确认劳动关系应以用工事实为标准——贾某诉奥美公司劳动争议案评析

● 苏玉 张立鹏

确认劳动关系应以用工事实为标准
——贾某诉奥美公司劳动争议案评析

● 苏玉 张立鹏

由确认劳动关系引发的劳动争议，不但在数量上位居前列，而且直接对劳动者的权益产生重大影响，一旦处理不善，将引起当事人的不满，甚至引发恶性劳动关系事件。《劳动合同法》虽然规定了以用工事实作为确定劳动关系的标准，但由于历史原因，当前我国的司法实践中存在合意论、事实论等截然相反的处理方式，在判断标准上也分为三种不同标准。本文通过对一则确认劳动关系引发的争议判例进行梳理和评析，力求通过以对劳动关系的理解为基础，明确确认劳动关系的标准，进而提示在确认劳动关系过程中需要注意的事项，最后反思为实现维护劳动关系和谐与社会稳定的目的，用人单位、劳动者和法官等主体应有的作为。

确认劳动关系 劳动争议 用工事实 判断标准

自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）实施以来，有的用人单位采取各种手段抵制签订劳动合同，其主要依据是《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位采取不签劳动合同的方式避免与劳动者之间的劳动关系和用工责任，导致在劳动合同签订率较低的同时，引发了大量确认劳动关系的劳动争议。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系之后，仍有用人单位把劳动合同签订视作洪水猛兽，采取多种手段逃避与劳动者之间的关系存在。

由于用人单位采取各种手段拒绝承认劳动关系的存在，损害劳动者的合法权益，从而引起劳动者的不满，有的甚至会采取过激行为，给社会安定带来负面影响，典型事件如2015年9月9日湖北省十堰市发生的“刀捅法官”案，是劳动者对确认劳动关系的判决结果不满引发的①。可见，劳动关系的确认对于保护劳动者的合法权益、促进社会和谐具有重要的现实意义，本文针对某法院对劳动关系确认的判决进行梳理和评析，进而明确确认劳动关系的标准、基本原则和注意事项。

一、案例描述②与问题提出

1.案例描述

本案当事人贾某为原告，奥美公司为被告，第三人为苏音公司印务中心。经法院查明基本案情如下：

奥美公司与苏音公司的股东均有付某，且付某在奥美公司担任监事，在苏音公司担任过董事长、经理。贾某在2011年11月1日入职，岗位为机长；月平均工资为5000元。填写的填写个人履历表的抬头为“苏音公司印务中心”，签订了劳务用工合同，合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日，甲方用人单位为空白，乙方劳动者为贾某，落款为苏音公司签章和贾某签名。2012年6月20日，贾某与奥美公司签订了书面劳动合同，合同表明贾某在奥美公司工作起始时间为2011年11月1日。奥美公司未为贾某缴纳社会保险费。贾某在2013年3月提出用人单位违法而解除劳动合同，并到大兴仲裁委申诉，认为用人单位始终为奥美公司，要求用人单位支付2011年12月1日至2012年6月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额56000元；2011年11月1日至2013年2月未缴纳社会保险赔偿金4800元；解除劳动关系经济补偿金12000元。2013年12月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字〔2013〕第1261号裁决书，裁决支持贾某第一、第三项请求。奥美公司不服裁决，诉至法院。

2.争议焦点

（1）贾某何时入职奥美印务？

（2）奥美印务与贾某是否签订了劳动合同？

（3）贾某是自动离职还是因用人单位未缴纳社会保险而解除劳动关系？

3.问题的提出

本案涉及到以下四个问题，在实践中有很强的代表性：在劳动者实际工作岗位没有发生变化的情况下，通过补充签订劳动合同的方式更换用人单位，其性质如何认定？在劳动者不认可用人单位发生变化时，如何认定劳动者的入职时间？劳动合同的效力又如何认定？劳动者因用人单位未缴纳社会保险而提出解除劳动关系，是否应当支付经济补偿金？

二、判 旨

根据本案争议焦点，法院逐一进行了判断：

1.贾某入职奥美印务的准确时间为何时？

劳动关系的建立以用工事实为判断标准，虽然奥美公司提交个人履历表和印务中心劳动用工合同来证明贾某2011年11月1日入职苏音公司，但是奥美公司、苏音公司未提交充分证据证明苏音公司对贾某进行了实际用工，苏音公司与奥美公司具有一定关联性，奥美公司与贾某签订的劳动合同书亦明确写明贾某在奥美公司工作起始时间为2011年11月1日，基于当事人对自己的权益有管理注意义务和处分权利，而相对另一方对其行为具有信赖预期，法院采信贾某有关其于2011年11月1日入职奥美公司的主张。

2.奥美印务与贾某是否签订了劳动合同？

劳动关系的建立以用工事实为标准，劳动合同是劳动关系存在的辅助证明，未签署劳动合同、用其他单位公章签署劳动合同均不能掩盖或改变劳动关系存在的事实。

劳动关系不仅是劳动者与用人单位之间提供劳动和支付报酬的财产关系，在本质上还蕴含着管理和被管理的人身附属关系。劳动关系双重属性的重要基础，就是用人单位与劳动者之间具有相互信任的关系。诚实信用原则在维系劳动关系过程起到举足轻重的作用，在劳动争议解决中也应该是双方当事人遵循的基本原则。鉴于用人单位和劳动者力量的天然不对等，为了构建并维系和谐的劳动关系，劳动法律在倾斜性保护劳动者合法权益的同时，同样需要保护用人单位的合法权益。

结合本案，奥美公司与贾某之间存在劳动关系，双方合法权益均应当依法受到保护。据此，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。

虽然奥美公司提交的印务中心劳动用工合同盖章的用人单位是苏音公司，但是贾某认可其当时与奥美公司签订了书面劳动合同，该证据显示合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日。在贾某认可签订劳动合同的前提下，要求奥美公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额部分的主张，无事实依据；故对奥美公司有关其无需向贾某支付2011年12月1日至2012年6月19日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，法院予以支持。

3.贾某是自动离职还是因用人单位未缴纳社会保险而解除劳动关系？

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，故对贾某要求奥美公司支付其解除劳动关系经济补偿的主张中合理部分，法院予以支持。

三、评析

本案涉及到劳动争议司法实践的基本问题：劳动关系确立的标准。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”虽然该条明确了规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，然而司法实践对劳动关系建立标准却存在不同的理解，以致出现了同案不同判现象。最高人民法院民一庭、行政庭等厅室对确认劳动关系的标准也存在不同理解，曾对类似案情请示做出过截然相反的答复③。

对劳动关系确立标准的认识与理解是一个渐进的过程，我国正处于产业结构优化升级调整期和社会发展关键期。当前，人民法院在审判过程中，应当以《劳动合同法》实际用工为标准确认劳动关系，避免用人单位掩盖劳动事实逃避责任，从而扩大劳动关系涵盖范围，倾斜性保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐，实现产业和平。

要了解何谓实际用工，需要对劳动关系有准确、深刻的理解，以此作为判断劳动关系的理论基础，贯彻诚实信用原则，在司法实践中综合证据形成心证加以判断。

（一）对劳动关系的理解

在我国，劳动关系是一个法律用语，在劳动法律法规中多次提及④。然而，现行法律却没有对劳动关系的内涵做出明确规定。在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的草案中均对劳动关系的定义有过规定，但一方面基于“法不能穷尽”原理，另一方面基于劳动关系的内涵本身具有复杂性，需要高度抽象；且劳动关系具有政策的性质，随着社会发展，其内涵外延也会变动不居，在我国的产业结构优化升级调整期尤为明显，因此需要在个案中考量各种因素综合判断，故立法者最终放弃了对劳动关系明确定义的想法，而将何谓劳动关系这一劳动法律根本性问题交由司法者去个案衡量。

劳动关系并不是自古有之，是伴随工业革命诞生、发展出现劳工问题而展开的（樊弘，1928）。最初，劳动关系涵盖的范围很窄，随着大工业发展和社会进步，劳动关系的外延越来越宽泛，是否属于劳动关系，不但需要从本质上来看待，而且应根据国家政策和社会发展程度综合判断。

劳动关系，谓以劳动给付为目的之受雇人与雇用人间之关系（史尚宽，1934）；是人类社会在物质生产过程中形成的基本社会关系，它反映人与人之间的经济关系（刘凤义，2012）。狭义地说，是基于劳动给付，在劳动过程中形成的劳动者与用人单位之间的关系。

首先，劳动关系的劳动，基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动——人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作（史尚宽，1934），当前时期，特指具有工业化规模化标准化生产的劳动。因为是在工业化后才产生劳动关系，由劳动法进行调整，这里的劳动具有连续性特征，故劳动关系应当具有一定的持续性。虽然有完成一定工作任务的劳动关系存在，但连续性是劳动关系中劳动的常态，而且完成一定工作任务的劳动关系，其劳动也具有一定的持续性。

其次，劳动关系中的劳动过程具有特殊性。即劳动者从属于用人单位，用人单位与劳动者存在管理与被管理关系。在实现利润经营管理过程中，雇主掌握着极大的主动权力，具有极大的权威性，雇主有权力制定规章制度，合理地管理、指挥雇员。劳动者的从属性体现在人格从属性、经济从属性、组织从属性、亲自履行。劳动关系不仅仅是单纯的经济关系，而且具有身份关系的属性，对诚实守信的要求贯穿于劳动关系始终。

再次，劳动关系中的主体具有明显的不对等性。一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位拥有资本，为了实现利润增值，需要劳动力与资本结合。劳动者拥有劳动力，为了生存，获取工资而出售劳动力，而劳动力具有不可储存性、与人身自由不可分离等特性。

最后，劳动关系主体之间的权利义务关系具有特殊性。用人单位对劳动者的基本义务是支付工资，而劳动者对用人单位的基本义务是劳动给付。在基本义务之外，劳动关系的主体之间还存在如用人单位对劳动者的保护义务、劳动者对用人单位的服从义务、忠诚义务。另外，双方主体之间还存在随附义务（史尚宽，1934）。

可见，劳动关系判断具有较强的政策性和随社会经济波动性，因此随着社会经济发展和国家政策的变化，劳动关系的特性也随之而变化，例如劳动保护去管制化、个别劳动关系弹性化、劳动去形式化等等（黄程贯，2015），以适应社会、经济的发展需要。

（二）法律规定的劳动关系确认标准

我国现有劳动法律体系中，关于确认劳动关系标准的法律规定包括三种：绝对形式主义、相对形式主义和实质主义。

⒈绝对形式主义标准

绝对形式主义主要是在《劳动法》中体现，即认定劳动合同作为确认劳动关系的依据，并规定了劳动合同的必备条款，旨在以此作为判断劳动关系的是否存在的标准，具体体现为第十六条⑤、第十九条⑥规定，这两条规定被劳动法理论和司法实践系统地理解为建立劳动关系必须订立书面劳动合同（彭光华，2008；奚晓明，2010）。但也正是因为如此，在导致有用人单位不愿意签订劳动合同，借此不承认劳动关系的存在。

⒉相对形式主义标准

相对形式主义主要在《劳动法》颁布后，结合实践中劳动合同签订率偏低的现状进行的调整，如《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”该规定强调了劳动关系存在与否取决于社会主体法律关系之间的实质属性，即隶属性和有偿劳动。该意见虽为部门规章，其效力低于《劳动法》，但明显弱化了《劳动法》关于书面劳动合同制度的刚性规定，使得对劳动关系的判断向相对形式主义标准演化。

随着经济发展，用工实践中出现了大量无书面劳动合同，但实质符合劳动关系的各种情形。司法者如果严格执行《劳动法》关于书面劳动合同制度的强制性规定，不仅不能解决劳动纠纷，反而可能激化矛盾。为了解决“部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难于确定，致使劳动者合法权益难以维护，对于劳动关系的和谐稳定带来了不利影响”的问题，2005年5月25日，原劳动和社会保障部颁发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的⑦，劳动关系成立。换言之，用人单位与劳动者如果未签订书面劳动合同，而双方的法律关系符合劳动关系的实质要件，则双方存在劳动关系。

⒊实质主义标准

实质主义标准主要表现在《劳动合同法》对《劳动法》的修正，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”明确规定了劳动关系建立的唯一标准是用工，即劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其管理即可认定为实际用工。而第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”一方面规定了订立书面劳动合同是建立劳动关系的强制性要求，并运用第八十二条规定的惩罚性工资、第十四条第三款规定的视为订立无固定期限劳动合同等促使该要求得以实现，另一方面，为了避免实践中对书面劳动合同的强制要求的误读，重复强调“劳动关系自用工之日起建立”，从而明确了书面劳动合同的签订与劳动关系的确立相互分离（彭光华，2008）。

本案中，奥美公司提交的贾某与苏音公司签订的书面劳动合同效力认定，决定本案基本走向。如果选择《劳动法》有关劳动关系建立的书面劳动合同标准的规定，采用合意论⑧（郭文龙，2010）司法观点，必然得出贾某与苏音公司2011年11月1日至2012年6月19日期间存在劳动关系的结论。如果选择《劳动合同法》有关劳动关系建立的用工标准的规定，采用事实论⑨（ILO，2010）司法理论，就会得出贾某与奥美公司在该期间内存在劳动关系的结论。

在审理过程中，法官坚持劳动法律的基本立场，即以倾斜性保护劳动者合法权益为原则，仔细斟酌书面劳动合同的效力，采用以用工为标准确立劳动关系的事实论观念，遵循诚实信用原则，适当地运用举证责任规则，将书面劳动合同作为一份证据来考察，推翻其载明苏音公司与贾某之间劳动关系的效力，确认劳动合同期间，奥美公司与贾某之间存在劳动关系。虽然奥美公司提交的个人履历表和印务中心劳动用工合同来证明2011年11月1日至2012年6月19日期间贾某与苏音公司存在劳动关系，而苏音公司亦认可奥美公司的主张事实，但是考虑到奥美公司与苏音公司存在关联性，奥美公司与贾某之间签订的劳动合同载明贾某入职时间为2011年11月1日等事实，基于劳动法律关系中倾斜性保护劳动者合法权益的立场，面对相互矛盾冲突的证据，应当选择有利于劳动者的理解，故将苏音公司对贾某进行用工的举证责任分配给奥美公司，从而确认贾某与奥美公司之间自2011年11月1日起存在劳动关系。

该案例基于劳动合同法有关倾斜性保护劳动者合法权益的立法宗旨，法官遵循诚实守信原则，合理分配举证责任，而不是简单地以书面劳动合同为标准，以用工为实质标准来认定奥美公司与贾某存在劳动关系的事实，从而赢得用人单位和劳动者双方的共同认可，起到了维护劳动关系和谐的效果。

（三）确认劳动关系的过程

确认劳动关系，需要以对劳动关系有充分、透彻的理解为基础，并确定采纳的判断标准。在司法实践中，最为关键的是在诉讼参与者均应当遵循诚实守信原则的前提下查清案情事实。

事实清楚、正确是依法判决的基础和前提，尤其在含有身份性质的劳动争议诉讼中，查清事实意义非凡。这里的事实应当是用证据证明的案件事实，甚至是通过分配举证责任来推理出来的事实，力求最大限度的接近客观事实。

本案中，奥美公司与贾某之间争议的焦点之一，即2011年11月1日至2012年6月19日期间贾某与奥美公司还是与苏音公司之间存在劳动关系，利益冲突的核心在于贾某能够要求奥美公司支付该期间未签订书面劳动合同双倍工资差额56000元。

庭审发现，贾某和奥美公司签订的书面劳动合同与贾某与苏音公司签订的书面劳动合同，两份证据之间存在明显矛盾，而双方各持一词，互不相让，使得案件一度陷入僵局，甚至对法院提出双方调取大兴仲裁委开庭笔录的要求，均不予理睬。法官为查明事实，由法庭调取了大兴仲裁委的全部卷宗，获得大量证据和案件细节。最终，贾某承认其与奥美公司入职时签订过书面劳动合同，不过是签订了空白的书面劳动合同。这一事实的认定，对双方劳动关系的确认起到了关键作用，并决定了判决的最终结果。

（四）诉讼参与者均应遵循诚实信用原则

我国民事诉讼法规定了诚实信用原则，该原则要求当事人在诉讼过程中应当讲诚实守信用，诚实信用原则重要内容之一是禁止出现前后相互矛盾的行为”（江必新，2012）。该原则不仅对当事人有约束力，法官也“应以诚实善意之心和不偏不倚的态度，探求法律之本意，根据案件具体情况，合理地解决纠纷，以求得司法公正”（江必新，2012）。

在奥美公司与贾某存在劳动关系的前提下，劳动关系确立的时间成为本案的第二个焦点。

在实践中，用人单位对劳动者入职时间的相关材料有掌管权利，也有保存的义务。由此可知，用人单位更有机会接近劳动关系存在的证据，故将奥美公司与贾某劳动关系建立时间的举证责任，进一步分配给奥美公司。

本案中，奥美公司持有苏音公司与贾某的书面劳动合同，企图证明苏音公司与贾某在2011年11月1日至2012年6月19日期间存在劳动关系。从形式上看，苏音公司与贾某达成了建立劳动关系的合意，而且通过书面证据进行了固定；但从实质上看，贾某与奥美公司签订的书面劳动合同，显示贾某在奥美公司工作起始时间同苏音公司相冲突。对于相互矛盾的证据，奥美公司并没有做出合理、令人信服的解释。其中的关键人物付某，既是奥美公司的股东又是苏音公司的股东，在奥美公司中担任监事，在苏音公司担任过董事长、经理，这一事实动摇了法官对奥美公司主张的上述期间贾某与苏音公司存在劳动关系的判断。

然后，根据劳动关系确立的用工实质主义标准，要求奥美公司基于诚实守信原则，对苏音公司实际使用贾某的主张进行举证，但奥美公司未能提交苏音公司对贾某进行用工的证据，故法院对其苏音公司与贾某存在劳动关系的主张不予采信。另外，基于劳动者同样因该遵循诚实守信原则，劳动者最终确认了入职时与奥美公司签订了空白书面劳动合同的事实，法官最终采信奥美公司与贾某之间在上述期间存在劳动关系。

可见，用人单位和劳动者双方都遵循诚实守信原则，不但能够协助查清事实，有利于法官做出客观、公正的判决，而且有利于后续双方关系的和谐与稳定。

四、案例反思

在对本案进行评析之余，笔者认为，值得进一步反思，以利于诚实守信原则贯彻，在倾斜性保护劳动者合法权益前提下，妥善平衡劳资利益，维护和谐劳动关系关系，即使在劳动关系破裂之后，也会大大降低发生恶性劳动关系事件的发生，从而维护社会的和谐与稳定。

对劳动者而言，从劳动关系的建立、维系到解除，均需遵循诚实守信原则。在劳动者需履行义务中的服从义务、忠诚义务，在很大程度上是诚实守信原则的具体体现。随着网络的不断延伸，现在我们处于信息社会，一方面猎头及竞争企业的高薪诱惑不请自来，另一方面由于管理信息的不对称，致使劳动者未必能全面掌握公司的规章制度。仅依靠规章制度管理，由于规章制度是过去经验的总结和抽象，具有一定的滞后性；且规章、流程在保证质量的同时，也压抑了人性（黄铁鹰，2011）。当今信息社会的不确定性，使劳动者面临的情况随时都有可能发生变化，应能以体现劳动者的主动性价值为要旨，这就需要劳动者严格遵循诚实守信原则。本案中的贾某，如果一开始就遵循诚实守信原则，就会认可最初同用人单位签订的劳动合同，而不会引起本案的劳动纠纷。

对用人单位而言，则应该严格遵守自律原则。在很大程度上，自律是用人单位对劳动者诚信的体现。所谓自律，就是遵循法纪，自我约束。就是说用人单位不但严格执行国家的法律法规，而且应该严守自己主导制定的企业规章制度。因为劳动者与用人单位，两者的力量具有天然的不对等性，用人单位相对处于强势的一方，如果不能自我约束，不遵守自己制定的规章制度，很有可能借“合理”的外衣，侵害劳动者的合法权益。长此下去，必将引起劳动者的抵制，或采取消极怠工，或采取组织对抗，从而破坏双方长期稳定的劳动关系。本案中的用人单位，如果在一开始能做到自律，也不会同劳动者签订两份相互矛盾的劳动合同，惟有用人单位做到自律，才能赢得劳动者的信任，从而预防劳动争议的发生。

对于法官而言，应该做到尽职尽责，以体现职业素养。劳动关系具有人身关系属性，劳动争议涉及基本民生，而法院是实现正义的最后一道防线，一旦处理不当，不但不能起到定分止争的作用，而且可能激化双方矛盾，引起不良甚至恶劣的社会效果。因此，法官在其职权范围内，遵循诚实信用原则，合理公允分配举证责任，查明案件事实，尽可能还原客观事实，最终形成心证，加以综合判断，在这一过程中，尽量制造机会加强用人单位与劳动者的沟通，促使双方能够互相理解、达成共识。本案中的法官，在调查阶段竭尽所能调取案卷，为以后的判决奠定了坚实的基础，再引导双方遵循诚实守信原则，进一步确认事实，并赢得双方的理解。这种情形下做出的判决，既容易赢得双方的尊重，又能够在执行阶段便于执行，从而维护双方利益，实现社会的公平正义。

综上所述，用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，是在破坏了双方互相信任的基础上发生的，而之所以发生确认劳动关系的争议，既有劳动者违背诚信原则的原因，也有用人单位为逃避用工责任不能自律的原因。而劳动关系的和谐稳定，需要多方主体的共同努力，形成合力。一旦发生的劳动争议到法院提起诉讼，则需要法官尽职尽责，采取多种手段化解双方矛盾，体现法官的专业素养和办案能力，从而实现维护劳动关系和谐与社会稳定的办案目的。

注 释

①新闻：十堰中院血案嫌犯一审判决书曝光：因无法证明劳动关系而败诉。http://www.thepaper.cn/www/v3/jsp/newsDetail_forward_1374173 2015年 9月 22日最后访问，

②判例来源：中国裁判文书网，链接：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/ bjsdezjrmfy/bjsdxqrmfy/ms/201504/t20150430_7710104.htm 2015年9月21日最后访问。

③2007年12月3日，最高人民法院行政审判庭做出的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

2013年10月28日，最高人民法院民一庭做出的《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

④经统计，《劳动法》提到劳动关系5次、《劳动合同法》提到劳动关系11次、《劳动合同法实施条例》提到劳动关系5次。

⑤劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

⑥劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款（必备条款）。

⑦(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

⑧合意论认为，劳动关系的成立需要劳动者与用人单位达成成立劳动关系的合意，该观点借鉴了合同法中有关合同成立的标准。在民法上所谓合意是指双方或者多方当事人就某一事项达成的意思表示一致。在劳动关系确立标准判断上，顾名思义，劳动者与用人单位要建立劳动关系就应当双方在建立劳动关系这一事实上达成意思表示的一致。合意论的极端表现形式是采用《劳动法》绝对形式主义标准，即书面劳动合同才是劳动者与用人单位形成合意的载体和标志，只有劳动者与用人单位签订了书面劳动合同才建立劳动关系。

⑨事实论认为，只要用人单位对劳动者存在用工的事实，用人单位与劳动者之间就存在劳动关系。用工的表征是工服、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言、提供劳动的记录或者代表用人单位进行活动记录等等，而书面劳动合同与这些表征一样都是劳动关系是否存在证据，需要法官来综合案情进行衡量考虑用人单位是否存在对劳动者进行用工，而用工的本质特征是劳动者与用人单位之间存在从属性。

参考文献

1.彭光华：《<劳动合同法>立法的深层目的》，载《今日中国论坛》，2008年第Z1期，第110-111页。

2.郭文龙：《合意：确认劳动关系核心要件之一》，载《中国劳动》，2010年第08期，第43-45页。

3.刘凤义：劳动关系研究中的马克思主义分析框架（上）——兼谈资本主义劳动关系的演变，载《马克思主义研究》，2012年第9期，第50-60页。

4.奚晓明：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社，2010年9月第1版，第102页。

5.ILO:《第198号建议书关于雇佣关系的建议书》，《国际劳工组织公约和建议书 第三卷》，2010年，第316页。

6. 樊弘：《劳动立法原理》，商务印书馆，1928年版，第6页。

7.史尚宽：《劳动法原论》，正大出版社，1934年版，第1-2页，第19-49页。

8.黄程贯：《劳动法》，新学林出版股份有限公司，2015年版，第29页。

9.江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社，2012年版，第47-48页。

10.黄铁鹰，《海底捞你学不到》，中信出版社，2011年版，第4页。

■责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Necessity of the Standard of the Fact of Using Employee as the Basis of Confirming Labour Relations

Su Yu and Zhang Lipeng
（School of Management, Northeastern University at Qinhuangdao; Beijing Daxing District People's Court）

Many labor dispute are caused by confirmation of labor relations , not only in the number forefront, but also have a significant direct impact on the rights of workers. If not handled properly, it will lead the partner discontent, and even lead to a vicious labor relations events. Even "Labor Contract Law" provides for a standard which to determine the labor relations by the fact of using employee. But due to historical reasons, in the current judicial practice there are on the opposite approach of the theory of consensus or facts. And the criteria of judge are divided into three different standards. Based on the controversial case caused by confirmation of labor relations ,through sort out and assessment, in order to seek a clear recognition criteria of labor relations based on the understanding of labor relations, we prompted to confirm labor relations matters need to pay attention. During the last reflection to achieve the main purpose of maintaining harmonious labor relations and social stability, employers, workers and judges should be done.

Confirm Labor Relations; Labor Dispute; Employment Facts; Criteria of Judging

苏玉，东北大学秦皇岛分校管理学院，讲师，劳动经济学博士。电子邮箱：Suyulaw@126.com。

张立鹏，北京市大兴区人民法院，法官，法律硕士。