英国劳动法中的推定解雇制度及对我国劳动法律的启示

● 杨欣

解雇与辞职是劳动关系中不同当事人行使合同终止权的行为（黄卉，2007）。通常情况下，解雇由雇主一方作出，辞职由雇员一方作出，但如果雇员的辞职非其真实意愿，而是出于对雇主某些行为的无奈回应，例如，雇主恶意营造了不信任、不友好的工作环境，或者雇主背离了升职加薪的口头承诺，或者一个难以接受的岗位调整。对于这些发生在劳动关系领域内的变化，少数属于法律明确禁止，雇员对此享有单方合同解除权；多数法律仅提供一个原则，对于这些变化，如果雇员选择离职并要求雇主支付经济补偿金，雇主往往会以雇员主动辞职作为抗辩，在此类情况下，如何认定雇员离职行为的性质，如何规范雇主行使管理权的行为，关乎到寻找劳工保护与企业经营自由两种利益的平衡点，这也是当前困扰我国劳动合同变更理论与实践的核心，对于此问题，英国的“推定解雇”（constructive dismissal）制度或许可以为我们提供参考和启发。

一、“推定解雇”确立的法律背景与功能指向

（一）推定解雇在成文法上的确立

在英国，推定解雇最初是普通法上的一种制度，1971 年以前,英国单纯依靠普通法通过劳动合同对解雇问题进行规制。“法律不干预”是英国劳动法的法理基础,也是普通法院对待解雇问题的根本立场。普通法“默示的相互信任和信赖条款”（implied term of mutual trust and confidence）被认为是推定解雇的权利来源。根据普通法，当雇主的行为传达出一种其不打算受合同约束的意图时，雇员将有权认为自己遭遇了推定解雇，可以选择终止合同，向普通法院寻求救济。但需要说明的是，这种推定解雇是“不正当解雇”（wrongful dismissal）的下位概念，而“不正当解雇”主要关注雇主是否遵循了解雇的正当程序，并不关注解雇理由，无法在实质层面向雇员提供保护。“正是因为普通法难以通过劳动合同对遭受不正当解雇的雇员提供足够的适当的法律保护,所以才有了成文法对解雇关系的介入,才有了法律关于不公平解雇(unfair dismissal)的规定。这种基于不平等促进平等是英国成文法介入劳资关系的初衷（蔡红，2002）。”

推定解雇在成文法上的正式确立始于1974年，该年《工会和劳动关系法》（the Trade Union and Labour Relations Act）在列表1 第5 条（2）（C）正式引入基于“雇主行为”的推定解雇制度，并规定如果雇员认为推定解雇已构成不公平解雇，有权向就业裁判所（Employment Tribunal，简称E.T.）请求救济（Charles Wynn-Evans ，2002）。1996 年《雇佣权利法》（Employment Rights Act，简称ERA ）承袭了这一制度，其在第95 条（1）（C）规定：“雇员有权因为雇主的行为不经预告通知而终止劳动合同”。

（二）推定解雇的功能

在事实层面，变化是企业的常态，其需要根据市场的情势作出相应的决定，雇主对企业有经营管理权，这种经营管理权包括根据经营状况和雇员的工作成效对雇员的工作予以调整的权力，但这种调整并非不受约束，法律禁止雇主在劳动关系重要领域未经雇员同意随意改变游戏规则。同样，对于雇员来说，尽管变化非人人所喜，但雇员也不能仅因为不喜欢就离职并声称遭遇“推定解雇”。

“推定解雇”立法的目的就在于为雇主正确行使针对雇员的用工管理权设定一个最低标准（set a minimum standard for the proper exercise of managerial power over employees），针对的是雇主在特定时间内没有得到雇员明确同意或接受的情况下，根本性改变已经存在的劳动关系的一个或多个条款。此类解雇之所以被称为“推定”，是因为尽管雇主没有明确表示“你被解雇了”，但他的行为已构成了对劳动合同的毁约，面对这种毁约，雇员有权离职并要求不公平解雇的损害赔偿金（Norm Grosman，2005）。成文法把推定解雇从普通法的“根本性违约”中分离出来，可以使裁判所在这些案件中应用法律规范雇主对劳动关系的不当调整，保护雇员权益（CHARLES WYNN-EVANS，2011）。因此，就制度内容而言，“推定解雇”确立的是一种权衡，它要求雇主对劳动关系的变更只能达到一定的程度（David Martin，2014）。

通过规范雇主的“用工管理权” ，推定解雇划分了雇员应当忍受的行为与可以选择终止合同并因他们被对待的方式而取得赔偿的行为之间的边界，使得雇员可以“惩罚”管理者严重的违约行为，从而对雇主不当变更的管理行为进行规制。值得注意的是，这种规制并不局限于雇主的积极行为，即雇主不当的行使了变更权，也包括消极行为，即雇主应当对雇员的工作作出调整而不调整，上诉法院在Meikle v Nottinghamshire CC(2004)案件的判决，以及就业上诉裁判所（Employment Appellate Tribunal，简称EAT） 在Greenholf v Barnshley Metropolitan Borough Council(2006)案件的判决针对的都是雇主的消极行为，在这两个案件中，雇主未能就残疾雇员的工作及时作出合理调整，该不作为被视为违背了雇佣双方相互信任和信赖的默示义务（史蒂芬.哈迪，2012）。

二、“推定解雇”的界定与构成要件

（一）推定解雇的界定

推定解雇并不是立法所使用的艺术性修辞，它是对ERA 第95 条（1）（C）所规定的解雇类型的简练概括，是对于特定情形下雇员被迫离辞的一个方便快捷的表达，也就是说，雇主方具有预期违约或实际违约性质的行为促成了雇员方的辞职（史蒂芬.哈迪，2012）。推定解雇的镜像是解雇，其与解雇的最大区别在于，解雇是雇主单方面终止劳动合同，推定解雇是雇员单方面终止劳动合同，“在推定解雇中，雇员因为雇主的行为致使他们之间的劳动关系无法继续，从而自己‘解雇’了自己（David Martin，2014）。”有许多案例构成了推定解雇，一个或多个合同条款或履职条件被变更，工资的大幅削减，降职、责任、地位、汇报关系甚至权威受影响都可能成为声明的原因，工作地点、工作时间的变化，在适当的情形下，也可构成推定解雇。在这些情况下，雇员有权主张由于雇主行为的缘故，被当作解雇对待，并且如果其它条件都满足，可以主张“不公平解雇”。

推定解雇在成文法上确立之后，一个密切相关的问题是普通法关于推定解雇的标准是否可以被采纳。1977 年12 月上诉法院在夏普案中回答了这一问题，法官丹宁勋爵指出“在认定推定解雇的案件时，第一个需要考查的就是，雇主的行为是否构成对合同义务的实际违反或预期违反。这里涉及对合同明示条款的确认，还要考虑是否有任何默示条款的存在。” “裁判所和法院应审查对合同明示条款或默示条款的根本性违反是否达到了足够严重的程度”（David Cabrelli，2009）。在该案之后，违反普通法默示相互信任和信赖条款被认为构成毁约性违约，可以成为雇员主张成文法上推定解雇的基础。

（二）推定解雇的构成要件

ERA 第95 条（1）（C）只是原则性的提出的“雇主行为”标准。至于 “雇主的何种行为”？雇员在何种情况下“有权”？这种“有权”是否受到限制，均由判例而非立法确定。1995 年EAT 在 O’Grady v FP Financial Management Group Services Ltd 案中系统归纳了推定解雇的构成要件，具体包括：

1、雇主实际或即将违反合同，并且

2、这种违反足够严重，其行为直指“合同的核心内容”使合同的继续履行成为不可能；或者实施了一系列行为，其中最后一个行为彻底破坏了劳动关系中的相互信任和信赖，例如，“最后一根稻草（the last straw）”情形。之后，如果：

3、雇员离职是因为雇主前述具体的违约行为，并且

4、没有“过分迟延”采取终止合同的行为。

前述构成要件进一步提出两个相互关联的重要问题：一是何为“合同的核心内容”，二是何为“过分迟延”。

第一个问题是推定解雇的关键，该标准由EAT 在Soleimanyu Sequence(UK)Ltd.案中所创，在该案中EAT所认为构成有效 “推定解雇”的唯一基本标准就是“违反合同的行为直接指向了合同的核心内容”。上诉法院通过反向列举的方式进一步提出了“合同核心内容”的辨别指南：（1）雇主的行为必须不得损害或破坏作为劳动关系基础的雇主与雇员之间的相互信任和信赖；（2）前述违反合同的行为足以达到了拒绝履行合同责任的程度，这种“足以达到”的标准是客观而非主观的。（3）一个相对次要的行为也可能构成“足够”，如果其是一系列事件的“最后一根稻草”。例如，一个雇员被要求从事一项特定的任务，这项任务可能超出他的职责范围，雇主声明如果任务得以圆满完成，雇员就会获得实质性的加薪。而当雇员确实圆满的完成了任务之后，雇主违背了诺言，此时，雇员有权离职并主张推定解雇。然而如果他没有辞职，而是选择了忍受。之后雇主实施了一个相对不重要的行为，例如，没有合理理由，剥夺了他在管理层餐厅吃饭的权利，雇员愤尔离职，这可以在“最后一根稻草”的概念下被认为构成“推定解雇”，在这个例子中之前的伤害（不支付许诺的加薪）会被计算入利益的损失，假如这样的行为是不公平的，就会构成不公平推定解雇，雇员有权要求相应的赔偿。

对于第二个问题——何为“过分迟延”？“推定解雇”要求雇员“有所行动”，这种行动需要对雇主行为作出回应，法律规定雇员可以有合理的时间评估劳动关系变更带来的影响。面对雇主的单方面变更，雇员并不需要立即作出回应终止合同，当然也不能冒被视作接受了新的变更的风险。法律同意雇员需要一定的时间来评估变更对其产生的影响。在这一点上，加拿大安大略省上诉法院认为：“在采取激烈的推定解雇声明步骤之前，雇员可能希望其可以尽力适应雇主未经同意对合同作出的单方改变，这是可以理解的，在雇员被迫采取不可挽回的法律行动之前容许其有合理的时间评估新的条款，不仅可以回应雇员的弱势特性，而且有助于促进劳动关系的稳定与和谐。” [7]在特定时间过后，雇员将被认为接受或消化了变更后的新条款，这将最终消除雇员诉诸法律的正当性。判例确认的合理迟延时间是“3 个月”左右。如果雇员在雇主采取系列行为之后3 个月内没有辞职，对于主张“推定解雇”来说就已“等的太久”，他会被认为接受了现状。当然，“3 个月”并不是一个绝对僵化的时间，是否属于“等的太久”尚取决于对个案情境的判断。例如雇员生病，“迟延”的时间会被延长考虑。在the Governing Body of St Edmund of Canterbury RC School v Hines（2003）案中,汉恩斯小组是“特别需要协调员”兼“教师”，她被安排了大量的额外工作，以致终于在1999 年12月因劳累病倒，她没有回去上班而是在3 月30 日单方离职并主张“推定解雇”，E.T.与EAT 所均认为“推定解雇”成立，在她生重病的情况下并不能认定她“等的太久”从而默认了合同的变更（David Martin，2014）。

三、“推定解雇”的举证责任与审查标准

推定解雇是很微妙的，它一方面在于确保雇主不能利用雇员的从属地位，在雇佣关系的重要方面随意变更，另一方面也要求受影响的雇员必须认真评估他们的地位，按规则行事。这种平衡的立场影响了推定解雇的举证责任与审查标准。

（一）推定解雇的举证责任

推定解雇由原告承担举证责任，英国劳动法承认雇主一定范围内的用工管理权，“雇员应当认识到不是对现存劳动关系的每个变化或改动，都会导致法律上的推定解雇。雇员有直接的责任，基于可能性平衡，提出客观的证据来支持其主张的雇主单方面重大变更了合同条款的观点（Norm Grosman，2005）”。根据夏普案案确立的标准，雇员需要提供证据证明雇主的行为已构成对合同核心条款的根本性或毁约性违反。

雇员提交的证据最好的书面的，这种书面证据包括雇主提供的新的合同条款，原劳动合同，原书面的工作条件文件等。如果雇主是以口头方式对劳动合同作出变更，雇员可就口头变更做出陈述，要求雇主质证。通过要求雇员为诉讼准备证据文件，会使雇员有机会对变更前的劳动关系与变更后的劳动关系进行重新审视，评估由于雇主行为导致的劳动关系的变化。这种审视需要基于客观的角度，情绪化的反应或以恐惧为基础的行为都对诉讼无济于事。通过审视雇员发现可能其对变更理解错误或反应过度，变更或许不如他想象的那么严重，从而停止提出推定解雇，避免劳动关系的彻底破裂，当然他也可能进一步确认变更的本质和程度完全与他的设想一样。

（二）推定解雇的审查标准

成文法上的推定解雇由E.T.管辖，E.T.在2007 年之前归属于行政系统，2007 年《裁判所、法院与执法法》与其与所有裁判所一并划归司法体系，转型后的E.T.以审理劳动争议为主，但依然保留了五项与劳动领域相关的司法审查职能（Mark Elliott, Robert Thoms,2012）。英国劳动法“私法公法化”的发展，使得E.T.在审查案件时深受司法审查标准及原则的影响，特别是司法审查的合理性原则，其被应用于对不公正解雇以及雇佣合同默示条款的审查（孙国平，2011）。当前合理性原则的内容由1948 年韦斯内斯伯里案所提出，在该案中，法官格林勋爵从反向定义了何为“不合理”，“不合理亦指行政行为如此荒谬以至于任何一个有理性之人均未曾想象此行为是在其授权范围内的”。此种不合理亦被称作“韦斯内斯伯里标准”或“极端不合理原则”，其特点是要求权力主体的行为必须符合正常理性（彼得.莱兰、戈登.安东尼，2008）。

E.T.在对推定解雇的审查中引入了合理性原则，将之合并入对雇主行使管理权行为的客观审查标准。在1977 年的W.Devis & Sons Ltd.v.Alkins 中，法官指出“雇主行为是否合理的评判对于裁判解雇是否合法极为重要，雇主行为是否合理的评判并不是以雇员被侵害的权利的性质为标准，而是基于‘理性雇主’观念所创设的标准。”“理性雇主”要求雇主的行为符合理性，且为正常理性的人可以接受。例如在Parceforce 案中，雇员被告知其将在三天之内被调往另一个地区，在现工作地区他可以挣到最高奖金，而在要调往的地区机会很少，至少很难在短期内挣到高额奖金，调职将使他的总收入减少40%。该雇员辞职并主张“不公平推定解雇”。在听审过程中，法官向作出调职决定的管理者：“如果在三之内你的收入被减少40%，你是否会喜欢这一决定”，该管理者回答“我不喜欢”，法官反问“假如你不喜欢或不能接受，为什么你期待他会接受？（David Martin，2014）”这里尽管询问的是管理者的观点，但法官试图探寻的是其实是一个正常理性的人对如此剧烈变更的反应。

客观标准在2007 年以前一直既适用于成文法中的推定解雇，也适用于普遍法中的推定解雇。然而这一标准在2007 年发生了分化，在该年的Abbey National v Fairbrother 案中，EAT 的法官Lady Smith 裁决：当一个雇员根据ERA 第95 条(1)（C）主张雇主违反默示的相互信任和信赖条款要求认定推定解雇时，为了决定雇员的主张是否应该得到支持，雇主的行为应当根据“合理反应幅度”（the range of reasonable responses）标准进行评判，假如雇主可以证明其行为在“合理反应幅度”之内，那么其行为就有合理和适当的(reasonable and proper)理由,雇员主张的推定解雇声请将被驳回（David Cabrelli，2009）。

如此，对推定解雇的审查就产生两个了标准，成文法层面适用客观合理性标准，关注结果；普通法层面适用 “合理反应幅度”，关注原因。这种双重审查标准在实践中遭遇了困惑和挑战，特别是“合理反应幅度”标准改变了之前例判对于着眼于结果而非原因的思考模式。该标准在2008 年的Claridge v Daler Rowney Ltd 中遭遇了质疑，法官埃利阿斯（Mr Justice Elias）在探查了（1）雇主行为是否有合理的和适当的理由，以及（2）雇主行为是否已达到破坏或严重损害雇主和雇员之间信任和信赖关系之后，认为Fairbrother案采用的标准具有内在的不一致性，“以雇主有合理的和适当的理由不合理行事作为抗辩是不符合逻辑的”。

上 诉 法 院 在2009 年Buckland v Bournemouth University Higher Education Corp 案中推翻了Fairbrother案的判决。该案的上诉人是环境考古学教授巴克兰（Buckland），被上诉人是伯斯茅斯大学（Bournemouth University），本案因伯恩茅斯大学未经巴克兰教授授权对学生考试试卷重新批改而引发。教授的两位同事重新评阅了他已给了不及格的学生试卷并修改了分数，使一些不及格的学生通过了考试，不仅如此，Buckland 教授的评阅方式还招致了批评，后来，校方组织了对试卷评阅的独立的内部复核，复核报告证明Buckland 教授是正确的。巴克兰教授辞职并依据ERA 第95 条(1)（c）主张遭到了推定解雇，雇主的行为违反了默示的相互信任和信赖条款,并且认为对他的解雇与ERA 第 98 条（4）相违背,构成不公平解雇（David Cabrelli，2011）。

上诉法院裁决雇主的行为构成了对相互信任和信赖条款的毁约性违约，教授被“推定解雇”。法官Sedley 勋爵指示裁判所要依据“客观审查标准”，而不是“合理反应幅度”标准来探寻是否存在毁约性违约。认为“在推定解雇概念中引入‘合理反应幅度标准’这样为‘完全不同的目的’而设计的概念是毫无帮助的”。在该观点之下，需要采取两个分离的顺序性的方式，譬如：（1）雇主的行为达到破坏或严重损害雇员的信任和信赖；（2）雇主有合理的和适当的理由如此行为。而就英国法而言，一个毁约性违约是无法治愈或修复的，上诉法院不打算介入合同法规则，因此，如果雇主的行为破坏或严重损害了相互信任和信赖，就不存在具有合理的、适当的理由。Sedley 勋爵的判决明确否定将“合理反应幅度”作为裁判所事实分析的工具（David Cabrellin，2011）。

巴克兰案之后，无论雇员在普通法院还是裁判所主张雇主违反默示信任和信赖条款构成推定解雇，裁判者都必须运用“审慎的客观标准（an objective standard of scrutiny）”，从结果层面对雇主行为的合理性作出判断，该案标志着对推定解雇的审查向1978 年夏普案确立的正统标准的回归。

四、对推定解雇的救济：必要前提与影响因素

（一）救济的前提：推定解雇是否构成不公平解雇

推定解雇的认定仅是法律救济的起点，并不必然导致救济的发生。2009 到2010 年的三个判例均明确拒绝了推定解雇必然自动构成ERA 第98 条（4）下“不公正解雇”的观点。

因此，对于雇员来说，下一个步骤就是请求裁判所或法院裁定“推定解雇”构成ERA 第98 条(4)所规定的不公平解雇。ERA 第98 条（1）将不公平解雇的初步证明责任归于雇主，雇主要向法官证明解雇原因具有实体和程序上的正当性。对于雇主提交的证据，法官将根据ERA 第98 条(4)的规定，审查雇主决定的实体内容与程序是否在一个理性雇主的“合理反应幅度”之内。也就是说，尽管巴克兰案以后雇主其不能以“合理反应幅度”作为对推定解雇的抗辩，但依然可以用之作为不公平解雇的抗辩，特别雇主无法证明其破坏或严重损害信任和信赖的行为有合理和适当的理由之时。

（二）影响救济金额的若干因素

对推定解雇的救济以金钱补偿为主，1978 年的《就业保护(合并)法》规定不公平解雇的补偿金由基本补偿金、一般补偿金、额外补偿金和特别补偿金组成。ERA 第123条赋予E.T.根据“公正平等”（just and equitable）原则判决补偿金的权力，对于推定解雇而言，雇员的共同过错以及未及时采取措施减少损失等因素都会影响到E.T. 对补偿金的计算，可能导致补偿金的扣减：

1.因雇员的共同过错（contributory fault）导致的扣减

值得说明的是，这种情况主要适用于英格兰和威尔士。在苏格兰，由于其其普通法与英格兰不同，根据苏格兰的普通法，雇主与雇员互相负有履行义务，任何一方实质性违反合同义务，均无权要求另一方主体履行对等义务（互惠条款）。因此，如果雇员一方有严重的过错，那么可以免除雇主的对等义务，以2010 年Aberdeen City Council v McNeill 案为例，在该案中McNeill 先前的不当行为引发了雇主对其进行的“侵犯性调查”，在漫长的调查结束之前，McNeill 辞职并主张推定解雇，苏格兰EAT 没有认可McNeill 推定解雇的声请。因为根据苏格兰法，相互义务决定了如果雇员实施了严重不当的行为，则雇主不受不当行为的约束。但英格兰法则不然。如果这一案件是在英格兰或威尔士，法律推理可能会有所不同，关注点将集中在是否雇主实施的漫长的侵犯性调查破坏了相互信任和信赖的默示条款。假如调查是不公正的（侵犯性的），雇员可以辞职并以雇主破坏了默示的相互信赖和信任为由主张推定不公平解雇，法院通常会认可其请求，但此时雇主可以雇员有“共同过错作”为抗辩，一旦“共同过错”得以认定，雇员要求的补偿金将被大幅降低（CHARLES WYNN-EVANS，2011）。

2.因雇员拒绝了雇主恢复原状导致的扣减

根据判例，雇员没有尽力履行其减轻损失的义务时,其补偿金将被扣减。这包括雇员不合理的拒绝了雇主恢复原职的要约。在推定解雇中，雇主的要约可以表现为一种改正的行为或姿态。以巴克兰案为例，在该案中，上诉法院裁决雇主的行为构成了对相互信任和信赖和条款的毁约，教授被推定解雇。雇主澄清教授行为并无不当的报告并不能修正雇主的毁约，法院同时认为对教授的解雇是不公平的，因此他有权依据ERA 第123 段的规定得到赔偿。但在认定赔偿数额时，上诉法院考虑了雇主的澄清报告，认为该报告可以服务于邀请教授确认雇佣合同，教授的拒绝轻微的影响了最后赔偿金额的确定。

3.雇员在主张推定解雇之后重新进行的工作选择

1972 年诺顿器具公司诉特森(Norton Tool Co.Ltd v Tewson)一案确立了补偿申请人的损失是衡量公平唯一的尺度。根据该原则，如果雇员在主张推定解雇后重新寻找的工作与前雇主变更后的劳动合同类似，E.T.在确定补偿金额时会考虑新工作与原工作的差额，假如新工作支付的薪金与原工作一样多的话，且其它条件无明显差异，则可能导致雇员声称的收入的损失最小化，雇员所获得的补偿将是有限的。

五、英国“推定解雇”制度对于完善我国劳动合同变更法律规制的启示

英国从解雇保护的角度设计“推定解雇”，目的在于规制雇主不当行使用工管理权的行为，防止其在劳动关系领域“任性”而为。该制度对于完善我国劳动合同变更法律规制的启示更主要是在宏观层面，关涉到我国劳动合同变更法律规制路径的“再设计”。

综观我国《劳动合同法》的条文，其通过第35 条、第38 条、第40 条等确立了我国劳动合同变更三个层次的规则：第一层次是劳动合同变更的基本规则：劳动者与用人单位均有义务全面履行合同内容，如果二者“协商一致”，可以变更劳动合同（详见《劳动合同法》第29条与第35条）。第二层次是基本规则的除外：如果劳动者因身体健康原因或知识、能力等原因不能全面履行合同内容，用人单位有权单方调整工作岗位（第40 条）。第三层次是用人单位违法变更劳动合同的法律责任：值得注意的是《劳动合同法》未针对用人单位单方变更劳动合同的行为设定普遍性责任，其在第三十八条隐晦的选择了三个合同项目——劳动保护与劳动条件、工资、社会保险金——进行规制，如果用人单位不履行有关工资、社会保险金、劳动保护和劳动条件的规定，劳动者有权单方解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金（第35 条、第38 条与第40 条）。

前述规则在法律层面确立了劳动合同变更的“项目规制”，即：法律强制性要求“劳动合同变更应当协商一致”，但用人单位只在非“因劳动者本人原因”，且违反“法定项目”时才承担经济补偿责任。此种对劳动合同内容进行“切割”的 “项目规制”，客观上使得劳动者对于用人单位作出的“法定项目”以外的变更，要么接受，要么离开。如果劳动者因异议而离开，按照目前的法律规定，无法获得经济补偿。并且这种如果离职超过用人单位规章规定的期限，则可落入劳动合同法第三十九条第（二）项下的“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”范畴。

与我国不同，英国“推定解雇”确立的是一种“程度规制”，该制度一方面为雇主单方调整行为设定了边界，另一方面也潜在的规定了雇员一定程度内的容忍义务。只要雇主对劳动关系的变更没有达到足够严重的程度，就属于合理的用工管理权范畴，超过该程度，则雇员享有“防卫权”。此种“程度规制”也是主要发达国家和地区对劳动合同变更所持的基本态度，例如《欧盟企业转让（工作保护）规章1981》规定的“禁止有害的实质性变更”，日本长期雇佣习惯下对雇主滥用调职权的审查，以及我国台湾地区的“调职五原则”中的“禁止不利变更”等（刘志鹏，2002），均既承认企业拥有一定程度内的管理权，又对进行程度限制,以及日本对雇主滥用调职权的审查。

就本质而言，劳动合同变更涉及用人单位“用工自主权”与劳动者“劳权”保护，是一个权衡与“度”的问题。当前以“项目规制”为主的制度设计与劳动合同变更的本质背离，使得一方面企业难以对“法定项目”做任何程度的单方微调；另一方面，对于企业单方重大改变工作时间、工作地点等行为劳动者无法寻找有效救济。

要变革这种结构性困局，就需要对劳动合同变更法律规制的路径做根本性改造，从“项目规制”走向“程度规制”。在制度建构方面，英国经验可以给予我们的借鉴是：第一，立足劳动合同的“不完全性”，以及“面向未来”的特质，调整当下以履行为前提的制度设计，将“变更”置于解雇或者合同解除的框架下，为劳动者防卫权的行使提供制度基础；第二，用“程度”取代现行的“法定项目”，将“禁止不利变更”确定为劳动合同变更的基本原则，同时通过司法实践逐步建立对“不利变更”的审查标准，在标准的选择时，可以将现行的“重大项目”纳入程度规制范畴，将其为程度严重性的审查标准之一；第三，赋予劳动者劳动关系全域的“防卫权”。当企业的行为已对劳动关系造成明显改变，且改变已对劳动者产生不利影响时，允许劳动者离职并主张其被企业单方解决劳动合同，向企业追索经济补偿金。通过前述制度建设，在企业用工自主权与劳动者权益保护之间构建适度平衡，使劳动关系在保持稳定性的前提下兼具一定的弹性与灵活性。

1.黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，载《中外法学》，2007 年第1 期，第1-20 页。

2.蔡红：《英国劳动法的不公平解雇及其法律救济》，载《欧洲》，2002年第2 期，第62-70 页。

3.孙国平：《英国行政法中的合法性原则与比例原则在劳动法上之适用》，载《环球法律评论》，2001 年第6 期，第43-56 页。

4.刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司，2002 年版，第158 页。

5.[英]彼得.莱兰、戈登.安东尼（著），杨伟东译：《英国行政法教科书》，北京大学出版社，2008 年版，第358-359 页。

6.[英]史蒂芬.哈迪（著），陈融（译）：《英国劳动法与劳动关系》，商务印书馆，2012 年版，第218 页。

7.Charles Wynn-Evans,Constructive Dismissal, TUPE and Subsidiarity.Industrial Law Journal, 2002,(Volume 31).

8.Charles Wynn-Evans, Constructive Dismissal and the West Lothian Question: Aberdeen City Council v McNeill.Industrial Law Journal, 2011,(4).

9.David Martin,The A-Z of Employment Practice(8th edition). Thorogood Publishing Ltd, 2014:97-102.

10.David Cabrelli, Re-establishing Orthodoxy in the Law of Constructive Dismissal: Claridge v Daler Rowney Ltd [2008] IRLR 672 and Bournemouth University Higher Education Corporation vBuckland [2009] IRLR 606.Industrial Law Journal 2009 ,(Volume 38).

11.David Cabrelli, Buckland v Bournemouth University Higher Education Corp: Statutory Constructive Dismissal and the Implied Term of Mutual Trust and Confidence.The Modern Law Review Limited, 2011, (1).

12.Mark Elliott, Robert Thoms,Tribunal Justice and Proportionate Dispute Resolution.Cambridge Law Journal, 2012,(2).

13.Norm Grosman, Constructive Dismissal: Job Loss of a Different Kind. Toronto Star (Canada), 2005- 5- 28.