检察机关民事调查权的分类和界限

陈雪珍

检察机关民事调查权的分类和界限

陈雪珍[1]

我国《民事诉讼法》修改后，检察机关的民事调查权虽有了法律依据，但第210条规定作出限制和修改后，民事检察监督权的扩张使检察机关民事调查权呈现看似有限制却又无边界的模糊景象。笔者认为，检察机关在民事调查权性质、范围、手段、对象等方面的困惑，源于检察机关法律监督权的模糊性和长期以来对法律监督权的过度诠释和过高期待。检察机关为实行法律监督而行使的调查权，不能等同于以国家利益、社会公共利益代表身份提起公益诉讼而享有的调查权，应当明晰法律监督权的功能定位，根据调查权的不同目的进行科学区分和具体程序完善。

检察机关；法律监督；民事公诉；调查权

现代法学理论认为，公权力的行使必须有法律的明确授权。检察机关为履行法律监督职责，无论是进行抗诉还是提出检察建议，都需要以相应的证据为支撑。2012年我国《民事诉讼法》修改之前，检察机关在民事诉讼中的调查取证权虽然作为其行使法律监督权的必要措施和保障而得到关注，但毕竟缺乏法律的明确规定而在取证对象、取证方式、取证条件、证据效力等方面都尚待进一步的澄清和明确。《民事诉讼法》的修改一方面响应了这一现实需求，在扩大检察机关的民事法律监督权的同时，规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”，进一步迈向民事检察监督的实证化之途；另一方面也证明了检察机关行使调查取证的公权力必须有法律明确授权，而不能毫无边界，否则这一条文的价值将大打折扣。

《民事诉讼法》第210条规定检察机关行使调查权的前提是履行法律监督职责的需要，因此，对法律监督权内涵的理解和功能的定位将直接影响调查权的行使。检察机关在民事诉讼中的法律监督权包括哪些?若非行使法律监督权提出检察建议或者抗诉的需要，是否就无权进行调查取证?如果检察机关以原告身份提起公益诉讼，与检察机关行使法律监督权时享有的民事调查权是否相同?亦或相当于一般当事人享有的调查取证权?被调查对象能否拒绝调查?作为国家机关的人民检察院能否申请法院调查取证?检察机关在公益诉讼中的调查取证是否同样要坚持客观性与中立性，甚至需要同时收集对被告有利的证据?对上述问题的理解将直接关系到民事检察监督能否顺畅运行，有助于我们厘清民事诉讼中审判权与检察权的互动关系。本文拟通过对法律监督权的分析，力图对检察机关不同身份下的调查权进行区分，明晰《民事诉讼法》第210条所规定的调查权范围及相关程序。

一、检察机关民事调查权的依附性与差异性

一般而言，对检察机关民事调查权的定义往往都会强调是“因履行监督职责的需要所进行的调查取证活动”[1]参见彭志刚、王稳《民事检察调查权的范围与行使模式》，《天府新论》2014年第1期，第95页；郑青《试论民事法律监督调查权的立法完善》，《河南社会科学》2011年第1期，第33页。。笔者认为，从广义上讲，检察机关的民事调查权是指检察机关行使的所有与民事诉讼有关的调查权，包括检察机关在国家、集体财产遭受损失时，提起刑事附带民事诉讼而进行的调查活动；检察机关根据民事案件当事人申请或者依职权审查判断是否需要提出抗诉或者检察建议而进行的调查活动；以及检察机关作为国家利益、社会公共利益代表人提起公益诉讼而开展的调查取证活动。而我国《民事诉讼法》第210条明确规定检察机关的调查权是因履行法律监督职责的需要，因此，对法律监督权的不同理解，将直接影响检察机关民事调查权的类型和范围。如果将检察机关行使的所有权力都理解为法律监督权，则《民事诉讼法》规定的调查权涵盖了上述所有情况。但该条同时规定履行法律监督职责的方式，即提出检察建议或者抗诉，显然不包括作为公诉人提起民事诉讼的情况。因此，有必要对检察院调查权的性质的类别进行具体分析。

(一)检察机关民事调查权的依附性

调查是手段，而不是目的。笔者认为，权力类型包括目的性权力和工具性权力，现实中，如果行使某项权力的价值和目的在于实现另一项权力，则该项权力属于工具性权力，是目的性权力的保障，附属于目的性权力。调查权是一种工具性权力，不是一项单独的权力，调查活动的开展往往都是为某一目的而服务的。调查主体的身份和调查目的的性质决定了调查权的性质和范围。例如，检察机关为履行法律监督职责而行使的调查权，既不同于法院为行使审判权依职权行使的调查取证权，也不同于当事人为赢得诉讼而享有的调查取证权。当检察机关为履行法律监督职责而进行调查时，调查权成为法律监督权的一个构成要素，具有法律监督的性质。当法院为查清案件事实进行调查取证时，调查权是法院依职权作出裁决所必须享有的权力，性质上具有审判权的客观性与中立性。在当事人为了证明自己主张进行调查取证时，调查权是为保障民事诉讼的顺利进行而开展的利己活动，体现的是当事人之间诉权的平等性。因此，检察机关的民事调查权并不是一项单独存在的权力，而是其行使法律监督权或者其他权力的保障性制度，受限于检察权的功能定位和职责范围，本身具有依附性。“检察机关调查权的范围取决于履行法律监督职责的内在要求和客观需要。”[1]张智辉:《论检察机关的调查权》，《国家检察官学院学报》2006年第1期，第63页。

(二)检察机关民事调查权的差异性

如上所述，基于调查权的依附性，不同主体或者同一主体基于不同目的行使的调查权有所区别。除了在刑事诉讼中，检察机关在民事诉讼中同样可能存在多重身份，尤其是《民事诉讼法》增加了公益诉讼的规定后，检察机关以公益代表人提起诉讼时享有的调查权和基于法律监督职责提起抗诉或者检察建议时享有的调查权在理论上存在较大差异，具体分析如下:

1.权力行使的谦抑性和中立性

因履行法律监督职责而行使的调查权，目的在于监督公权力的行使，具有法律监督权的性质。“监督节制主义是根据监督法学中的谦抑原则所提出的一种表述。”[1]孙谦:《检察:理念、制度与改革》，北京:法律出版社，2004年，第158页。检察机关行使法律监督权应当尊重审判权的作用，对审判权的扩张要始终保持节制。因此，检察机关为履行法律监督职责行使的调查权要遵循谦抑性原则，如非必要，不进行调查。同时，为了防止破坏诉讼当事人地位的平衡，防止沦为当事人的代理人或代言人，检察机关行使调查权时应恪守检察官的客观中立义务，调查的重心在于确定审判权是否合法行使，而非查清案件事实。

因提起诉讼享有的调查权，目的在于通过调查取证获取对对方当事人不利的证据，以使己方的诉讼主张得到审判机关的支持，是一种积极主动的调查行为。且由于民事诉讼中检察机关的调查权不具有强制性，与刑事诉讼中的侦查权不同，并不存在双方力量失衡的情况，若要求检察机关在民事诉讼中仍然坚持客观中立原则，既调查对被告不利的证据，也调查对被告有利的证据，则明显超出检察机关民事调查能力，也不利于及时制止违法行为，维护国家利益和社会公共利益。

2.调查的对象

检察机关因履行法律监督职责的需要而行使的调查权，目的在于监督审判机关的职权行为，调查核实活动的对象以法院为主。当然，为了确定法院是否存在不当行使职权的情况，向当事人或者案外人调查核实有关情况也是必要的，但当事人或者案外人行为是否合法不是检察机关调查的范畴，其针对的是法院的职权行为。因提起诉讼享有的调查权，目的在于证明对方当事人存在违法的情形，调查权主要针对对方当事人行使，法院是中立的裁决者而非调查对象。

3.被调查者的配合义务

为了达到监督的目的，发挥对审判权的制衡作用，人民检察院调查核实相关情况，有关单位和个人应当配合，法院不得拒绝检察机关的调查。而对于检察机关因提起诉讼开展的调查活动，法院作为中立第三方，应当根据双方提交的证据作出裁决，不得偏向任一方，更无义务配合检察机关的调查。检察机关的调查权不具有强制性，对方当事人或者案外人可以拒绝调查，对此，检察机关不得采取强制措施，更加不得借其享有侦查权之便，在民事诉讼中变相对当事人或者案外人使用或者威胁使用侦查权。

二、检察机关民事调查权行使之征表

(一)法律监督权极度泛化下调查权行使的式微

源自《宪法》概括授权式的规定，加之实践中环境污染、国有资产流失等侵害国家利益、社会公共利益的现象频发，又考虑到当事人诉权在强大的审判权面前相对羸弱的司法现状，基于人们对“监督”的过分偏好，检察机关在民事诉讼中的法律监督权容易被当成一剂万能良药，承载了公权制约、私利救济、社会治理等多项功能。“疲弱的诉权和强势的审判权依然难以通过民事诉讼的制度安排达于平衡状态，中国民事诉讼法制的完善之任尚需继续努力。这就为法律监督权登上民事诉讼的舞台提供了契机。”[1]汤维建:《民事检察监督制度的定位》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第33页。这种希冀通过检察机关法律监督权解决我国民事诉讼的种种弊端的迫切期望虽然可以理解，但不现实。“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官和检察官彼此监督制约的方法，保障司法权限行使的客观性与正确性。”[2]林钰雄:《检察官论》，北京:法律出版社，2008年，第7页。

过分夸大理解法律监督权，不仅超出了监督的本源含义，也终将导致法律监督权的极度泛化而无法切实履行，丧失其公权制约的基本职能。在此基础上，检察机关民事调查权成为一项看起来很好很美，实际上因为范围缺乏边界和具体程序而被束之高阁的权力。

(二)多重身份下检察机关民事调查权行使的混淆

学界关于公益诉讼的讨论多不胜数，而本次《民事诉讼法》的修改也对社会各界的呼声予以理性回应，突破传统当事人适格理论，规定了民事公益诉讼制度，却没有明确规定哪些机关和组织可以成为公益诉讼的启动主体。公益诉讼制度的原告主体范围经历了从“有关机关、社会团体”到“法律规定的机关和社会团体”，再到“法律规定的机关和有关组织”的推敲和演变。只言片语之差蕴涵着立法者对于公益诉讼这项破冰之举所采取的谨慎、稳妥的改革策略。[1]齐树洁:《我国公益诉讼主体之界定——兼论公益诉讼当事人适格之扩张》，《河南财经政法大学学报》2013年第1期，第78—79页。而这项酝酿多年、举国关注的重大制度在《民事诉讼法》中却仅有一个条文进行规定，立法者似乎有意留下空间，将主体资格的具体确定问题留待其他实体法规定。虽然有少数学者对检察机关的公益诉讼原告资格提出严峻的挑战，[2]参见章礼明《检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告》，《法学》2011年第6期；吕忠梅《环境公益诉讼辨析》，《法商研究》2008年第6期；王蓉、陈世寅《关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析》，《法学杂志》2010年第6期；杨秀清《我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师范大学学报》2006年第6期，等等。目前也尚未有法律明确规定检察机关可以提起公益诉讼，[3]2014年备受关注的《环境保护法》修改，明确规定了符合条件的社会组织可以向人民法院提起公益诉讼，但并没有规定检察机关在环境公益诉讼中的主体资格。但总体而言，检察机关一直是理论界及实务界认为最合适的公益诉讼主体。[4]支持者一般从以下几个方面进行论述:(1)检察机关的公共性决定了其最适合担当公共利益的代表；(2)民事公益诉讼是检察机关行使法律监督权的一种表现；(3)检察机关参与公益诉讼是国外立法和司法趋势；(4)检察机关在资源、调查取证能力、诉讼经验等方面具有其他主体无可比拟的优势；(5)我国司法实践中早已有若干检察机关提起公益诉讼的成功案例。参见颜运秋《公益诉讼法理制度研究》，北京:法律出版社，2008年；蔡彦敏《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，《中外法学》2011年第1期；李挚萍《中国环境公益诉讼原告主体的优劣分析和顺序选择》，《河北法学》2010年第1期。

虽然检察机关参与公益诉讼的身份也不无争议，[1]具体包括当事人说、双重地位说、法律监督者说、公益代表人说、民事公诉人说等几种观点。参见何燕《检察机关提起民事公益诉讼之权力解析及程序构建》，《法学论坛》2012年第4期；上海市人民检察院第一分院“检察机关参与公益诉讼研究”课题组《检察机关提起公益诉讼的法律地位和方式比较研究》，《政治与法律》2004年第2期。但检察机关作为公益诉讼主体的调查权和作为法律监督机关的调查权，在权力的中立性、谦抑性方面和调查的主要对象、被调查者的配合义务等具体规则上都存在较大区别。而目前我国无论在法律文本上还是在司法实践中均没有对此进行区分，导致实践中两种不同权力的混淆使用。[2]笔者曾经就此问题访谈实务界人士，据G省检察院工作人员介绍，实践中检察机关提起公益诉讼与民行检察监督同属一个部门，在调查权的行使上不作区分，以前甚至出现民行检察监督部门直接行使侦查权的情况。参见笔者2015年4月8日访谈笔录。

(三)认识分歧下检察机关民事调查权的运行不畅

长期以来，检察机关、审判机关之间甚至检察机关内部对于调查权的行使范围和具体程序均存在较大分歧。一方面，由于检察机关民事调查权的行使必然会在一定程度上影响审判机关裁判权的行使，有些法院不愿配合检察院的调查，对检察机关调阅卷宗材料等调查行为设置障碍，使得检察机关调查权的功能得不到很好的发挥，检察机关调查权能否顺利进行，往往取决于检、法之间的关系。

另一方面，由于现行规定的不完善，缺乏具体、成熟的操作规程，司法人员对调查权的适用范围认识不清，导致实践中调查权的行使存在较大的随机性，如有些承办人因担心越权而怠于行使调查权，而有些承办人员因过于追求案件的客观真实而滥用调查权。

三、检察机关行使民事调查权的制约因素分析

(一)法律监督权范围的模糊性

《民事诉讼法》第210条规定的调查权限于履行法律监督职责的需要，故而，检察机关在民事诉讼中的法律监督权范围将直接影响其调查权的功能定位和作用空间。该条规定使检察机关在民事诉讼中开展调查活动更加名正言顺，却因民事检察监督权的模糊性而有些扑朔迷离。

法律监督权是一个变化且无法准确描绘的概念。与西方检察制度从国王代理人到公权力制衡的发展路径不同，[1]参见李征《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》，北京:中国检察出版社，2007年，第12—24页。我国的民事检察制度与前苏联一脉相承，借鉴了列宁的建立专门的法律监督机关维护法制统一、进行全面监督的思想。[2]参见《列宁全集》(第33卷)，北京:人民出版社，1957年，第326—328页，转引自樊崇义主编《检察制度原理》，北京:法律出版社，2009年，第16—17页。直至今日，仍对我国民事检察监督理论构成一定影响。然而这一构想与我国法制实践相差甚远，更加不可能通过具体制度全面加以落实。虽然《宪法》对人民检察院是我国法律监督机关的定位没有改变，但法律监督权本身是一个变化且无法准确描绘的概念。1954年《人民检察院组织法》明确规定，最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权，即法律监督是一种针对所有公权力机关和私权主体的一般监督职权，对立法、执法和司法实施全面监督。但1979年《人民检察院组织法》取消了该项规定，检察机关的职权主要体现在诉讼活动中，并通过有关法律具体化。

我们可以把检察机关享有的所有权力统称为检察权，而这些权力是否都属于法律监督权，却是一个饱受争议的话题。一元论者认为，人民检察院是我国《宪法》规定的法律监督机关，所行使的检察权性质属于法律监督权。“检察权的内容是丰富的，但是检察机关无论是行使检察侦查权、公诉权，还是行使诉讼监督权，都具有防止警察机关和法院滥用权力，维护国家法律正确实施的作用，这些都不同程度地体现着法律监督的性质。”[3]邓思清:《检察权研究》，北京:北京大学出版社，2007年，第28页。二元论者认为“无论从哪个层面来看，公诉权都应该是检察权的主要内容之一(至少目前是这样)，故‘法律监督权’不能涵盖检察权的全部内容”[4]田平安、李浩等:《中国民事检察监督制度的改革与完善》，《现代法学》2004年第1期，第23页。。

可见，法律监督权本身是一个相当模糊的概念。作为我国具有特色的法律制度之一，人民检察院基于其“法律监督机关”的宪法定位而被赋予了更多的意义，承载着捍卫国家利益、维护社会法制、保障司法公正等多重期望。“法律监督”这一术语的宽泛解释空间使检察院不可避免地出现多重角色的冲突和权力的复合性，以致在现实中产生一定的理论障碍和实践困扰。在此基础上，检察机关民事调查权的范围也缺乏明确的边界，以致出现理论上极度扩张和实践中运行不畅的尴尬局面。

(二)立法规定的错误导向

检察机关民事调查权范围不清、功能混乱、运行不畅的问题与立法规定本身也不无关系。《民事诉讼法》在原则规定上语焉不详，使民事检察监督的范围过度扩张到私权主体；在第210条调查核实权的具体规定上又将行使对象锁定为“当事人或案外人”，直接略过审判人员，对检察机关行使法律监督权本应享有的调阅法院案卷、询问审判人员等权力只字不提，削弱了检察机关对公权力的监督和民事调查权的行使力度。

综观本次《民事诉讼法》的修改，在民事检察监督领域的修改和发展不可谓不显著，民事检察监督权能有了较大扩张，由审判向执行扩张，由裁判向调解扩张，由诉后向诉中扩张，监督范围趋于全面化。

在基本原则的设立上，新《民事诉讼法》第14条的规定将民事检察监督的范围由原来的“民事审判活动”扩展至“民事诉讼”全程，这种“宪法式”的授权不但没有消弭原有法律解释和适用中的争端，反而使民事检察监督的职能更加模糊化和极度宽泛化。加之《民事诉讼法》第13条增设诚实信用原则与第112条和第113条设立了对恶意诉讼、恶意调解等行为的制裁措施；以及在抗诉理由中，除了《民事诉讼法》第200条规定的法院应当再审的情形外，增加了对调解书提起抗诉的规定。相关规定容易形成一种误解，即检察机关不仅针对审判机关的裁判行为进行监督，同时还肩负监督民事诉讼当事人、其他诉讼参与人甚至是案外人遵循诚信原则，依法开展诉讼活动的重任，即被监督者不再局限于审判机关，而包括诉讼当事人甚至是案外人，检察机关行使法律监督权，开展调查核实活动的对象是法律规定的“当事人或者案外人”，而冲淡了检察机关监督公权力的本源职能。

在具体规定上，《民事诉讼法》仅规定了检察机关可以向“当事人或者案外人”调查核实有关情况，而针对公权力制约的主要对象——法院的调查权却只字不提。回顾本次立法修改过程，2011年10月29日公布的《民诉法修正案(草案)》明确规定检察机关“可以查阅人民法院的诉讼卷宗”，二次审议稿进行了个别调整和进一步明确，人民检察院除了“查阅”，还可以“调阅”法院的诉讼卷宗。可惜的是，经过多次发酵与各方主体的博弈，这一专门针对法院的规定最终不幸被腰斩，方成了如今的规定。这不仅造成了理论上的困惑，实践中也大大削弱了检察机关对法院的监督力度，对法院行使调查权往往取决于法检之间的关系及法院的配合。

四、完善检察机关民事调查权的具体进路

《民事诉讼法》第210条规定的检察院民事调查权行使的前提，是因履行法律监督职责的需要。笔者认为，上述关于检察机关民事调查权性质、范围、手段、对象等方面的困惑，源于检察院法律监督权的模糊性和长期以来对法律监督权的过度诠释和过高期待。因此，厘清人民检察院法律监督权的性质和功能定位，对我们准确理解检察机关民事调查权的范围和具体完善检察机关民事调查权的程序至关重要。

(一)明确界定法律监督权的范围

首先，从《宪法》《人民检察院组织法》规定的“一般监督”到“公权力监督”的立法演变来看，[1]1954年《宪法》第81条和1954年《人民检察院组织法》第4条均规定，人民检察院对国家机关及其工作人员、公民是否遵守法律，行使检察权。现行《宪法》删除了相关规定，《人民检察院组织法》不再规定人民检察院对“公民是否遵守法律”行使检察权，将检察权集中在刑事诉讼领域。检察院法律监督权的范围更加具体化，集中在对公权力的制约上。具体到民事诉讼，由于“民事诉讼是法院的审判权与当事人的诉权交互作用的过程。为了保持当事双方力量适度的平衡和国家权力在民事诉讼中的相对中立，外来的附加力量尽量少一些总比多一些好”[2]田平安、李浩等:《中国民事检察监督制度的改革与完善》，《现代法学》2004年第1期，第18页。。因此，在民事诉讼中，“检察监督关系应当主要理解为权力与权力之间的关系，即检察权与审判、执行权的关系，因此，检察监督的对象限于法院审判、执行权的行使”[1]肖建国:《民事检察监督之功能与实施思考》，《人民检察》2012年第21期，第45页。。“检察监督的对象是法院的审判行为，而不是当事人的行为，检察机关可以在尊重当事人平等的前提下实行对民事审判活动的监督和制约。”[2]陈桂明:《民事检察监督之存废、定位与方式》，《法学家》2006年第4期，第11—12页。

其次，民事诉讼法的相关规定并不能必然推出法律监督权是对所有民事诉讼主体进行全方位监督的结论。诚然，在民事诉讼中利用法律规定的漏洞进行恶意诉讼、恶意调解等违反诚实信用原则的情形确实存在，《民事诉讼法》的修改以相关规定作为回应无可厚非，但这些规定与检察机关的法律监督权并无关系，相关条文的规定也没有提及检察机关，以此证明《民事诉讼法》第14条规定的法律监督权是对包括当事人及其他诉讼参与人、相关案外人在内所有主体民事诉讼行为的全方位监督，只会使检察机关的法律监督权范围模糊而缺乏边界，淡化检察机关制约公权力的监督职责，违背了民事检察监督权的设立初衷，甚至可能因检察机关的强势介入而破坏民事诉讼程序的立命之本。

此外，虽然《民事诉讼法》第208条增加了对调解书提起抗诉的规定，但对调解书提出抗诉的前提是“发现调解书损害国家利益、社会公共利益”而不包括损害“他人合法利益”的情形或者其他违法情形。可见，我国检察院对民事调解书提出抗诉是基于国家利益、社会公共利益代表人的身份，而不是基于法律监督者的身份，只有在国家利益、社会公共利益受损的情况下，检察权才会介入，进行矫正，而非对一切公民是否遵守法律的行为进行监督。傅郁林教授将检察院的法律监督权区分为基于社会治理职能的守法监督权和源于公权力制约职能的执法监督权，提出自己深刻的见解。[3]参见傅郁林《我国民事检察权的权能与程序配置》，《法律科学》2012年第6期，第176—185页。但笔者认为，在民事诉讼中，检察机关并不对一般公民是否遵守法律进行监督，只有在公民行为损害国家利益、社会公共利益的情况下，才由检察机关以国家利益、公共利益代表人的身份介入其中。检察机关对调解书提起抗诉，不代表其法律监督权的范围及于当事人及案外人。

因此，检察机关法律监督权是对公权力的一种制约方式，规制对象为公权力主体及其行为，为满足监督需要而开展的调查核实活动理应以审判主体为主要对象。而且，为了达到监督的目的，发挥对审判权的制衡作用，检察院对法院的调查行为法院应当予以配合，不得拒绝检察院的调查。当然，为了查清事实，向当事人或者案外人调查核实有关情况也是必要的，但这只是一般调查行为，一旦当事人或者案外人拒绝接受调查，检察院不得强制进行，更加不得借其享有侦查权之便，变相对当事人或者案外人行使侦查权。

(二)适度区分检察机关的民事调查权

在我国，长期以来将公诉权作为刑事诉讼的专用名词而使用，一般将公诉权理解为刑事诉讼中的犯罪追诉之权。[1]参见徐静村《刑事诉讼法学》，北京:法律出版社，1997年，第220—221页。关于民事公诉权，我国曾经在1954年《人民检察院组织法》中规定，人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼，但新的检察院组织法取消了相关规定。2012年《民事诉讼法》修改增设公益诉讼制度，却没有明确赋予检察机关提起公益诉讼的权力。“我国立法者之所以对检察机关提起公益诉讼顾虑重重，乃是因为沿袭了检察权就是法律监督权这种固有的思维定势，由此，从逻辑上难以成立从法律监督权到公益诉权的推衍。”[2]何燕:《检察机关提起民事公益诉讼之权力解析及程序构建》，《法学论坛》2012年第4期，第130页。即便在刑事诉讼领域，检察院法律监督者和公诉人的双重身份也不乏质疑之声。笔者认为，有必要对这两种权力进行适度区分。

公诉权与法律监督权在性质上存在根本差异。“检察权与诉权不仅存在很大区别，根本就是不同的两种权利，为此把检察机关提起民事诉讼说成一种法律监督方式、手段，并把检察机关提起民事诉讼中的法律地位定位为法律监督者，显然很不恰当。”[3]廖中洪:《检察机关提起民事诉讼若干问题研究》，《现代法学》2003年第3期，第135页。“公诉权的行使在本质上是以公益为基础的，因而公诉权并不必然局限于刑事诉讼。公诉权理应包括刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权。”[4]孙谦:《检察论丛》，北京:法律出版社，2004年，第98页。公诉权在本质上是一种司法裁判请求权，由检察机关代表国家向司法机关提出请求，双方当事人积极主动参与诉讼，提供证据证明自己的主张，以获得对自己有利的裁决。公诉权不是为了监督而行使公权力，而是检察机关作为国家利益、社会公共利益代表为恢复和救济受到破坏的社会公共秩序而请求法院居中裁决的权利。实际上，我国《人民检察院组织法》对检察机关的公诉权与法律监督权也作了区分，在规定了各级人民检察院“对于刑事案件提起公诉，支持公诉”的职能之后，又规定了人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。可见，公诉权与法律监督权都是检察权的一部分，两者具有不同的性质和功能，不宜混为一谈。

将检察机关视为国家利益、社会公共利益的代表，允许检察机关以维护国家利益和社会公共利益的名义提起刑事、民事、行政诉讼，也是世界诸多国家的立法趋向。西方各国包括美、英、法、德、日等国均对检察官提起诉讼以及非讼案件做了规定。[1]参见常怡主编《比较民事诉讼法》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第660—661页。如德国联邦最高检察官有权代表国家对涉及国家和社会公共利益的重大民事案件提起民事诉讼。[2]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，北京:中国法制出版社，2000年，第168页。《法国民事诉讼法》规定，“于法律规定之情形，检察院代表社会”，“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼”[3]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，北京:中国法制出版社，1999年，第85页。。无权利即无救济，这些国家的检察院都没有法律监督机关的身份，却因为国家利益、公共利益受损而以国家利益、公共利益代表者的身份提起诉讼。“从民事起诉权的理论根基来看，不同于民事检察监督原则统领下的监督之义，检察机关享有诉权的正当性依据是其在维护国家利益和社会公共利益方面的使命。”[4]参见肖建国《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，《中国法学》2007年第5期，第142页。

目前，对于检察院能否提起公益诉讼、以什么身份提起公益诉讼均未有定论，但可以确定的是，检察院提起公益诉讼不能等同于行使法律监督权。因此，《民事诉讼法》第210条规定的检察院调查权并不适用于检察院提起公益诉讼的情况。法律监督权语境下的调查核实权以监督为目的，不干涉民事争议的具体情节，不代表任何一方当事人的利益，具有中立性、客观性和谦抑性，与公益诉讼语境下的调查取证权有天壤之别。虽然环境污染等形势非常严峻，但不能病急乱投医，不应过多强调检察院的特殊地位，而打破诉讼双方当事人的平等地位和力量均衡，动摇民事诉讼的根基。公权力对公权力行使的调查权，与公权力对私权主体行使的调查权不应混为一谈。检察机关在公益诉讼中享有一般当事人的调查取证权，并不具有强制性，被调查人可以拒绝调查。虽然检察机关在调查取证方面的强大优势一直是学者主张其公益诉讼主体资格的重要原因，[1]参见蔡彦敏《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，《中外法学》2011年第1期，第161—175页。但从理论上讲，检察机关恰恰不能够在民事公益诉讼中行使有别于其他当事人的调查取证权，更不能变相使用其只能在部分刑事案件中行使的侦查权，法院只是居中裁判的地位，也没有义务配合检察院的调查。

(三)完善检察机关民事调查权的具体内容

综上所述，《民事诉讼法》修改后，检察机关的民事调查权有了立法依据。立法虽然在调查目的、调查对象和调查手段上对检察机关的民事调查权做了限制，但由于法律监督权本身的模糊性与《民事诉讼法》修改对民事检察监督权的扩张，检察机关民事调查权的范围既不清晰，又没有根据调查权的不同目的进行科学区分。立法修改之前，检察机关行使调查权的原则、范围和程序主要通过相关司法解释进行具体规定，包括2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》[2]该规则第17条规定:“人民检察院审查民事行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不得进行调查。”第18条规定了检察机关行使调查取证权的四种情形。和2011年最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》[3]该意见第3条规定:“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实:(一)可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据、书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的；(三)民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。。《民事诉讼法》修改之后，最高人民检察院于2013年发布《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》)，详细规定了调查核实的情形、措施和具体程序。较之《民事诉讼法》，司法解释的规定虽然更加具有操作性，但仍然混淆了检察院法律监督权下针对审判权不当行使的调查权和因国家利益、社会公共利益代表身份针对私权主体违法行为的调查权。《民事诉讼法》第210条仅就检察机关为履行法律监督职责而行使的调查权进行规定，不包括其他情形下行使的调查权。下文中，笔者将结合司法解释对《民事诉讼法》第210条规定的检察机关民事调查权的程序问题展开具体分析。

1.调查目的

检察机关法律监督权的目的在于公权制约，核心在于监督法院的审判行为和执行行为，为进行法律监督而开展的调查行为也应当以监督民事诉讼活动是否合法为目的。检察机关调查核实有关情况，是为了确定是否需要提出抗诉或者检察建议，解决的问题是法院在审判、执行活动中是否存在过错，而不是判决具体应该怎样。既不同于人民法院为查清案件事实，解决民事纠纷而依职权进行的调查取证，也不同于当事人为了证明自己主张，争取对自己有利的判决所进行的取证行为。

2.调查范围

《监督规则》第65条规定了人民检察院向当事人或者案外人调查核实有关情况的具体情形，并加了“其他需要调查核实的情况”这一兜底性条款。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，司法解释虽然对检察机关可以调查的情形作了具体规定，但范围并不明确，有扩大调查权之嫌，毕竟“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京:商务印书馆，2010年，第154页。，检察机关为履行法律监督职责而行使的调查权也是一种权力，其范围也应当有所限制。

笔者认为，检察机关为履行法律监督职责而行使的调查权，目的在于监督法院的职权行为，是否行使及如何行使调查权取决于是否存在有审判人员不当行使职权的情形。根据抗诉事由是否与审判权的不当行使有关，应当有所区分，并非所有应当提起抗诉的情形都可以行使调查权。在检察机关提出抗诉或者检察建议的事项中，《民事诉讼法》第200条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”和第十二项“原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”两种情形，由于是无法预见的，法院本身并无过错，考虑到与对审判权的监督无关，且尽可能维持双方当事人的力量均衡和减少冲击法院生效判决终局性的需要，应由提出申请的当事人提供证据，检察机关不宜行使调查权。

3.被调查者的配合义务

《监督规则》第73条规定:“人民检察院调查核实，有关单位和个人应当配合。拒绝或者妨碍人民检察院调查核实的，人民检察院可以向有关单位或者上级主管部门提出检察建议，责令纠正；涉嫌犯罪的，依照规定移送有关机关处理。”民事诉讼中，调阅案卷是检察机关了解案件事实和审判活动的主要方式，“检察机关为了了解案情，判断原判决、裁定是否符合抗诉条件，应当有调阅法院审判卷宗的权力”[1]陈国庆:《检察制度原理》，北京:法律出版社，2009年，第185页。。检察机关调取、复印案件材料，约谈被调查人等均需要法院的支持配合，实践中有些法院对检察院的调查行为设置障碍，使检察机关的监督功能得不到很好的发挥。虽然可以通过检察建议的方式纠正违法行为，但“检察机关向有关机关提出纠正违法建议时，有关机关往往不予理睬，检察机关对其别无办法”[2]邓思清:《检察权研究》，北京:北京大学出版社，2007年，第387页。。检察建议这种带有协商性、柔性特征的制裁方式难以发挥实效。笔者认为，检察机关的调查权本就是针对法院审判权而设置的，法院有义务配合检察院调查核实，否则应当默认为法院存在不当行使审判权的地方，检察院可以据此提出抗诉。

4.证据的使用

关于检察机关调查所得证据的效力问题。有学者认为，“鉴于当前检察机关在抗诉案件再审程序中只能宣读抗诉书，不能参与庭审过程的其他程序，因此检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审中应由于该证据有利的一方当事人提出，并由对方当事人进行质证”[3]廖明:《民事抗诉中检察机关的调查取证:透视与前瞻》，《云南大学学报》(法学版)2007年第1期，第116页。。对此，笔者持不同意见，《监督规则》第96条规定，检察人员出席再审法庭的除了宣读抗诉书，还需对依职权调查的证据予以出示和说明。可见，检察机关依职权调取的证据，在再审程序中由检察人员予以出示和说明，并不需要经过质证。一方面，检察机关依职权调取证据遵循客观、中立原则，证据的真实性、相关性和客观性都有保障；另一方面，检察机关调查的目的在于确定是否存在抗诉事由，证明再审的正当性，并不影响当事人实体权利义务的证明。因此，调取的证据由检察人员予以出示和说明即可。

结 语

2012年我国《民事诉讼法》修改之后，民事检察监督权能有了较大扩张，监督范围趋于全面化。同时，第210条明确规定了检察机关基于法律监督职能而享有的民事调查权。调查权具有依附性，调查活动的开展往往都是为某一目的而服务的。因此，调查主体的身份和调查目的的性质决定了调查权的性质和范围。不同主体或者同一主体基于不同目的行使的调查权应当有所区别。检察机关在民事诉讼中存在多重身份，尤其是《民事诉讼法》增加了公益诉讼的规定后，检察机关以公益代表人提起诉讼时享有的调查权和基于法律监督职责提起抗诉或者检察建议时享有的调查权在理论上存在较大差异，两者在权力的中立性、谦抑性方面和调查的主要对象、被调查者的配合义务等具体规则上都有所区别。而目前我国无论在法律文本上还是在司法实践中均没有对此进行区分，我国对检察机关的法律监督权有过度诠释和泛化的倾向，导致实践中两种不同权力的混淆使用。因此，应当明确界定法律监督权的范围，明确检察机关法律监督权是对公权力的一种制约方式，规制对象为公权力主体及其行为，为满足监督需要而开展的调查核实活动理应以审判主体为主要对象。适度区分检察机关对公权力行使的调查权与对私权主体行使的调查权，并在此基础上完善检察机关民事调查权的具体内容。

(初审:巢志雄)

[1] 作者陈雪珍，性别，女，中山大学港澳与内地合作发展协同创新中心博士研究生，研究领域为诉讼法、港澳基本法，E-mail:chenxuezhen0423＠126.com。