中国统一城乡建设用地市场的法律路径

操小娟

（武汉大学政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072）

中国统一城乡建设用地市场的法律路径

操小娟

（武汉大学政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072）

研究目的：分析和探讨中国统一城乡建设用地市场的法律路径。研究方法：法律文本分析法。研究结果：公权力、私权利，以及相互之间的冲突，导致中国统一城乡建设用地市场实践中出现诸多问题。研究结论：建立城乡统一建设用地市场，需要理顺公权力与公权力之间的关系，确认和保护集体建设用地的权利；理顺私权利与私权利之间的关系，实现统一市场中主体平等；理顺公权利与私权利之间的关系，促进统一市场中城乡建设用地的竞争。

土地法学；城乡建设用地；法律分析；物权

中国的建设用地市场是建设用地使用权市场①《宪法》规定，土地不得买卖或以其他方式非法转让，但是土地使用权可以依法转让。，统一城乡建设用地市场是指城市建设用地使用权和农村建设用地使用权统一交易的市场。从十七届三中全会提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，到十八届三中全会“建立城乡统一的建设用地市场”，表明了政府对完善市场体系和改革土地制度的决心和信心。在政府政策的推动下，中国农村集体建设用地流转在许多地方进行了试点，取得了成绩，也暴露出一些问题。为此，学者就统一的建设用地使用权体系、统一建设用地市场制度的价值、农村集体建设用地制度改革、城市土地国有的内涵、城市土地国有的宪法解释等问题从法律角度展开了研究[1-5]，但始终没有形成系统和一致的意见。鉴于此，笔者试图厘清中国城乡建设用地市场的法律法规差异，并从法理的角度分析试点中的问题并提出建议。

1 中国法律和法规在城乡建设用地市场要素规定上的差异

土地市场包括一级和二级市场。中国城市建设用地的一级和二级市场已经形成，农村集体建设用地的一级和二级市场仍在试点。由于中国法律和法规对城乡建设用地的规定不同，导致两者在市场要素方面存在差异。

一是城乡建设用地市场主体存在差异。市场主体是指可以进入市场的个人和组织。城市土地一级市场中，出让者是代表国家行使土地所有权的各级政府，受让者可以是任何单位和个人；而农村集体建设用地一级市场主体中出让者是村集体土地的所有者，包括村民委员会、村民小组和乡镇集体经济组织，受让者只能是本集体及所属成员。在二级市场中，城市建设用地市场的主体是建设用地使用权人（可以是任何的单位和个人）；而农村建设用地使用权人没有得到确认，非农民集体成员可以依法取得的情形只限于可以与农民集体以入股、联营等形式举办企业的单位或个人。

二是城乡建设用地市场客体存在差异。一级和二级市场交易的客体相同，都需要得到法律的认可。城市建设用地市场的客体是建设用地使用权，得到了《物权法》的认可①《物权法》第135条规定，建设用地使用权人依法对国有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物和其他附属设施。。农村集体建设用地市场的客体是农村集体建设用地使用权和宅基地使用权，但是《物权法》只规定了宅基地使用权，没有规定在集体土地上建造其他建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

三是城乡建设用地市场的交易行为存在差异。在一级市场中，城市建设用地主要采取招、拍、挂的方式出让，农村建设用地主要由地方政府审批使用。在二级市场中，城市建设用地使用权可以依法转让、互换、出资、赠与和抵押等（《物权法》第143条）；农村宅基地使用权人享有占有和使用权（《物权法》第152条），但是没有转让的权利；农村集体建设用地只在乡镇企业用地破产或兼并时才能发生土地使用权的变动。在抵押方面，农村宅基地不得抵押，乡镇、村企业的建设用地使用权只能与乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押。

2 统一城乡建设用地市场进程中的法律问题

农村集体建设用地使用权流转是农村集体建设用地入市的基础，农村集体建设用地入市交易是规范农村集体建设用地土地流转的必然要求。农村集体建设用地可以进入独立的农村建设用地市场，也可以进入城市和农村统一的建设用地市场。要建立城乡统一的建设用地市场，面临着公权利、私权利及公私权利间的冲突。

2.1 公权力和公权力的冲突

统一城乡建设用地市场首要目的是同地同权，即城市和农村集体建设用地享有同样的权利种类和权利内容。在中国，城市建设用地使用权及其流转在《物权法》中有明确规定，但是农村集体建设用地使用权及其流转只在试点地方规章及其他规范性文件中有相关内容。农村集体建设用地使用权及其流转是否需要法律的确认，目前学者们争议很多[6]。建立城乡统一市场是否需要突破现有的法律框架，涉及立法权和行政立法权的关系。物权法规定，物权的种类和内容由法律规定，不能由法规和规章规定，也不能由当事人通过合同设定。集体建设用地使用权是权利人对集体土地所享有的占有、使用和收益的权利，是一种新的物权。只有法律确认集体建设用地使用权，才能发挥国家在保护个人权利和维护秩序方面的优势[7]；从物权的内容来看，农村集体用地的流转和抵押，是对农村集体建设用地使用权的处分，需要明确规定才能产生法律效力。因此，试点地方制定的有关农村建设用地流转规章以及其他规范性文件，不能作为农村建设用地流转和统一城乡建设用地市场的依据。

2.2 私权利和私权利的冲突

（1）城镇规划内和城镇规划外的农村集体建设用地是否可以区别对待。中国农村集体建设用地流转实践中，主要有几种方式①无锡市、温州市、杭州市集体建设用地流转的规定。：一是城镇规划内外同等，保留集体所有权，如无锡市集体建设用地使用权在土地所有权不变的前提下流转（不包括宅基地）；二是城镇规划内外同等，集体建设用地全部征为国有，如温州市除宅基地转让外，农村建设用地办理转让手续时，一律先征为国有，再参照国有土地使用权管理办法办理出让手续；三是城镇规划内外区别对待，如杭州市在试点范围内的非住宅类集体建设用地，均可依法进行流转，保留集体建设用地所有权。中国宪法规定“城市的土地国家所有”，试点地方规章和规范性文件是否可以在此基础上，将规划内外的集体土地物权予以区别对待？宪法规定“城市的土地国家所有”，只是明确了城市土地的权利性质，并没有对城市和农村的土地予以区别对待。试点地方规章和规范性文件将规划内外的集体土地予以区别对待，涉及物权限制与物权平等的关系问题。物权的平等保护是宪法和物权法的基本原则，物权平等才可以在市场上自由交易和公平竞争，从而实现土地资源优化配置。物权平等不仅是集体建设用地使用权，享有与国有建设用地同等的权利，而且集体建设用地使用权之间的权利也应该平等。虽然现代的物权不是绝对权，其权利行使“不可以逾越侵犯财产社会义务的界限”，但是“规定财产权义务性，亦即限制财产权之法律，是不可违背平等权之法律”[8]。因此，试点地方规章和规范性文件中将农村集体建设用地按照城镇规划加以区分是不可行的。

（2）农村集体建设用地流转是否只限于经营性集体建设用地。从统一城乡建设用地市场的角度，参照城市建设用地的做法，将集体建设用地流转限于经营性用地似在情理之中，对此国土资源部也做出了相应的规定②《关于促进农村稳定发展、农民持续增收、推动城乡统筹发展的若干意见》（2009）。第四条（十）。。法律法规是否可以禁止宅基地和公益用地流转，需要从财产权的本质来分析。财产权是宪法保障的基本权利，立法者在规定财产权的内容及其保障之限度时，必须注意财产权存在的本意，即财产权的“私使用性”；“财产的私使用性”不仅是财产权人对财产拥有经济上的使用及收益之权限，也包括财产权人对财产标的处分权限[8]。禁止宅基地使用权流转，可能出现宅基地闲置和隐形的宅基地市场。由于宅基地不能流转，实践中还出现纳入文物保护名录的村民住宅如何保护的问题[9]。禁止公益性用地流转，虽然一定程度上可以避免农民和村集体占用耕地后转变用途的情况，保证集体公益需要,但是会出现农村公益用地闲置和浪费的现象[10]。

2.3 公权力和私权利的冲突

（1）整理后出让，还是分别出让转让。农村集体建设用地是否需要与城市建设用地一样，建立统一出让制度，也是实践中面临的一个重要问题。目前已有的试点中主要有两种做法：一是统一整理后出让，如成都市城乡统筹试验区内流转遵循“先整理集中、再流转使用的原则”③《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》（2010）。；二是分别出让，如广东省集体建设用地使用权出让和转让④《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005）。。两种做法在实践中都出现问题[11]：农地直接入市问题主要表现为随意占用耕地后出让、转让和出租用于非农建设，低价出让、转让和出租农村集体建设用地等；农村集体土地整理后上市，容易走政府拍卖的老路，形成土地一级市场的垄断，也难以与政府土地拍卖形成分庭抗礼的竞争态势。整理后出让还是分别出让转让，涉及集体私权利和政府公权力的关系，包括农村集体土地所有人是否有权设立农村集体建设用地使用权、如何出让农村集体建设用地使用权、是毛地出让还是净地出让等问题。从中国《物权法》第40条规定来看，农村集体建设用地所有人可以在自己的不动产上设立用益物权，而从《土地管理法》第4条规定来看，国家土地利用总体规划决定土地类型，影响着集体建设用地使用权的设立，因此农村集体建设用地使用权的设立需要在公民参与制定土地利用总体规划的前提下，由政府和集体共同决定；其次，出让可以是年租和批租形式。出让和转让不同，出让是一级市场中土地所有人出让建设用地使用权的行为，转让是二级市场中建设用地使用权人将建设用地使用权再转移的行为；再次，毛地出让还是净地出让，是指土地拆迁和“七通一平”费用由买方或卖方中谁来承担的问题（一般由交易双方协商确定）。实践中，整理后出让是净地出让，地方政府往往通过整理出让谋取土地一级开发的利润；而分别出让转让，实际上是集体或地方政府在原有的集体建设用地上设立土地使用权并转让。针对不同情况，需分清农民集体土地所有人和政府之间，以及农村集体土地权利人之间的权利义务关系。这一方面，城中村改造已提供很多的经验和教训[12]。

（2）土地收益如何分配。农村建设用地流转中的收益分配涉及多个主体之间的利益关系①南京、广东、安徽等省市集体建设用地使用权流转管理办法。：第一种类型是村民、村民小组和村集体等土地权利人之间的分配。如南京市规定再次流转的土地增值收益中土地所有者分配额不得低于50%，广东省规定集体土地收益中50%以上用于本集体经济组织成员的社会保障；第二种是土地权利人与管理者之间的利益分配。如安徽、苏州、无锡等地区规定土地收益主要归集体土地所有者，市（县）区人民政府可以收取不超过10%的土地收益；南京、成都、广东等地区规定首次发生流转的土地收益全部留村集体或村民小组；第三种是管理者与管理者之间的土地利益分配。如苏州和芜湖等地实行市、县级市（郊区）和乡（镇）政府三级分成。由于各试点地方集体建设用地流转的收益及分配比例不一致，导致各地农村集体建设用地的交易成本不一样，成为影响农村集体建设用地流转及市场统一发展的重要问题。

3 统一城乡建设用地市场的法律路径

3.1 理顺公权力和公权力的关系，确认和保护集体建设用地的权利

（1）统一立法，明确集体建设用地使用权和宅基地使用权的内容。建立城乡统一市场，首先需要《物权法》和《土地管理法》做出修改。在物权法定的原则下，需要法律确认农村集体建设用地使用权及其内容，规定农村集体建设用地使用权人和宅基地使用权人与城市建设用地使用权人一样享有转让、互换、出资、赠与或者抵押的权利。其次，需要在修改《城市房地产管理法》的基础上，制定《城乡土地市场管理法》，将城市土地和农村集体土地上建设建筑物、构筑物及其附属设施的行为纳入统一管理。各省、市试点中对集体建设用地流转规定了转让、入股、抵押等方式，但是较少规定建设用地使用权的互换。农村现有建设用地的流转只是在原有村界规划内进行，没有考虑撤村并点节约建设用地，更没有考虑结合小城镇建设来开发农村建设用地。一些地方虽然实行宅基地换房建设示范城镇，但是换房后集体土地变成了国有土地②《天津市以宅基地换房建设示范校城镇管理办法》（2009）。。城镇化可以节约用地，提高农村建设用地的效率，但如果城镇化导致土地权属发生变化，村集体和农民就会缺乏积极性。因此法律须确认农村建设用地使用权和城市建设用地使用权具有同等的权利内容。

（2）区分财产权社会义务和财产权征收，规范公权力。保护集体建设用地的权利，需明确财产权社会义务和征收的界限。对此，西方国家已有成熟理论。在这些国家，征收可以是立法征收，或是行政征收；征收的方式不限于对财产的全部或部分的剥夺，还包括对财产权的限制。限制财产权的法律条款，是规定财产权的社会义务，还是征收财产权，需要综合考虑权利的平等性、限制的特殊性、侵害的实质性等因素[8]。集体土地流转中试点地方规章和规范性文件对规划内外的物权予以区别对待，本质上已对禁止流转的集体建设用地构成征收，需要给予被征收人以补偿。对财产权的限制和剥夺，可以是所有权，也可以是使用权。因此集体土地流转中，可以征用土地使用权，不一定要征收集体土地所有权。

（3）改革土地征收制度，建立司法权对行政权的制约机制。征收是对财产权的限制和剥夺。如果从事建设活动的个人和单位，可以通过政府征收而无需通过市场获得集体建设用地，那么农村建设用地就难以与城市建设用地平等竞争。征地制度如何改，学者们争议很大[13]。其实，缩小征地范围和提高补偿标准是完善土地征收制度的两个要件，目的都是加强对地方政府征收权的制约。控制征收权需要界定公共利益，集体建设公共设施和公益事业的审批，也需要界定公共利益。立法界定公共利益，通常采取两种形式，一种是列举式，一种是概括式。列举式简单明了但是难以穷尽，列举也不能随社会发展和实际情况而变化，因此相对来说概括式要好一些。不过，概括式对行政和司法提出了较高要求：行政机关需要在具体个案中适用法律对公共利益进行解释，司法机关需要对这些行政解释产生的纠纷做出裁决。如果行政解释偏离公共利益，且行政解释不经过司法审查，就会对集体建设用地权利造成很大侵害。因此统一城乡建设用地市场，还需要建立司法权对地方政府征收权的制约机制。

3.2 理顺私权利与私权利之间的关系，实现统一市场中主体的平等

（1）将农村集体建设用地使用权从农村集体组织成员权中分离出来。农村集体建设用地流转的难点在于既要提高集体建设用地的利用效率，又要服务于农村集体的需要，同时还需要保留宅基地的社会保障功能。农村集体建设用地使用权是农村集体建设用地使用权人对集体土地所享有的占有、使用和收益的权利，其转让、互换、出资、赠与或抵押等是权利人对集体建设用地使用权的处分。集体建设用地使用权人是否有权处分需要分清农村集体建设用地上的权利类型和权利性质。农村集体建设用地上除了集体土地所有权外还存在集体组织成员权，包含集体建设用地使用权和基于农村集体组织成员所享有的其他权利（对集体土地管理和收益的权利）[14]。前者强调对物的利用和支配，后者具有身份性质，属于集体组织成员享有。农村集体建设用地使用权可以处分，但是农村集体组织成员权中的其他权利（对集体土地管理和收益的权利）不能转让。集体建设用地使用权从集体组织成员权中分离，可以借鉴其他国家的经验。如美国，（共有土地利用中的）投票权是居住在土地上之权利的一种属性，而不是土地所有权的一种。虽然投票权曾经与土地所有和赋税连在一起，但是拥有土地不再直接与投票权绑在一起，除非永久居住在那块土地上；在瑞典，仅原始居民的后代能获得（共有土地利用中）投票的权利，以决定这些共有土地的使用。公社（即地方的公司化市府）的市民身份仅在继承时方有可能，或在少数情况下由购买的方式取得[15]。将农村集体建设用地使用权从农村集体成员权中分离出来，可以使农村集体对其建设用地实行企业化管理。一方面，将集体建设用地出让给集体之外的个人和组织，提高集体建设用地的效率，服务于农村发展、农民增收的需要。另一方面，村民保留身份权，作为集体组织的成员参与集体土地利用的规划、监管和分配收益。宅基地是保护村民基本生存的权利。反过来，如果村民可以自行解决住房问题，就可以容许村民退出宅基地，因此，只要村民可以证明拥有其他住宅，应当允许其宅基地流转。

（2）取消农村集体建设用地使用权主体资格的限制。统一的城乡建设用地市场是一个主体地位平等的市场。任何个人和单位从事建设活动，都可以申请使用城市建设用地或集体建设用地；任何个人和组织退出市场，都可以依法处分其土地权利。市场自由进出，可以使市场主体避免受到市场不公平交换关系的剥削，保护自己的利益[16]。任何个人和单位可以自由进出城市和农村建设用地市场，才能促进城市和农村建设用地市场各自健康发展，消除城市和农村建设用地市场间的界限，让个人和组织可以申请使用农村集体建设用地，是建立统一城乡建设用地市场的必然要求。

（3）消除城乡建设用地市场的地区分割。统一的城乡建设用地市场，要消除城市和乡村建设用地市场的地区分割，促进土地按市场规律在城市和农村顺畅流动，实现土地资源的优化配置。中国《宪法》第10条规定：“城市的土地，属于国家所有”，但是这里的城市是指建成区，还是行政区，宪法并没有予以明确，因此实践中出现一些地方政府滥用征收权力，盲目扩展城市边界的现象。另一方面，由于城市的土地只能是国家所有，由于土地权属的限制，农村集体建设用地自发流转后不能集聚形成市镇，制约农村城镇化发展。为了解除目前城镇化发展的困境，一些学者提出要修改宪法[17]，一些学者从宪法解释学的角度提出重新解释其内涵[5]。相对而言，较多的学者认为应修改宪法，规定“城市的土地可以国有，也可以集体所有”。不过，城镇化可以是城市，也可以是集镇。中国行政建制中城市的人口聚集规模是10万人以上，镇的规模是2000人以上①《国务院关于设置市镇建制的决定》（1995）。。在现有的法律规定下，设立镇是可以不改变土地所有权性质的。因此，地方政府可以促进农村集体建设用地集中开发形成集镇。

3.3 理顺公权力与私权利的关系，促进统一市场中农村建设用地与城镇建设用地的竞争

（1）完善农村集体建设用地的规划管理，加强城乡规划的协调。允许农村土地使用权流转，也不是说农村的建设用地可以任意流转，农村集体建设用地的流转必须服从规划要求。在完全竞争的市场上市场调节可以实现资源的最优配置，在不完全的市场中需要规划发挥作用。土地规划管制的目的是给开发者提供确定性、解决土地利用的外部性问题、处理不完全竞争和提供公共与共同设施等[18]。由于规划管理完善了市场价格机制，对市场中的土地价值产生了影响，因此加强农村集体建设用地的规划管理，才能使出让土地按规定用途（包括公益性和非公益性用地）开发利用，服务于农村需要和农民集体需要。另外，加强农村集体建设用地的规划管理，才有可能使城市规划和农村规划协调，并在土地市场上实现一致的价格，实现统一的城乡建设用地市场“同地同价”的目标。

（2）理顺土地收益和土地税费的关系，规范政府税费行为。土地收益分配影响交易成本，进而影响土地市场发展。税费是政府因提供公共物品而取得补偿费用的主要形式，包括财产税和行为税等。农村集体建设用地可以建立与城镇土地税费相对应的制度。理论上，各地方可以根据公共物品的状况选择不同的税率。不过，在统一市场下，为了避免市场的恶性竞争和市场分割，国家应当规定一个最低税率，并授权地方根据实际情况做出适当减免。农村集体内所有者和使用者之间的收益分配，应当是村集体共同协商的结果。为了避免农民一夜暴富后返贫的情况，可以适当加大社会保障的比例。虽然不同层级的地方政府在小城镇建设中有很多投入，但只是投资行为，可以与集体协商共同决定投入和分配的比例。即便按照“谁投资、谁受益”原则，地方政府和集体也应按投入所占比重分享收益，而不是固定比例。

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Establishing China’s Integrated Land Market between Urban and Rural Sectors in Legitimated Pathway

CAO Xiao-juan
（School of Political&Public Administration, Wuhan University, Wuhan 430072, China）

The purpose of this paper is to analyzea legitimated pathway for establishing an integrated land market between urban and rural sectors. Method employed is legal analysis. The results indicate that the conflict between public power and private rightlead to the practical problems to establish the integrated land market between urban and rural sectors. It is concluded that to establish the integrated land market should pay attention to distinguish the relationship between private rights on the urban and rural land, the relationship between public and private interests, and the relationship among different powers in the eminent domain.

land law; urban and rural land; legal analysis; real right

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0056-07

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.008

2014-07-06

2015-04-06

操小娟（1968-），女，湖北应城人，教授。主要研究方向为土地法规和政策、环境政策和法规。E-mail: Cxiaojuan2011@163.com