论罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的关系

张赛赛 姜 恺

青岛大学，山东 青岛 266071



论罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的关系

张赛赛 姜 恺

青岛大学，山东 青岛 266071

罪刑法定原则是刑法的根基，刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中，不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战，刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨，期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导，以两者契合之处协同指导司法实践。

罪行法定原则；谦抑性；国家权力

一、罪刑法定原则与刑法谦抑性的基本蕴含

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，在我国刑法司法中有着举足轻重的地位，其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时，应该以刑法规定的内容为准则，如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时，那么就不能将其定性为犯罪。

日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵：补充性、不完整性、宽容性。后来，平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性①。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量，把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内，使尽可能多的行为为各种秩序所管制，从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪，在立法上减轻一定的处罚力度，这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。

二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异

(一)罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同

罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物，启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生，保护人们的天赋人权，提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚，应该由刑法预先明确设定，被人们所获知。后来，随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善，根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要，“三权分立”学说出现了，这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。

然而，刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步，人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的，国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面，法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法，刑法只是法律的一个部门，这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用，但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁，在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展，在一定程度上减少刑法的适用范围，扩大其他规范的作用，能够更好的实现社会效益的最大化。

(二)罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同

1.罪刑法定原则适用于立法和司法环节

罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先，在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时，就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次，法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时，则不能对这种行为进行处罚。最后，对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑，不能依照个人或者其他的意愿处罚。

罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。(1)在定罪方面。在司法过程中，对行为人的行为确定罪名，必须按照法律规定进行确定，禁止随性的判定。(2)在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚，在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定，禁止恣意的量刑。(3)在行刑方面。国家机关在行使刑罚时，应该严格按照法定程序和法定条件，禁止权利的越位和程序的错乱。②

2.刑法谦抑性主要适用于立法环节

与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言，刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多，其主要适用在立法阶段。③在刑法立法过程中，对于犯罪行为的判定，要从各个角度充分考虑后，在除刑罚以外别无其他途径可用，我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。

这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节，是因为它立法环节的作用是显而易见的，并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中，刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。

(三)罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同

罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上，为了保障公民的权利，追求真正的公平正义，反对封建专制的审判，否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步，罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变，由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外，罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向：一是积极层面的价值取向：对犯罪的惩罚，保护社会。二是消极层面的价值取向：对刑罚权的限制，保障人权。

而对刑法谦抑性价值取向的探讨，我们是在社会体系转型后，刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为——对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中，应该充分考虑社会的因素，对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制，而公民的权利又是神圣的，为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利，应该对适度的宽和处罚程度。

三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合

(一)对刑法的处罚范围限制的契合

罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点：(1)依据形式侧面中的排斥习惯法，规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，法院不能依据习惯法会行为人进行审判，而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上，将习惯法排斥在了审判依据之外，限缩了刑法的处罚范围，与刑法谦抑性的性质——抑制刑法的处罚范围——有着异曲同工之处。(2)在实质的侧面中，禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定，对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为，就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容，对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为，法律只是最后的手段，限制了刑法适用的范围。

(二)对国家权力限制的契合

两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中，对法律的构建是一项慎重的事情，决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定，是对公民自由的一种限制，为了保障公民的自由，就要使公民能够事先预测到自己行为的属性，就要能够事先明确规定犯罪和刑罚④。然而，尽管公民能够事先预测行为是否犯罪，但是司法机关若滥用职权，则仍然会侵犯公民的自由。因此，为了保护公民的自由，保障公民的对自己行为进行准确预测的能力，就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看，它无非就是对刑罚的一种约束，对刑罚权的一种限制，是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之，罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。

[ 注 释 ]

①李海东.日本刑法学者(上)[M].北京：法律出版社，1995.

②马克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2010.10.

③陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1999(3).

④熊永明.论刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合[N].云南大学学报，2007(03).

D

A

2095-4379-(2015)32-0106-02

张赛赛(1991-)，山东临沂人，青岛大学诉讼法学研究生；姜恺(1992-)，山东青岛人，青岛大学诉讼法学研究生。