体又非客体的东西，这一学说站在了前两个学说的中间地带。本案件中的法官认为“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”该界定表明了法官的中介说立场。

(二)笔者的观点

上述学说各有侧重，主体说注重冷冻胚胎的生命发展潜力，关注到了组织和器官对人体完整性的重要，客体说注重的是冷冻胚胎的物质性，在持主观说的人看来这有降低胚胎地位、忽视伦理的危险。中介说则是看到了冷冻胚胎的两面性。然而各学说都存在着些瑕疵。

1．主体说的悖论

主体说与法律常识是相悖的。一来冷冻胚胎不具有人的权利能力与行为能力，不符合成为法律主体的条件，与法律常识是相悖的。二来主体说看似能给冷冻胚胎高于物的地位，以达到特殊保护的目的，笔者以为这种方式无非是朴素道德情感上的增加，在法律实践中无疑是个“空想社会主义”，赋予冷冻胚胎主体地位将给法律实践捅出更大的“马蜂窝”:假设冷冻胚胎是主体，那么在其受到侵害的情况下，如何来行使这种权利呢?由于冷冻胚胎无法自主进行维权，即使可以进行法定代理或指定代理，法律责任后果也无法由“被代理人”来承担。三来根据权利义务统一的原则，冷冻胚胎主体化会导致有权利无义务的现象。

2．客体说的不足

客体说将冷冻胚胎普通物化，在其受侵害时只要进行金钱赔偿即可，但冷冻胚胎是具有孕育生命的潜力的，金钱赔偿不足以弥补人们物质之外的精神损害，显示出法律的冷酷和与现实的疏离。同时作为普通物，冷冻胚胎在占有、使用、受益上会受到很大限制，无法实现物因不断流通而对社会财富积累的价值，普通物化也就没有太大的意义。当然客体所还是有合理并可借鉴之处。

3．中介说的弊端

中介说这种八面玲珑式的界定实际上并未解决问题。第一，这种非人非物的界定突破了民法的界限，导致了相关法律制度的失灵。创设新的权利耗费的成本也是巨大的，且不利于法律的稳定性。第二，这种界定有和稀泥的嫌疑，冷冻胚胎的法律性质仍旧模糊，实践操作起来仍有很大困难，裁判上对法官的能力与资质依赖性较大，损伤了裁判的可预测性。

4．冷冻胚胎是具有人格性的特殊物

笔者以为，考量冷冻胚胎保护的目的对其法律性质的界定有很大作用。之所以要对冷冻胚胎进行保护，于私是给不孕人士提供一个拥有孩子的机会，于公则是防止冷冻胚胎的滥用与买卖，损害公序良俗。对于冷冻胚胎，其所具有的发展成人的生命潜力就像一层面纱，掩盖了其真实面貌。但除去这层障眼法后，冷冻胚胎本质上还是一种物，同时兼具人格性，这种人格性一方面表现为胚胎本身发展成人的潜力，另一面表现为夫妻双方的自主生育权，“由于胚胎是在体外培育、受精的，夫妻双方对其享有自主决定生育和自主决定不生育的权利。”③因此是具有人格意义的特殊物。

尽管有学者从适使用价值角度来否定胚胎的物质性，“胚胎没有民法物的价值。民法物的使用价值具消费性，胚胎不能用于消费，也不具民法物能满足人们某种需要的使用价值。”④但所谓价值无非是主体满足客体需要的产物，⑤即使冷冻胚胎在买卖等多个领域受到限制，但这不妨碍其对于不孕不育人需求的满足，这即是价值所在。物的本质属性和人格的一般属性结合，方能显示出冷冻胚胎的特殊地位，解决实践中的疑难。

四、该纠纷解决程序上的问题

在大陆法系，民事诉讼程序的目的定位是一种纠纷解决机制，⑥但二审以监管权与处置权纠纷为案由实质上只是做出了一个确权性裁判，只产生既判力而不产生执行力，无法达到案结事了的效果。从裁判文书来看，对冷冻胚胎的所有权则是争议的焦点所在，对其法律性质的认识则是导致裁判不合理的原因之一，本案最大的疏漏体现为纠纷解决方式的不合理，这既有法律缺失方面的原因，也有法官认识上的偏差。

(一)对实质争议的忽略

1．冷冻胚胎所有权的原始主体

对于冷冻胚胎的性质，上文已经进行了分析。毋庸置疑的是，作为一种具有人格性的特殊物，冷冻胚胎供体双方对此是享有所有权的，理由在于:冷冻胚胎源自夫妻双方，是从人体中脱离的，权利并不因为这种脱离而丧失;同时双方相当于是冷冻胚胎的母体，冷冻胚胎则是一种自然孳息，夫妻双方当然享有所有权，是原始取得的体现。另外，从物尽其用角度，冷冻胚胎是用来培育生命的，其对于不孕不育夫妻及其亲属之类的人的价值是最大的，关系也最密切。

2．冷冻胚胎是继承权的标的

既然夫妻双方享有冷冻胚胎的所有权，那么这是可以被继承的。依据继承法的规定，继承从被继承人死亡时开始，那么实际上夫妻双方父母自其死亡时便继承了这一“财产”，而且是以共同共有的方式所有。只是这种所有也是有限制的，比如对冷冻胚胎的使用、处分等要符合法律的规定，毕竟夫妻双方所有权上的原始取得就有限制，那么继承的权利就不可能由于原先夫妻双方享有的所有权。

3．实质争议

由于冷冻胚胎无法分割，夫妻双方死亡后，双方父母只能以共同共有的方式所有。那么在本案中双方当事人间权利义务是明晰的，并不存在争议。而且即使法院作出了“存放于南京鼓楼医院的4枚冷冻胚胎由上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙共同监管和处置”的裁判，因冷冻胚胎存储于鼓楼医院，那么这样的裁判也无法得到执行，真正的争议应该是发生在双方父母与鼓楼医院间的。

(二)案由确定上的问题

案由确定为监管权和处置权纠纷，这就导致了四个方面的问题:第一，“监管权和处置权不是民法权利体系中的范畴，类似于一个实体权利范畴的派生性或者权能性的权利。对于这样比较虚化的民事权利概念，必须找出它的民事权利基础，确定它究竟是依据民事权利体系中的何种基本权利范畴产生或者派生出来的。”⑦但监管权既不是管理权也不是监护权，而处置权不是处分权，两者成了四不像，权利基础并不明确，在法律体系中无法找到对应的法律制度加以适用，那么这样的权利就成了花架子;第二，既然裁判中将冷冻胚胎界定为非人非物的中间体，监管处置从语义上是针对物的，这就造成了逻辑上的矛盾;第三，于当事人来说，监管与处置这样专业的术语导致了实际操作上的困难，因为冷冻胚胎只能通过医院等专门的医疗机构利用专业技术进行保存，那么具体如何监管与处置裁判上是不明确的，这就仿佛是对当事人开了张空头支票;第四，在当事人没有提出变更诉讼请求的情况下，二审法院擅自将案由变更为监管权与处置权纠纷，是对当事人权利请求的不尊重。另外，对监管处置的限度，裁判文书中也是语焉不详，这就有放任当事人权利滥用之嫌。

(三)纠纷解决方式的错用

“确认之诉具有预防权利受侵害的功。”⑧产生的仅仅是既判力，而且这种既判力是存在于双方当事人之间的，在冷冻胚胎存放于鼓楼医院的情况下，确认双方父母共同监管和处置并不能产生让鼓楼医院交付的结果，共同监管处置如何实现呢?即使在双方父母再针对鼓楼医院再提出一个给付之诉，实际上基于同一个事实反而经由诉讼衍生了另一个纠纷，“诉讼具有负价值……尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。”⑨然而该案件中诉讼不仅仅没有成为纠纷的消解器，反而增加了纠纷，既增加了当事人的讼累，也浪费了司法资源。同时，从确认之诉的特点看，确认之诉相对于其他两种诉讼类型具有一定的谦抑性，在给付之诉和变更之诉可以解决纠纷的情况下，就无需提起确认之诉。本案就是这样的情况。

(四)裁判向一般条款逃逸

该裁判的法律依据在于《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条，这几条都是原则性规定。“一般性的原则，由于其抽象，就可能会永远是对的，但也因此可能是毫无用处的。”⑩正因为这些抽象的原则并不触及具体问题的实质，因此表面上看都是对的，但无法对具体案件进行充实的佐证。这些原则比较笼统，没有权利基础，在当前要求法官说理的情况下，很容易令人产生质疑，难以服众。面对这个日新月异、纷繁复杂的现实世界，法律难免存在失语的情况，这就需要依照习惯或法理进行裁判。

针对冷冻胚胎权利归属的裁判文书说理上，是从“伦理、情感、特殊利益”角度进行，看似有种“将心比心”、体恤民心之苦的用意，但这种裁判有些离开法律土壤之嫌，与精英法官的形象并不相符。另外，本案中直接以三个原则性规定作为依据，也造成了法官权力的过大。法官应该努力结合案件的具体情况在法律的框架内进行解释，而不是在不得拒绝裁判的压力下向一般条款逃逸。要警惕一般性原则成为法官因找不到具体规则进而随意使用裁量权这一权力的遮羞布。

五、该类纠纷的解决路径

通过分析该案件裁判的不合理之处及其原因，便可以进行类似案件合理的解决方式的探究。按照杨立新教授的观点，裁判分为五个步骤:发现请求权、请求权定性、寻找请求权法律基础、确定请求权、适用法律裁判。关键的一步就在于对法律关系的理清。

(一)本案的法律关系

本案的法律关系就仿佛洋葱，需要层层剥开。从本案法律关系产生的源头看，是夫妻双方与医院间就冷冻胚胎进行保存的合同关系，而随着两人的死亡就产生了夫妻双方与其父母间的继承法律关系。两个法律关系都是围绕冷冻胚胎这一标的物产生，那么冷冻胚胎权利的归属实际上就是在两个法律关系中进行权衡，到底是夫妻双方生前意愿优先还是法律规定为先，这种生前意愿是否约束其死后的权利。

笔者认为，《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》中的“胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存;如果超过保存期，沈杰、刘曦选择同意将胚胎丢弃”这一约定效力并不能延续到一方当事人死后，首先，合同最重要的就是合同意思自治原则，由于死亡是当事人无法预料到的，因此这种生前的意愿不可能周延到死后，如果坚持该份合同的效力将是对合同意思自治原则的违背。其次，死亡构成一种不可抗力，合同已经无法履行，合同的目的无法实现，导致合同的无效，不可抗力构成阻却当事人责任的事由。再次，如果由夫妻双方当事人继续履行合同，则与合同的相对性产生冲突，而且此处也不存在突破这种相对性的例外情况。最后，双方父母基于继承产生的是物权，合同产生的债权，按照债权不能对抗物权的原理，这一合同也不能约束后者。既然该份合同的效力不能延续，那么冷冻胚胎就应该按照法律发生法定继承。该案件的实质争议也应运而生了，即夫妻双方父母与医院之间就冷冻胚胎权利产生的争议。

(二)该类案件纠纷解决方式

基于冷冻胚胎的权利归属争议，当事人及法官都有努力的空间。

1．当事人的诉求

由于冷冻胚胎仍然存在于鼓楼医院，夫妻双方父母要取得冷冻胚胎的权利就必须向鼓楼法院提起要求返还冷冻胚胎的给付之诉。权利请求的基础就在于夫妻双方死亡后其父母对“遗产”基于继承权而产生的所有权，该遗产存放于他方，物权优先于债权的强大效力也就可以支持当事人的诉讼请求。

2．法官的任务

一方面，针对当事人的诉讼请求，法官应该进行合法合理的审查，在这些诉权不便于解决纠纷时，对当事人进行释明，这也是司法能动主义的要求。毕竟这个森冷的法律殿堂、高度技术化专业化的语言于当事人而言是陌生的，释明就仿佛是在法律与民众间穿针引线，沟通双方，让法律变得不那么疏离。同时，法官在不征求当事人意愿的情况下，随意变更当事人的诉求，否则这种不考虑当事人需求的“法律父爱主义”只会是一种“为你好”的体现，成为诉求的枷锁。而且在法官也应该在程序上做出合理安排，不能因为并不影响实体就罔顾程序的瑕疵，在瑕疵程序下的结果公正性程度是值得怀疑的。

另一方面，就裁判文书进行说理时，尤其是缺乏法律而进行说明时，从当事人需求出发的思路是对的，但法官作为精英群体的一分子，应该用法理这一法律中的语言进行，利用实践理性对法律进行转译，从而让当事人服判息讼。这就必须理清何为法理，各种学说、判例也就有了显身手的空间。

六、结语

该案件的审理已经结束，但却给我们留下了许多思考。新的具体案件的出现总是在我们为法治发展而沾沾自喜时，给我们当头一棒，时时提醒我们“为万世开太平”的法律设计只是个传说。历史总是不可重复的，技术的发展在不断给社会以惊喜的同时，也给法律提出了更多的要求。法官作为法律锦缎的修补匠，需要不断从实践中寻找素材，同时不断提高自身的技术，才能承担起这个时代降给司法的重任。

［ 注 释 ］

①刘长秋．人类辅助生殖现象的伦理判定与法律裁度［J］．人民司法案例，2014(14)．

②杨立新，陶盈．人体变异物的性质及其物权规则［J］．学海，2013(1)．

③李燕，金根林．冷冻胚胎的权利归属及权利行使规则研究［J］．人民司法应用，2014(13)．

④刘士国．人工生殖与自然法则［J］．人民司法应用，2014(13)．

⑤公丕祥．法理学(第二版)［M］．上海:复旦大学出版社，2010，7:56．

⑥米建尔·R·达玛斯卡著，李学军，刘晓丹等译．漂移的证据法［M］．北京:中国政法大学出版社，2003，9:156．

⑦杨立新．一份标志人伦与情理胜诉的民事判决—人的体外胚胎权属争议案二审判决释评［J］．法律适用，2014(11)．

⑧李浩．民事诉讼法学［M］．北京:法律出版社，2011，1:142．

⑨迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译．法律的原则—一个规范的分析［M］．北京:中国大百科全书出版社，1996，1:35．

⑩苏力．送法下乡—中国基层司法制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2000，10:3．

［1］刘长秋．人类辅助生殖现象的伦理判定与法律裁度［J］．人民司法案例，2014(14)．

［2］杨立新，陶盈．人体变异物的性质及其物权规则［J］．学海，2013(1)．

［3］李燕，金根林．冷冻胚胎的权利归属及权利行使规则研究［J］．人民司法应用，2014(13)．

［4］刘士国．人工生殖与自然法则［J］．人民司法应用，2014(13)．

［5］公丕祥．法理学(第二版)［M］．上海:复旦大学出版社，2010．7．

［6］米建尔·R·达玛斯卡著，李学军，刘晓丹等译．漂移的证据法［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．9．

［7］杨立新．一份标志人伦与情理胜诉的民事判决—人的体外胚胎权属争议案二审判决释评［J］．法律适用，2014(11)．

［8］李浩．民事诉讼法学［M］．北京:法律出版社，2011．1．

［9］迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译．法律的原则—一个规范的分析［M］．北京:中国大百科全书出版社，1996．1．

［10］苏力．送法下乡—中国基层司法制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．10．