我国临时用地管理与土地征用存在的问题与分析

■ 李 乐/薛 剑/田振国/段存国/董江玉/王 芸/王利红

（1．东营市国土资源局，山东 东营 257091；2．国土资源部土地整治中心，北京 100035；3．山东省土地与矿业权交易中心，济南 250017）

我国临时用地管理与土地征用存在的问题与分析

■ 李 乐1/薛 剑2/田振国1/段存国3/董江玉1/王 芸1/王利红1

（1．东营市国土资源局，山东 东营 257091；2．国土资源部土地整治中心，北京 100035；3．山东省土地与矿业权交易中心，济南 250017）

法律的部门特征和宏观特性造成我国法律及管理缺乏对临时用地和土地征用系统、详细的规定，致使在临时用地土地征用过程中涉及的使用主体、使用范围、签约对象、部门权限和使用权能等缺乏综合管理、统一标准。文章通过剖析土地产权制度、相关法律衔接和土地市场行为，揭示问题产生的根源，并建议通过建立城乡统一的土地产权制度，整合不同层次立法权限和内容，完善土地市场机制和内容建设等举措，规范我国临时用地管理和土地征用。

临时用地；土地征用；土地产权；法律衔接；土地市场

2004年全国人大通过的《宪法》修正案，将土地征用修改为土地征收和土地征用。至此，土地征收特指以获取土地所有权为目的，将农村集体土地转为国有土地的过程；土地征用则涉及发展建设、抵御灾害等过程中的临时用地问题[1]。根据下位法与上位法相一致的原则，《土地管理法》也于同年进行了修改[2]。为探讨土地征用和临时用地管理的系统性和科学性，本文选取《物权法》《土地管理法》及《土地管理法实施条例》《城乡规划法》，以及山东、河北、福建和湖南四省各自制定的《土地管理法》实施办法或条例（下文称《实施办法》）和临时用地管理办法进行分析[1-5]，深入剖析我国临时用地与土地征用相关法律存在的问题，为推进我国临时用地管理、土地征用、法制建设、部门职能整合、中央地方分工和城乡统筹发展提供理论依据和可操作性参考。

1 存在问题

1.1 使用主体

《土地管理法》把土地征用的主体界定为国家，但《土地管理法实施条例》并没有将抢险、救灾涉及的临时用地使用界定为土地征用，也没有限定使用者的范围。《物权法》规定因抢险、救灾等紧急需要，可进行不动产征用并最终返还，则体现了土地征用的政府行为和公益目的。根据《土地管理法》《物权法》和《城乡规划法》有关规定可以看出，临时用地使用主体具有普遍性，而土地征用仅是临时用地的特殊情况，其使用主体限于维护公共利益的政府[3，4]。虽然《土地管理法》从公益性的角度将土地征收与土地交易进行区分，但缺乏区分和界定土地征用与一般性临时用地、土地租赁之间关系的论述和解释；虽然《土地管理法实施条例》规定抢险救灾过程中可以先行使用土地，但缺乏与城镇建设区内城市规划行政管理部门衔接的规定。如果按照城市规划行政管理部门所制定临时用地管理法规的管理程序和审批条件，则难以合法、有效地获取临时用地。

1.2 使用范围

《土地管理法》对于临时性用地的使用范围限于建设项目施工和地质勘查，《土地管理法实施条例》则规定临时用地可用于抢险、救灾，但二者均没有对公共利益、抢险救灾、土地征用和使用主体等之间的联系进行系统说明，法律设计缺乏衔接性和严谨性。《物权法》把土地征用限于抢险、救灾，但缺乏如战争、冲突等涉及的土地征用问题。《城乡规划法》偏重建设过程中临时用地的管理，具体管理办法授权地方省级政府制定[6]。山东、河北、湖南和福建四省《实施办法》均缺乏土地征用的相关规定，各省《实施办法》所涉及的土地征用都指的是现在定义的土地征收。地方《土地管理法》实施办法的出台、修订等不能及时与上位法相衔接，难以体现法律的严肃性、现势性和动态性。其中，福建省《实施办法》对临时用地的使用范围进行了扩展，经过政府部门认定需要办理临时用地的，也可以予以审批。山东、河北和湖南三省《实施办法》缺乏对临时用地使用方式的限制，但按照下位法服从上位法的原则，应与《土地管理法》一致，但不利于其他类型临时用地的合法审批。福建、湖南两省《临时用地管理办法》以《土地管理法》为主要依据，虽然有利于临时用地的多元化，但突破了《土地管理法》对于临时用地使用范围的限定；山东、河北两省《临时用地管理办法》以《城乡规划法》为主要依据，偏于对建设过程中涉及临时性用地的管理。在于服从上位法方面，是对《城乡规划法》的细化和具体，体现了上位法的原则控制与下位法实施管理的合理衔接。

1.3 签约对象

临时占用土地，本质上是使用主体一定时间内取得特定地块的土地使用权，属于土地或不动产租赁。临时用地者与谁签订合同，决定了期间的补偿费或收益的归属。《土地管理法》规定临时用地使用者与土地行政主管部门或农村集体经济组织、村民委员会签订合同，即涉及国有土地的，土地补偿费交给政府；涉及集体土地的，交给集体土地所有权主体。山东、河北、福建和湖南四省《实施办法》对合同签订部分的描述相对概略，但基本与《土地管理法》保持一致。山东、河北两省《临时用地管理办法》偏重于政府审批内容的设计，缺乏合同签订和补偿费用管理问题。福建和湖南两省《临时用地管理办法》对于临时用地占用国有土地的合同签订较为细化，明确了国有土地使用者、国有土地所有者之间的利益分配问题，避免国有土地使用者利益损失。尤其是福建省《临时用地管理办法》强调了集体土地中土地承包经营主体的权益问题，对于使用承包经营土地的补偿对象进行了明确。总体而言，由于我国产权体系难以合理界定国家、政府、集体和个人之间的联系，造成政府或村集体管理的公共用地、个人使用或承包经营的土地难以在法律上合理区分，导致政府或村集体凭借土地所有权与土地使用者、承包经营者争利的现象，政府既是管理者又是市场参与者，不利于我国土地市场、产权制度和法律制度建设。

1.4 部门权限

《土地管理法》规定，县级以上人民政府土地行政主管部门具有辖区内临时用地审批权，而且要求申请城市规划区内的临时用地需先经过城市规划行政主管部门同意，《土地管理法实施条例》则没有明确城市规划区内用于抢险救灾的临时用地的管理和审批衔接问题。《城乡规划法》仅对城镇规划区进行规定，缺乏辖区内全域覆盖。河北、福建和湖南三省《实施办法》对不同层次的土地行政主管部门设立审批权限，但除福建省外，河北和湖南两省《实施办法》都未涉及城镇规划区内临时用地管理与城市规划行政主管部门的衔接。山东省《实施办法》则缺乏临时用地审批方面的相关规定，福建和湖南两省《临时用地管理办法》侧重土地行政主管部门对于临时用地的管理。其中，湖南省强调与城市规划行政主管部门和林业行政主管部门的衔接问题，而福建省则仅强调临时用地的审批为县级以上人民政府土地行政主管部门。作为依据《土地管理法》制定的专项管理办法，福建和湖南两省的《临时用地管理办法》在审批权限界定方面，缺乏与《实施办法》的有效衔接，权限细化程度难以体现具体事务管理的针对性、专项性和详细性。山东和河北两省《临时用地管理办法》强调城镇规划区内城乡规划行政主管部门的审批权，施用范围不能够涵盖整个行政辖区。虽然河北省《临时用地管理办法》存在临时使用农民集体所有土地的有关规定，但这些农民集体所有土地特指位于城镇规划区内部的地块，依然不能够覆盖整个辖区。

1.5 使用权能

临时用地使用范围主要是指临时用地服务对象的类型和主导用途，使用权能则是指临时用地的使用方式、使用期限、交易或流转等方面的权利。但《物权法》却缺乏相关内容与规定，难以体现私法性及对个人财产权保护的具体性。虽然《土地管理法》规定，临时用地按照合同约定的用途进行使用，不得修建永久性建筑物。而《土地管理法实施条例》规定，抢险救灾过程中所修建的永久性建设用地可补办审批手续。《城乡规划法》虽然缺乏对临时用地用途的详细规定，但对于未按照批准内容进行临时建设的，责令限期拆除并处以罚款。福建省《实施办法》，及山东、河北、福建和湖南四省《临时用地管理办法》均要求临时用地必须按照要求使用，不能修建永久性建筑物。修建永久性建筑物能够增加后期拆除、恢复成本，造成建筑材料难以二次利用，并不意味不能够恢复原貌。现行增减挂钩、居民点整治、旧城改造等就是通过拆除现状永久性建筑物，并在原基础上进行二次建设或恢复农业种植。当前许多法律、办法或规章都涉及到永久性建筑物的管理，但是对于永久性建筑物的界定、内涵、解释等都缺乏法律或标准的支撑。

在使用期限管理方面，《土地管理法》、河北省《实施办法》及山东、河北、福建和湖南四省《临时用地管理办法》均把临时用地使用期限规定为2年，并依据工程实施情况可以延期或重新办理。《物权法》《城乡规划法》以及山东、福建和湖北三省《实施办法》则没有使用期限的规定。我国城市和土地利用规划都属于中长期规划，但规划调整或修改的间隔为3-5年。如果临时用地使用时间或延期时间过长，有可能影响规划过程中土地用途、布局调整。虽然湖南省《临时用地管理办法》规定，临时用地应让步于公共利益，但我国产权制度和城镇扩展模式造成公益用地与个人用地难以详细区分。在流转或交易方面，山东和湖南两省《临时用地管理办法》限定临时用地流转，而现实当中存在因管理不善、市场风险等造成建设、生产主体的变更问题。若限制临时用地流转，容易造成原使用主体申请临时用地的相关费用难以体现经济价值，造成资源浪费和市场制约。

2 原因分析

2.1 产权制度界定不清

我国土地所有制包括全民所有和集体所有两种形式。政府在实行改革开放的同时，逐步将国有土地使用权下放到企业或个人手中，以此激活市场经济的发展和资源的优化配置。但国有土地使用权作为资产或资本在市场运行当中受时间的约束依然较大。集体土地虽然在实行家庭联产承包责任制后避免了公社化形成的平均主义，但各种权利限制造成外部资源难以合法进入、农村土地产权管理缺少法理性、土地征收或征用产生的收益难以具体落实等问题。更为重要的是，现行土地产权体系混淆了国家与集体之间的关系。国家所有的土地应该从领土的角度进行理解，如果按照国家和集体进行所有权设定，则存在逻辑上的不合理。我国法律偏于土地权能的限定与设计，缺乏利他性权利的详细描述。《民法通则》《物权法》等虽然对用水、排水、通行、采光等具有毗邻效应的土地产权进行约束和规范，但缺乏细致的描述和说明[7-9]。土地利用作为一个长期、动态的过程，存在地震、战争、洪水等各种灾害侵害的可能性。个人或政府临时使用特定产权主体的土地进行抢险、救灾或重建等公益行为，体现使用权能的暂时剥夺。而这种无偿或有偿的利他性权利缺乏相关法律界定及使用情况的详细规定，不利于公众自发性的避险和重建行为，也不利于对相关法律、规章和办法等制定、修改的指导和规范。

2.2 法律衔接缺乏逻辑

我国集权式管理体制造成立法权集中于中央政府。而且各职能部门的统筹协调较差，造成相关法律的制定、修改以对应职能部门为主，难以对其他部门统筹协调，管理标准及其属性界定也缺乏统一性。在法律衔接方面，上位法涵盖范围难以反映职能部门或地方政府的具体问题，如《宪法》和《物权法》虽然对土地征用做出概括性说明，但对于一般性临时用地使用管理却没有涉及。《土地管理法》对于土地征用的权限、一般程序和具体用途等都缺乏详细性描述，但却对临时用地管理进行了规定。《城乡规划法》则缺乏政府因公共利益获取临时用地时优先性和特殊性的相关说明。而且部分法律的实施条例并不是围绕特定法律在实施层面进行的解释，而是进行扩展和变化，如《土地管理法》与《土地管理法实施条例》对于是否允许修建永久性建筑物的有关规定和说明存在差异性。地方政府缺少结合辖区资源状况、社会发展、人文历史等制定基本法的权力，难以体现区域管理的全面性和综合性。地方管理办法的制定都偏向于特定环节或具体内容的制定，如土地征收管理办法、土地整治管理办法等。对于职能重叠的部门管理如临时用地管理，则根据部门利益、管理权限的平衡，由土地行政管理部门或城市规划行政管理部门进行编制和管理。

2.3 土地市场缺乏活性

《宪法》规定土地使用权可依照法律进行转让，并没有对土地所有权性质进行限定[8，9]。而《土地管理法》规定集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。农民个人拥有的耕地承包经营权并不是土地使用权。《物权法》涉及宅基地使用权，但《土地管理法》在宅基地管理方面并没有提及宅基地占有或使用的权利性质。因此，虽然政府倾向于限制农村集体土地的交易或流转，但法律规定对于权利的界定、分类等缺乏衔接和说明。《土地管理法》所谓建设使用土地，并没有明确说明直接使用土地进行开发建设，还是临时使用，造成与临时用地管理存在模糊性。在所有权性质与区域管理方面，《宪法》规定城市土地属于国家所有。但随着集体土地产权主体对于土地征收行为的抵触，以及城市发展中心的转移，部分城市区域内部存在“城中村”现象，其所有权性质不全都是国有，这些土地的交易或买卖受到法律限制。城市的定义属于辖区概念，还是城镇建成区及规划控制区域概念也缺乏详细区分。而且土地产权与城镇类型从属于两个范畴，以城市定义土地所有性质缺乏科学性和逻辑性。在土地或房地产租赁方面，公众多以合约的形式对双方的权利和义务进行设定，缺乏政府层面的登记、监督等管理措施，造成政府难以有效地掌握土地利用主体的动态变化及租赁行为、临时用地的规范管理。

3 规范临时用地管理和土地征用的建议

3.1 建立城乡统一的土地产权制度

首先应从法律上将国家、政府和社会公众等概念区分开，明确国家的构成以及政府和社会公众各自的权利和义务。在土地权能设计方面，实现土地及地上附着物的一体化管理，避免在使用、获取或买卖土地过程中，过度拉长审批流程、增加申请费用。逐步取消土地使用年限设定，消除土地流转的时间瓶颈。侧重对个人拥有土地规模的控制，避免土地资源的过度集中，同时加强地价控制与监管，确保土地资源的社会性、均衡性和易获取性。逐步建立公共用地分级、分类制度，明确公共用地产权主体的政府性和集体性。从公共层面对利他性的土地权能进行设定，实现权利个体与整体两个尺度的合理衔接。如：为实现整体利益和土地用途兼容的政府规划、管理和监督等权力，为他人提供避险、便利等目的的利他性权利的分类与界定，以公共用途或公共利益为目的的政府征收、征用权等。

3.2 整合不同层次立法权限与内容

国家层面的根本法或基本法应逐步转向原则性、引导性和综合性，结合公众生产和生活存在的各类问题，为各职能部门制定规章、办法等提供基础性、全面性的原则、内容和目标，以此协调各职能部门在具体管理事务当中的协调与衔接问题。涉及具体内容或专项问题的立法，如土地、环保、建设等，注重其形成原因、主体行为、演化机制等各环节在其他职能部门的分工与管理，实现部门的综合性与协调性，改变一部法律由一个部门主导的局面。通过赋予省级政府更多的立法权，确保针对不同问题的相关法律能够在操作层面实现整合与集成，实现各职能部门在政府管理当中的协调统一和有机结合，避免管理机构和相关法律、标准的多重性。加强法律、政策、规划在制定、修改、升级等过程中的公开听证制度，确保公共事务管理能够符合事务特点和现实需求，避免因追求管理的标准化所形成的“一刀切”现象，以及与地方实际衔接存在偏差的问题。

3.3 完善土地市场机制和内容建设

土地市场建设依赖于土地产权制度改革。打破国有土地和集体土地之间的产权壁垒，按照土地用途管制、土地使用行为控制等法律政策的相关要求，实现城乡土地的自由交易。在提升和优化土地所有权交易市场的基础上，规范和激活房地产租赁市场，通过对用途变化、使用期限进行分门别类的界定与细化，实现土地租赁及临时用地交易的市场管理和政府管控。依据土地产权权能分离的特性，充分挖掘和分解土地产权包含的占有、使用、收益和处分权能，通过排列组合土地产权的各个权能，以及测度经济、社会和生态效益在不同用地类型之间的跨越或转变，促进土地产权市场的多元化发展、动态价值的交易及效益形态转化。将土地征收、征用的范围严格界定在公共利益的范畴当中。同时，结合市场动态为土地征用补偿提供参考，量化政府干预个人产权所造成经济损失或潜在收益，规范政府和个人行为。

4 结论与讨论

我国法律法规与部门分工对于临时用地使用和土地征用的管理，反映出部门分割管理造成相关法律法规制定缺乏综合性与衔接性。临时用地不仅涉及使用主体的临时变更，而且在使用过程中相关建设或使用也应遵循其他部门或法律的约束，以确保使用者自身及公共安全，以及环境保护、资源节约和污染防治等问题。因此，对于临时用地使用和土地征用的管理应着眼于系统性和全局性，侧重围绕具体事件或行为所涉及职能部门的综合与协调，避免出现职能部门独大和“头疼医头，脚疼医脚”的现象，造成公共管理、社会运行和经济发展难与生态环境、公共福利与健康相均衡。土地产权制度改革，是改革我国现行法律体系、政治体制及经济模式的根本所在，只有清楚认识土地产权的自然和权能构成，以及在个体与政府之间的分配，才能从本质上实现政府管理的合理化与科学化，以及市场发展的自由性与多元性。

[1] 严金明．具体征地制度应该结合中国基本国情和现实进行选择[EB/OL]．(2007-11-27)[2015-05-06]．http://www.mlr.gov.cn/tdzt/zdxc/tdr/2004lt/2004lt/200711/t20071127_664296.htm.

[2] 国土资源部．国土资源部关于修改部分规章的决定[EB/ OL]．(2011-07-28)[2015-05-08]．http://www.mlr.gov.cn/zwgk/flfg/gtzybl/201107/t20110728_911221.htm.

[3] 甘藏春．完善土地法制的思考——关于土地立法与土地法学若干问题的探讨[J]．中国土地2015(6)：6-9．

[4] 周兵．当前我国土地管理法制建设若干问题研究[J]．城市地理,2015(8)：99．

[5] 胡刚．关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第45条阻扰国家建设征用土地条文适用的探讨[J]．浙江国土资源, 2013(11)： 53．

[6] 葛先园,杨海坤．我国行政规划中的公众参与制度研究——以《城乡规划法》相关规定为中心[J]．法治研究, 2013(12)：93-97．

[7] 李宗录．我国物权法上登记对抗主义物权变动新论[J]．前沿, 2015(1)：61-64．

[8] 杨海坤,樊响．服务型法律权威理论为宪法学提供了重要的研究道路[J]．学术界,2015 (6)：249．

[9] 张红．民法典之外的民法法源[J]．法商研究,2015(4)：16-22．

Analysis of the Problems of Temporary Land Management and Land Expropriation in China

LI Le1, XUE Jian2, TIAN Zhenguo1, DUAN Cunguo3, DONG Jiangyu1, WANG Yun1, WANG Lihong1
(1．Dongying Municipal Bureau of Land and Resources, Dongying Shandong 257091, China; 2．Center for Land Consolidation, MLR, Beijing 100035, China; 3．Shandong Provincial Center for Land and Mining Rights Trade, Jinan 250017, China)

There's a lack of detailed regulation of temporary land use and expropriation in the legal and administrative system due to the characteristic legal departments and its macroscopic properties, which resulting in a lack of comprehensive management and uniform standards of main consuming body, range of application, signed objects, department authority and the right to use, also there’re other issues in the process of temporary land expropriation. In this study, we reveal the source of problems through analysis of land property rights system, the relevant legal convergence and the land market behavior, then it's recommended that we should regulate the management of temporary land use and land expropriation by establishing a unif i ed land property rights system, the integration of different levels of legislative authority and content, improving the land market mechanisms and its content construction, also with other initiatives.

temporary land; land expropriation; land property right; integration of laws; land market

F301.2；F062.1

A

1672-6995（2015）11-0031-05

2015-09-06；

2015-09-22

李乐（1983-），男，山东省冠县人，东营市国土资源局土地综合整治服务中心工程师，管理学博士，主要从事土地利用规划、土地利用分区、土地整治、发展权和土地政策研究。