学者观点在司法说理中的理性选择

文◎魏再金

学者观点在司法说理中的理性选择

文◎魏再金*

学者观点对于司法活动无疑具有重要意义，但学者观点属于学理解释，不具有强制力，而且具有多元性。为使庭审程序中控辩双方形成有争议焦点的有效抗辩，而不至于沦为学术之争，因此不宜直接引用于判决书和相关的法律文书。司法实践在面对学者观点时要保持必要的慎重，一方面司法职业体在司法活动中有必要优先使用自己的职业思维独立思考案件，消除职业惰性，另一方面在确有需要求助于学者家观点时，不能立即引用新观点，要选择那些经历过理论和实践长时间论证后形成理论通说的观点，并巧妙化用。

学者观点 司法说理 理性选择

一、问题由来

2014年12月19日，南京市玄武区人民法院向案件当事人发出一份特殊的民事判决书（〔2013〕玄商初字第580号），法官在该份判决书说理过程中指名道姓援引南京大学和东南大学共三位学者的观点加以论证，此举被认为是在江苏省乃至全国首创。无独有偶，笔者近日也看到某法院的一份“独特”的判决书，说独特是不是因为判决结果，而是因为判决说理。该案件是一个盗窃案件，被告于2014年着手盗窃某收藏家收藏的价值100万元的名画，但是因意志以外的原因而未遂。法院判决书说理部分区分了何为加重的犯罪构成和量刑情节，洋洋洒洒，仅说理部分就好几页。该判决认为，“‘盗窃数额特别巨大’并未导致违法行为类型发生变化，应属于量刑规则，而量刑规则不存在未遂”，对被告适用盗窃罪的第一档法定刑，同时适用《刑法》第23条第2款的规定，判处有期徒刑2年零6个月。经仔细查证，该说理是引用了国内刑法专业某权威教授2011年在《清华法学》上发表的新观点。［1］

二、辩证分析

（一）直接援引学者观点之弊

应该说前述两案件法官积极响应量刑规范化改革，在司法文书中开展充分的释法说理，值得肯定，但是笔者认为该做法也欠妥当。

首先，学者观点不具有强制力，不得直接引用于判决书。判决书是一个严谨的文书，重则断人生死，轻则定分止争，判决书应当严谨，只能“以法律为准绳”，而不能以“学者观点为准绳”。刑事审判中的“法律”，具体而言是指刑法典、单行刑法和附属刑法。对于刑法解释则要具体分析，刑法解释按其解释主体为标准可分为三种，即立法解释、司法解释和学理解释，学者观点属于学理解释。学理解释虽然对于刑事司法活动乃至理发活动具有重要参考价值，对于提高公民法律意识具有重大作用。但是主流观点认为其不属于刑法的正式渊源，属于非正式的无效解释。［2］因此某学者的名字和观点一并出现在判决书中显然不是严谨的，有给我们以学者观点代替法律的感觉，损害司法权威和法律尊严。

其次，直接引用学者观点不利于有效抗辩。刑事审判活动中要求控辩双方围绕争议焦点开展有效辩护，而有效辩护的基本前提是双方遵守同一个游戏规则，分享一套共同的“语言”。比如在共同犯罪的认定上，如果控方坚持甲学者的共犯独立性说，辩方坚持乙学者的共犯从属性说，大家各执己见，那么控辩双方的交锋就可能异化成为学术上的争鸣，最终结果是关公战秦琼，谁也不能说服谁；法官的裁判也将会是失去基础的空中楼阁，不可能起到定分止争的作用，届时无疑整个诉讼活动将陷入形式主义，不得不说这与当前推进的庭审实质化探索是背道而驰的。

再次，直接引用学者观点不利于平等对抗。一方面，众所周知，不少刑事案件中被告人一方并没有聘请辩护律师，如果在判决书中直接引用学者的观点，引用一些生僻的专业词汇，公诉人和法官可能还能理解，但对于被告人一方往往是一头雾水，不知所言，就自然不知道如何为自己辩护，也不知道判决是否公正，这显然对于被告方不公平。另一方面，假设辩护方聘请了法学造诣较为高超的权威学者作为辩护律师，那么是否其所做的辩护均为金科玉律，不容反驳？这显然又不利于控诉方指控，也不公平。

我们再来看如果不采用学者观点的“创新”二分法，而根据“传统”做法是否可以得到和“创新”做法大致相同的判决结果。按照刑法和司法解释的相关规定，盗窃公私财物价值达30-50万元以上的应认定为盗窃数额特别巨大，本文案例中名画经评估价值100万元，所以该被告人应认定为“盗窃数额特别巨大”，同时适用刑法关于未遂犯的规定。换言之，对于该被告应该判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产”，同时对其适用《刑法》第23条第2款之规定——“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。联系刑法关于从轻和减轻处罚的规定，亦即若对其从轻处罚，最低可以判处10年有期徒刑；若对其减轻处罚，最低可以判处3年有期徒刑。换言之，姑且不说根据《刑法》第63条第2款的规定，经最高人民法院核准，可以判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，就是根据“传统”做法，对本案被告最低也可以判处3年有期徒刑。而根据“创新”做法，对其适用盗窃罪的第一档法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时适用未遂犯的规定，而未遂犯只是“可以”从轻或者减轻，不是“应当”从轻或者减轻，联系盗窃对象的价值重大性的特点，完全可以不予从轻或者减轻，事实上，从本案的判决结果反推“创新”做法下，适用未遂犯产生的从轻作用也是微乎其微。综上，可以证明即使根据“传统”做法也可以得到和“创新”做法大致相同的判决结果，这充分说明“传统”做法也并非完全没有科学性和可操作性。

（二）援引学者观点之益

当然笔者并非排斥适用学者观点，相反笔者主张应该重视学者观点。

首先，这是客观实际。刑事审判活动是法官应在对案件事实展开法庭调查并核实的基础之上，运用三段论，依法选择大前提，准确核实小前提，经过严密逻辑推理和综合判断后作出定罪量刑的判决，这整个活动都离不开司法人员基础法律理论知识的支撑，而司法人员的基础法律理论知识多是来自学者云集的学校，亦即某种程度上也可以视为来源于学者观点；即使是自学成才，现在实务部门常有邀请学者做讲座，有些学者还在实务部门挂职锻炼，因此学者观点对司法活动的影响是客观存在的，或者说是潜移默化的，这一点不能否认。

其次，这是一般需要。有效诉讼活动需要不同视阈相互融合。加达默尔认为,视阈是指看视的区域,这个区域囊括了从某个立足点出发所能看到的一切。［3］学者博学多才，思维敏锐，在很多问题上有独到的见解，因此学者观点是一个重要的视阈。任何视阈都是开放的,理论界不能闭门造车、曲高和寡，实务界也不能目不见睫、自命不凡。我们必须进入他人的视阈,通过对他人视阈的理解而不断扩展我们的视阈,修正我们的前见，并用依据视阈融合后的观点来指导司法实践，申而言之，理论和实践相结合，以理论指导实践，以实践检验并反作用于理论。

再次，这是特殊需要。模糊学认为有些事物之间的界分有一个模糊的域，这个域内的事物的状态和类属却是不清晰的,人们就很难用量化的标准给这些事物作类属的界定。［4］这个领域之内的事物属性可左可右，比如黎明时分可以属于白昼也可以属于黑夜。司法实践中难免遇到疑难案件，所谓疑难案件就是难以根据法律的明确规定直接做出判断的不常见案件，对于这些不常见的疑难案件，司法人员出于职业立场、惯性思维等各种原因往往难以一下做出准确判断，为避免一孔之见，武断判案，这时需要求助于理论群体，参考不同的观点和意见。实践中，司法机关在遇到疑难案件时召集学者开展论证的情况并不少见。

三、理性选择学者观点

基于上述论述，笔者认为对学者观点不宜直接引用于判决书，而应有所甄别，待形成通说理论后，巧妙化用。

（一）学会甄别

现在的刑法学界百花齐放、百家争鸣，可谓欣欣向荣。但是由于学者的不同求学经历、不同研究方向、不同研究方法、不同解释立场等因素的影响，对于同一个问题往往是“横看成岭侧成峰”，而且随着时间的推移和认识的深入，在某些问题上有些学者会否认自己之前提出的观点。就近些年争论的比较热的犯罪构成理论而言，坚持捍卫四要件的不在少数，但是有德日留学背景的则多数支持三阶层理论，有英美留学背景的则有人提倡引进犯罪构成双重模式。我们不能准确判断说哪一种理论正确，哪一种理论错误，只可以评价哪一种理论更简便、更实用、更接地气，因为从某种意义上讲“存在即是合理”。又比如有学者在20多年前就在作为和不作为犯罪之外抛出了第三种“持有型犯罪”的观点，但是20多年过去了，该观点在理论界和实务届并没有引起太大的涟漪，究其原因，不能说该观点没有理论价值，而是因为既有的二分法已经足以解决实际需要，使得三分法没有司法需求“市场”。可见我们对于学者观点要以司法人员的职业眼光进行甄别，不能囫囵吞枣，不加斟酌。

经甄别选择的学者观点要形成通说。法学理论应该是学者观点在长时期之内经过反复论证并认可的，亦即应该是多数人都认可的，而不能是一家之言。比如受贿罪的追诉标准是5000元，那么受贿4999元时或5001元时就一律出罪或者一律入罪吗？有学者认为5001元对于地税局等和经济打交道的部门而言是小数目，应该出罪，而4009元对于乡村学校会计等清水衙门而言是大数目，应该入罪。这个问题涉及《刑法》13条但书“情节显著轻微”的适用。参考了理论通说和实践经验的司法解释认为应该考虑“是否因受贿而造成的损失，是否故意刁难有关单位和个人造成恶劣影响，是否强行索贿”等情形来判断，显然前一种观点是一家之言，不能作为判断依据。而且放眼世界，姑且不说成文法的德日司法实践几乎都是采用通说，就是有判例法传统的英美只要没有特别说服力的变更理由，也几乎是遵循先例、遵循通说、遵循主流。

（二）巧妙化用

司法实践中，当遇到一个案件时候，司法人员会形成一个预判，然后再寻找各种理论论证自己的观点，如果最终能够证真，则说明预判是正确的。这个过程需要充分运用各种学者观点进行论证。比如我国理论界和实务界几乎都赞同减少死刑的适用，这已经成为通说，但是法官在作出判决的时候只需要预判不判处死刑，并仔细搜寻可以作为支持自己预判论据的各种学者观点里面提及的从宽情节，如果这个过程顺利，则无需判处死刑，如果这个过程不顺利则证明预判错误。显然这个过程无需在判决书上点名道姓，说明某某学者认为应该减少死刑的适用，否则就会产生前述的问题。

当然，司法实践不应该热衷于学者观点。美国著名大法官霍姆斯曾言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。司法是一门实践艺术，也是一门经验艺术，司法实践遇到疑难问题时，司法人员应该优先运用自己的法律思维和司法经验思考案件，将目光往返于事实与规范之间，而事实的归纳显然更依赖于经验理性，因此直接求助于学者观点不应是首选。此外，马克思主义也认为，历史是人民群众创造的，同理，优秀的判决也应该是由司法实践中的司法人员创造的。学者观点自有其独到之处，但是实务司法人员的观点也不容小觑。比如美国著名法官波斯纳出版了50多本著作，几乎涉及法律经济学的每个领域，其书是1978年以后出版的法学著作中总引证率最高的。德国著名学者考夫曼曾言，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。［5］换言之，法律人的真正才能是将复杂深奥的法言法语转化成浅显易懂的生活经验、生活常识、生活常理。当下司法实践有一种“懈怠”的迹象，稍微复杂一点的案件动辄上检委会、审委会，或者层层请示上级，咨询学者，案件承办人自己不愿意凭借自己的独特经验去独立思考，长此以往不利于形成职业自信。“一直在心证之外寻求权威性说法，其职业经验就可能停留于一种请示制度之上，这个群体就会始终缺乏一种独立思考和决断的根本意识。”［6］显然这样的做法不利于司法队伍的长远发展。

当下司法说理工作正在如火如荼的推进，应该说这是好事，但是司法说理既要充分也要讲技巧，尤其对于学者观点不能过于热衷，要仔细甄别，要选择成为通说理论而又有广泛司法需求“市场”的观点，并巧妙化用。

注释：

［1］参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，载《清华法学》2011年第1期。

［2］参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第12页。

［3］参见［德］汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版,第391页。

［4］参见杨福生：《模糊学与模糊美学的现状与未来》，载《学术界》2000年第4期。

［5］［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第87页。

［6］王利荣：《量刑说理机制》，中国人民公安大学出版社2012年版，第239页。

*西南政法大学刑法学博士研究生、四川省成都市人民检察院检察官［401120］