续写作品著作权问题研究

●梁萍

续写作品著作权问题研究

●梁萍

一、续写作品基本概念论述

(一)续写作品的概念、分类

关于续写作品的概念，学术界代表性观点有三种：第一种观点认为，续写作品是对现有作品时间上和(或)空间上进行延伸和拓展，延拓者借用现有作品的主要角色或典型形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品。新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但看出它是沿着原作品而一脉相承的；①孙国瑞：《续写作品及有关问题研究》，载《科技与法律》1994年第3期。第二种观点认为，续写作品是指续写他人作品的作品。续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品；②李亮：《论续写作品的著作权保护》，载《河北法学》2005年第2期。第三种观点认为，“续写作品就是在他人已完成或未完成的作品的基础上独立思维，创作而成的作品”。③张振兴：《续写作品研究》，载《法学与实践》1994年第1期。笔者认为，上述三种观点仅仅是表述上的差异，总结一句话，即续写作品是在他人已有作品的基础上进行时空延展而形成的独立新作品。

学界对续写作品的分类方式主要有两种。一种是按照原作品的完成与否分成两类：对未完成作品的续写和已完成作品的续写。④卫志远：《续写作品法律制度研究》，吉林大学硕士毕业论文，2006年。另一种则更细致地区分为四类：(1)对原作者因死亡而未完成作品的续写；(2)基于委托关系的续写；(3)对合作作品的续写；(4)对完整作品的续写。⑤前引①。在续写权制度构建的讨论中，本文采用第一种分类方法。

(二)续写作品的特征分析

1.依附性。续写作品对原作品的依附性是其天然属性，它的创作必须以原作品为根基，它的发展必须以原作品为导向，它的最终落脚点是续写者对原作品意图的揣摩。

续写作品的依附性主要体现在三个方面：(1)篇名的依附性。续写者会采用与原作有关联的篇名，如以“前传”、“后传”、“后续”等与原作篇名相关的字眼命名，使读者可以轻易将续写作品与原作品联系起来。(2)三要素的依附性。文学作品尤其是小说通常要求有人物、故事情节、环境三要素，而续写作品往往就是通过对三要素进行延展而形成的。在人物方面，续写作品会利用原作中人物的性格、经历和人际关系等；在故事情节方面，续写作品会在原作的基础上将人物命运向前或者向后延续；在环境方面，续写作品会利用原有场景，或在原作基础上进行合理性扩张。(3)影响力的依附性。在原创作品商品化的形势下，续写作品往往是借助原作品的名气，来提高自身的影响力或商业价值。

2.独创性。续写作品是否具有独创性，是研究续写作品著作权问题的前提，也是争议最大的一个问题。《著作权法实施条例》第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条强调作品最重要的一点是必须具有独创性的外在表达。

华东政法大学王迁教授对独创性进行了解读，他认为独创性可分解为“独”和“创”两个层面：⑥王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第29-45页。首先，“独”指劳动成果源于劳动者本人，是劳动者独立完成而非抄袭的结果，它可以是从无到有的独立创作，也可以是在他人作品基础上的独立再创作。同时，著作权法上的“独”创性有别于专利法上的新颖性，即“独”创并非指“首”创或者“独一无二”。其次，“创”指作品具有一定水准的智力创造高度，而非仅限于“额头流汗”。其所要求的“创造高度”也不同于专利法对“创造性”的要求，它必须体现出一定的智力成果，但并不要求现有作品比已有作品具有更高的文学或者美学价值。

通过以上分析，笔者认为，续写作品具有独创性的基本属性，理由如下：首先，续写作品是续写者本人的劳动成果，是其独立思维创作完成的作品。尽管续写者是在他人已有作品的基础上进行再创作，并且会揣摩原作的写作意图和方向，模仿原作的语言和风格，但是，续写不是抄袭。续写者对原作品的理解，以及在创作过程中体现出来的个人特性，反映的是续写者本人的风格、气质和才能。由此形成的新作品与原作品存在着可以被识别的、明显的差异，而该部分差异符合著作权法对作品独创性中“独”的要求。其次，续写作品能够体现续写者的智力创造成果。续写作品对原作进行时空上的延展，在故事情节、人物、环境上都有新的突破。如对故事情节的推进和发展，对人物的增减或描写侧重的倾斜，对场景的变换甚至脱离原场景等等，所有的这些变化，都是续写者智力创作成果的体现。

3.反作用性。续写作品对原作品的依附性决定了续写作品完成之后，必然会对原作者及原作品产生一定的影响，即续写作品的反作用性。它主要体现在两个方面：(1)对原作者的影响。不论原作者有无后续创作的打算，续写作者的这种创作方式，都为原作者在原作品基础上的再创作画上了一块禁区，限制了原作者对本人作品进行后续创作的自由。(2)对原作品的影响。续写作品对原作品而言可能是锦上添花也可能是狗尾续貂。一部好的续写作品，如高鹗续写的《红楼梦》，会使原作品人物更加鲜活生动、故事情节更加丰满完善，原作品和续写作品合二为一，大放异彩。相反的，一部粗制滥造的续写作品则会降低读者对原作品的整体评价，阻碍原作品的传播。

二、续写作品侵权可能性辨析

(一)侵犯原著作权人演绎权之可能

我国《著作权法》第12条对演绎行为作了规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

演绎作品是在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品，比如把小说改编成电影、电视剧本，把一部作品翻译成不同的语言版本等等。演绎作品改变了承载原作品思想的载体，但不改变原作品所表达的思想。它的形成既需要演绎者独创性的智力成果，又需要具备原作品的基本表达。

相比演绎作品而言，续写作品体现出的独立性要明显的多。虽然续写作品同样以原作品为基础、利用原作品的三要素进行创作，但它却是一个独立的全新作品，是对原作品的全新突破。续写作品一般不改变原作品的载体，但它与原作品所表达的思想截然不同。因此，续写行为不具备演绎行为的属性，故不会侵犯原著作权人的演绎权。

(二)侵犯原著作权人保护作品完整权之可能

《著作权法》第10条第4项规定，保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲是指故意改变事物的真相或内容；篡改则是用作伪的手段对作品进行改动或曲解。

续写作品是否侵犯原著作权人保护作品完整权，学界有两种观点：一种观点认为被续写的原作品一般都是读者评价较高的、具备一定的社会影响力的作品，它代表了原作者的创作水准。很多续写作品创作功力不足，粗制滥造，对原作品的整体形象、整体美造成严重的影响。⑦前引①。另一种观点认为对于合作作品的续写、委托续写以及对因作者死亡而未完成作品的续写，续写作品反而使得原作品更加完整。而对于完整作品的续写，续写作品的反作用不一定是副作用，并且这种反作用也未达到影响作品完整性的程度。⑧陈洪宗、郭海荣：《论续写作品的特性及其著作权问题》，载《西北工业大学学报》1999年第6期。

笔者认为，对于续写行为是否侵犯原著作权人保护作品完整权不能一概而论。《尼泊尔公约》第6条第2款规定，作者享有反对对其作品进行任何歪曲或割裂或者有损其声誉的一切损害权利。由此可知，保护作品完整权涵义包括两个方面：一是对作品本身进行歪曲或者割裂的行为；二是对作品的其他利用，对作者声誉造成损害的行为。从第一层涵义来讲，续写行为并未侵犯原著作权人保护作品完整权，因为续写对原作品本身不做任何改动，仅仅是以原作品为起点，进行的全新创作，形成的是不同于原作品的新作品。从第二层涵义来讲，续写行为确有可能因“歪曲、篡改”原作品的人物、情节、思想，或因创作水平不足，影响读者对原作品的评价以及对原作者后续作品的期待，从而给原作者带来精神上的损害。综上所述，判断续写行为是否侵犯了保护作品完整权，必须全面考虑“续写作品是否有危及原作者正当的人格和精神利益的可能”这一要件。若一概而论，或者会损害原作者的精神权利，或者会限制创作自由，同时也会造成诉讼负累。

(三)续写作品与合理使用

合理使用制度是为了防止对作品的过度保护而设置的一项重要制度。我国《著作权法》第22条列举了合理使用的十二种情形，通过该条规定可概括出合理使用的判断标准：一是具备《著作权法》第22条规定的情形；二是指明作者的姓名和名称，并且没有侵犯著作权人的其他财产性权利。《尼泊尔公约》、《世界著作权公约》、Trips协议等国际知识产权公约中均有对合理使用制度的规定。但是，要深刻把握合理使用制度的内涵，还须了解美国著作权法关于合理使用制度的四条判断标准。美国《著作权法》第107条：“确定对一部作品的使用是否系合理使用，考虑因素有：(1)使用目的和性质；(2)有著作权作品的性质；(3)使用部分的数量和内容的实质性；(4)使用对著作权作品价值或潜在市场的影响。”⑨前引⑧。

美国关于滑稽模仿与合理使用的一则典型案例，对研究续写作品与合理使用具有重要的借鉴意义。在著名的Suntrust Bank v. Houghton Mifflin一案中，黑人女作家艾丽丝·兰德尔对玛格利特的《飘》进行了后续创作，形成一部新的小说《风逝》。《风逝》对《飘》进行了根本性的改造，《飘》中的黑人在《风逝》中被赋予新的优良品质，而白人却被有意贬低，从而表达了与《飘》全然不同的感情和思想观念。美国法院最终判定《风逝》对《飘》系合理使用，对此，美国巡回法院法官马库斯给出了三个理由：⑩U.S.11th Circuit Court of appeals Sun trust Bank v. Houghton Mifflin ,at http://laws.lp.findlaw. com/11th/0112200opnv.html.]第一，《风逝》对《飘》的模仿不是简单的抄袭，这种创作是宪法赋予的权利，并未侵犯原著作权人的著作权；第二，尽管《风逝》借用了原作中的人物和情节，但是它符合转换性使用的要求，是对原作的一种根本上的改造；第三，《风逝》是《飘》的竞争品，而非替代品，从鼓励创作意义上将，应赋予其合法地位。本案用到一个关键词“转换性使用”。所谓转换性使用，即对原作品的使用并非为了单纯的再现原作品本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增减新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质。⑪⑪王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第310页。⑫吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第206页。⑬郑瑞琨：《著作权合理使用法律性质分析》，载《北京科技大学学报》2000年第4期。

借鉴上述案例以及美国著作权法对合理使用的判断标准，对续写作品与合理使用进行分析：(1)续写作品使用原作品的目的和性质。续写作品利用原作品的基本元素必须是为了创作独立的新作品，否则，若续写者仅仅为了借助原作品的影响力来获取个人利益，则不应认定为合理使用。另外，著作权的商业使用通常被假定为不是合理使用，但这仅能作为判断合理使用的一个因素而不应具有绝对性。(2)原作品的性质。吴汉东教授认为，合理使用与作品类型存在有机联系，在具体案例中可以对不同性质的作品进行比较，从而把握使用“合理性”的程度。⑫⑪王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第310页。⑫吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第206页。⑬郑瑞琨：《著作权合理使用法律性质分析》，载《北京科技大学学报》2000年第4期。但是，对于续写作品来说，原作品的性质对判断其是否系合理使用的意义不大。因为被续写的原作品必定是已经发表且具备了一定的社会影响力的作品，而续写作品一般以与原作品相同的方式加以使用。另外，从著作权法鼓励创作和作品传播的角度，社会影响力越大的作品，其合理使用的尺度也应该越宽。(3)同整个原作品相比，续写作品使用的数量和内容的实质性。续写作品的创作必然要利用原作品中的人物、环境甚至情节，如果这种利用的数量尚不足以让读者识别其与原作品的关系，它就不应当被认定为原作品的续写作品。相反的，如果引用量过多，以至于跟原作品没有根本上的区别，则应认定为抄袭。因此，要准确把握续写作品利用原作品的数量和内容的实质性，上述案例中提到的“转换性使用”就尤为重要：若续写作品对原作品的利用是对原作品的一种根本改造，符合转换性使用的标准，则可以认定为合理使用。(4)续写作品对原作品价值及潜在市场的影响。这一点在美国合理使用制度中被称为“灵魂之所在”。续写作品对原作品潜在市场价值的影响是毫无疑问的，但是，具体是损害还是增加了原作品的潜在市场价值却很难有定论。因此，应该针对具体的案件进行分析，不能将后续作品带来的市场价值的损害，简单的认定为合理使用制度判断意义上的损害。

总之，分析续写作品的著作权性质要特别强调其独创性，如果把合理使用制度视为正当使用著作权作品的一种侵权豁免，那么续写作品享有这种豁免的前提是其创造性。⑬⑪王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第310页。⑫吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第206页。⑬郑瑞琨：《著作权合理使用法律性质分析》，载《北京科技大学学报》2000年第4期。

三、构建我国续写权制度的立法设想

上文提到，根据原作品完成程度，续写作品可分为对未完成作品的续写和已完成作品的续写两种类型，针对这两种类型，对应设置续写权和续写优先权两种权利。

(一)续写权、续写优先权的性质确认

笔者认为续写权、续写优先权应界定为著作财产权。理由如下：首先，著作人身权属于精神权利，具有专属性，由作者终身享有，一般不得转让、继承和放弃。如果将续写权和续写优先权归于著作人身权，则失去了限制与平衡续写作品与原作品之间权利的意义。其次，相对于演绎作品，续写作品属于对原作品更为间接的利用。著作权法将演绎权定性为著作财产性权利，规定当作品进入公共领域，公众即可以对其进行演绎。举重以明轻，借鉴著作权法有关演绎作品的规定，可以将续写权、续写优先权定性为著作财产权。

(二)续写权、续写优先权具体内容

1.续写权是指作者对现有未完成作品进行续写的权利。为避免续写权的无限扩大，实现原著作权人和续写者之间利益平衡，续写权不应该是绝对权，因此需要通过设定续写权保护期限加以规制。同普通著作财产权一样，续写权的保护期限可以直接适用《著作权法》的一般规定：公民的作品，保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日；法人或者其他组织的作品、续写权由法人或者其他组织享有的职务作品，保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。保护期内，续写权可以转让、继承和放弃，未经著作权人许可擅自进行续写的，要承担相应的侵权责任。保护期满后，公众享有续写自由，但不得因此侵犯著作权人的其他著作权。

2.续写优先权是著作权人在一定期限内享有的，对已完成作品优先续写的权利。续写优先权的设置，主要基于保护社会公众利益、促进文化繁荣的目的。著作权法保护创造性的表达方式而非思想，而已完成的作品已经体现出了作者完整的思想，所以，当它进入社会共有领域以后，公众应该享有更广泛的利用空间。随着网络信息的迅速发展，文化产品的更新可谓日新月异，若不作区分，统一给予作品五十年的续写权保护，显然是不合时宜的。因此，从多方利益权衡的角度，赋予著作权人一年的续写优先权，时间自作品首次发表之日起算。保护期内，任何人未经著作权人许可不得对作品进行续写，否则即为侵权。

(三)续写权和续写优先权的限制

首先，一部作品可以有多部续写作品。宪法保障创作自由，不管是续写权保护期限内经许可的续写，还是续写权保护期满后的自由续写，只要是续写者基于自己对作品的理解创作出的具有独创性的续写作品，都应该予以认可。多部续写作品同时存在，可以在市场上形成优胜劣汰的竞争局面，由读者自由选择和鉴别。如果对续写作品的数量予以限制，赋予在先续写作品垄断权，则有悖于续写权设置的初衷，不利于维护公众的创作自由。因此，只要不同的续写作品之间存在实质性差异，就不存在复制、抄袭等相互侵权行为。

其次，对续写作品可以再续写。续写是一种创作方式，它既可以是对原作品的续写，也可以是对续写作品的续写。这是创作自由的体现，也符合著作权法的立法精神。但是，对续写作品的再续写应受到原作品以及原续写作品著作权的双重限制，即再续写除了要遵循续写权的一般性规定外，还不能侵犯原始作品的著作权。

(作者单位：泰安市岱岳区人民法院)

责任编校：王琛