“利用职务上便利”中“职务”范围的界定

文◎郭玮

“利用职务上便利”中“职务”范围的界定

文◎郭玮*

将“与本人职权有关的便利条件”纳入职务侵占罪中“职务”的范围不仅是出于实质解释及凸显客体的需要，更是与贪污罪、受贿罪等职务犯罪保持一致的需要，且该解释不会导致“职务便利”与“工作便利”、“劳务便利”相混淆。

职务侵占 职务 便利

［基本案情］张某为某人保财险公司职员，主管该公司非车险理赔的数据分析和统计，负责查询公司理赔系统案件，无权操作理赔业务。但当理赔案件出现错误时，需由张某负责更改数据，在更改数据过程中需要理赔案件定损人员及核赔工作人员的工号和密码，张某便以此种方式获得了定损员王某及核赔员汪某的工号和密码。2013年2月至12月间，张某编造虚假家庭财产综合保险案件，利用王某、汪某的工号及密码进行案件定损与核赔，骗取公司保险赔款共计32万元，在此过程中，王某、汪某均不知情。后张某被警方抓获。

一、司法实务分歧

针对张某通过虚假理赔进行骗保的行为，产生了以下两种不同的意见：

第一种意见认为，张某的行为构成职务侵占罪。理由是：根据《刑法》第183条的规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪定罪处罚。骗保型职务侵占犯罪为主要侵犯职务廉洁性的犯罪，面对现实中多样的犯罪方式，对于“职务”应当做适当的扩大解释，故行为人“职务”的范围不仅包括行为人本人职务范围内的职权，还包括与本人职务有关的职权。本案中张某为保险公司工作人员，具有一定的职权，虽不直接负责理赔案件的定损与核赔，但也通过自己的职务行为取得了实施犯罪所必需的职权，并由此产生了一系列的便利条件。可以视为“利用职务上的便利”，因此应认定为职务侵占罪。

第二种意见认为，张某的行为构成保险诈骗罪。理由是：在主体方面，张某无权操作理赔业务，而是冒用不知情人的职权私下操作的，这种方式只是张某实施保险诈骗罪的手段。张某虽为保险公司工作人员，但其没有相应的职权，因此其主体地位只能相当于普通的保险诈骗行为人。在行为方式上，根据《刑法》中保险诈骗罪的规定，形式之一便是“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的”，张某完全符合上述规定，因此应认定为保险诈骗罪。

二、法理评析

（一）刑法解释要立足于犯罪本质，着眼于实质解释

刑法作为制定法，本身具有无法避免的局限性，而犯罪形势和刑法适用的复杂性，决定了刑法规范适用于具体事实的过程不可能是价值无涉的简单形式逻辑过程。［1］因此，刑法解释要立足于犯罪本质，着眼于实质解释，对刑法仅仅进行字面解释与机械适用并不可行。笔者认为，对于刑法概念的解释应从立法目的及刑法典内部的协调统一等方面展开，而不能作机械的理解。解释生来就是对目的的表述，规则及其他各种形式的法一旦被创设，即应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。［2］职务侵占罪脱胎于贪污罪，在1997年刑法典颁行后，职务侵占行为与贪污行为被不同的罪名分别评价，立法机关动用被称为“最后一道防线”的刑法来规制现实中大量存在的职务侵占行为，这说明职务侵占罪与贪污罪虽然在行为方式上极其相似，但二者侵害的是不完全相同的法益，职务侵占罪所侵犯法益的重要性与独特性也值得用刑法来加以保护。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。上述规定中的“方便条件”应当理解为与本人职权有关的便利条件，既包括利用国内公务活动或对外交往中接受礼物的便利条件，也包括利用国企改制的便利条件，还包括在国有资产处理过程中的便利条件等，上述便利条件保证了行为人顺利完成犯罪行为从而构成贪污罪。上述贪污罪行为人利用的是由本人职权所派生的便利条件，但这些便利条件的产生终归离不开其本人所具有的职权。如果说本人的职权范围是直接职务便利，那么其他由此派生的便利条件则可被划为间接职务便利范畴，可见，贪污罪中“职务”的范围很广泛，不仅仅是行为人主管、管理、经手公共财物的权限，更包括种种因其职权而得到的便利条件。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，受贿罪中“利用职务上的便利”既包括利用本人职务主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此，受贿罪中“职务”的范围也包含了与本人职务有关的其他人的职权。这些都大大丰富了“职务”的内涵，有力地打击了各种犯罪行为。对职务侵占罪来说，其行为方式与贪污罪的行为方式非常相似，也同属职务型犯罪，既然贪污罪行为人的“职务”范围如此广泛，可以通过多项便利条件达到犯罪目的，在面对形形色色的职务侵占行为时，也应当扩大解释范围，否则刑法目的就不能完全实现，刑法功能就不能得到充分发挥。此外，无论是贪污罪还是职务侵占罪，其打击重点在于职务型犯罪行为，而职务型犯罪行为的本质在于对职务廉洁性的侵犯，既然如此，在司法过程中就不应设置人为的障碍，而应立足于职务型犯罪的本质，围绕“职务”展开合理解释，理性判断某一行为是否实际上侵犯了职务的廉洁性，并结合其他构成要件要素综合考虑，做到既充分保障人权，又尽最大可能打击犯罪。

（二）要重点考虑“职务的廉洁性”客体，避免顾此失彼

关于职务侵占罪的客体，通说认为是“公司、企业或其他单位的财物所有权”，［3］有学者认为是“单位的财产权利以及单位与员工之间的信任关系”，［4］还有学者认为，职务侵占罪包括两大因素：“侵占”财产，利用“职务”，即“职务”+“侵占”，职务侵占罪的客体为单位的财产权利及职务的廉洁性或单位拥有的公共权力。［5］笔者同意第三种观点。职务侵占罪源自贪污罪，之所以要另设职务侵占罪，是因为随着改革开放和社会主义市场经济的发展，国家权力逐步从各种社会行业中退去，由国家权力独大演变成国家权力与社会权力并行的格局，在这种背景下，一些非国有单位中的工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取单位财产的行为无法通过贪污罪进行惩处，为了打击这种行为，职务侵占罪应运而生，因此，职务侵占罪设立的主要目的便是为了打击职务犯罪，保障社会主义市场经济秩序。贪污罪的客体为公务的廉洁性及国有财产所有权，但贪污罪首先属于贪污贿赂犯罪，即腐败犯罪，因此该类犯罪侵犯的主要客体便是职务的廉洁性，而单位的财产权利就成了次要客体，这一点与职务侵占罪是相同的。或许有人认为，既然职务侵占罪被归入了侵犯财产罪之中，那么其侵犯的主要客体应为单位的财产所有权。笔者认为，同样是侵犯财产罪中的抢劫罪，其同时侵犯了他人的人身权利和财产权利，而人身权利却为主要客体，否则便不能合理解释为什么抢劫罪为行为犯，以及为什么只要抢劫行为完成，不管有无得到财物都构成抢劫罪，更不能合理解释为什么单单抢劫致人重伤或者入户抢劫就要受到刑法的严厉打击。同样地，盗窃行为也属于侵犯财产罪，但立法在规定入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃的同时并没有规定“数额较大”的入罪标准，而是与“数额较大”相并列，这主要是考虑到上述三种盗窃方式对人身存在较大威胁，有可能转化为侵犯他人人身权利的犯罪。此外，根据《刑法》第163条“非国家工作人员受贿罪”的规定，公司、企业或其他单位的工作人员也会构成受贿类犯罪，且侵犯的客体为职务廉洁性。如果说该罪与受贿罪相对应的话，那么职务侵占罪也应当与贪污罪相对应，虽然行为人身份不同，但都是侵犯了职务的廉洁性。因此，职务侵占罪被归入侵犯财产罪并不意味着该罪的主要客体即为单位的财产所有权，职务的廉洁性更需得到刑法的保护。

（三）将“与本人职权有关的便利条件”纳入“职务”范围不会导致“职务便利”与“工作便利”、“劳务便利”相混淆

前文已述，将“与本人职权有关的便利条件”纳入职务侵占罪中“职务”的范围之内不仅是出于实质解释及凸显客体的需要，更是与贪污罪、受贿罪等职务犯罪保持一致的需要。但扩大后的“职务”会不会与“工作”、“劳务”等相冲突呢？答案是否定的。首先，“职务”不同于“工作”与“劳务”。职务侵占罪中的“职务”具有公务属性，是指公司、企业或其他单位内部的管理活动，具有职权性和管理性，即从事公务的人员处在一定的职位上从事管理活动。而“劳务”往往是指进行某一具体活动的操作，没有任何职位，不对他人的行为进行领导、指挥和监管，如保洁员、打字员等。而“工作”则同时包含了“职务”与“劳务”，范围较广。此前立法者将职务侵占罪中“工作上的便利”取消主要是因为“工作”含义较广，易将身份犯的职务侵占罪与非身份犯的盗窃、诈骗等罪相混淆。其次，“与本人职权有关的便利条件”虽然字面上是“便利条件”，但实质上为一种“间接职务”，这种“间接职务”是凭借本人职务上的便利获取的，虽与本人职务不同，但本质上也是一种公务，具有职权性和管理性。职务侵占罪行为人所利用的职务便利其实是一种源于职权性和管理性的公务的便利，不管是本人职务还是他人职务的职权性和管理性，都无一例外地侵犯了职务的廉洁性，这与“劳务”存在本质上的不同。

三、本案结论

具体到本文所举案例，张某作为保险公司工作人员，负有统计、分析、更改非车险理赔数据的职权，虽无权操作理赔业务，但其更高数据的职权使其客观上获得了操作理赔业务的便利，如果说统计、分析、更改数据是张某本人职务范围内的职权，那么操作理赔业务即为与其本人职权有关的便利条件，张某利用该项便利条件实施犯罪，符合“利用职务上的便利”，应以职务侵占罪论处。

或许有人认为张某即便不构成职务侵占罪，还能以保险诈骗罪论处，并没有放纵犯罪。但笔者认为放纵犯罪不仅意味着行为人不受任何刑事追究，也意味着行为人没有得到其应得的刑法评价。首先，张某本身为保险公司的工作人员，具有不同于一般主体的特殊身份，其所实施的保险诈骗行为与一般主体所实施的保险诈骗行为即便客观行为方式及后果相同，也会导致刑法评价的差异。作为保险从业人员，理应比普通人更加严格约束自己的行为，其对保险诈骗的危害性及违法性心知肚明，对保险诈骗行为的实施方式亦较为熟悉，故其所实施的保险诈骗行为主观恶性更深，客观危害更大，理应受到更严厉的刑法评价。其次，张某侵犯的客体是保险公司的财产权利及职务的廉洁性。从某种意义上说，上述客体也是由张某的主体身份所决定的，在处理职务侵占行为过程中应紧紧围绕“职务性”这个中心，适当地运用扩大解释将一些明显侵犯职务廉洁性的行为纳入职务侵占罪的评价之列。案例中张某作为保险从业人员，其不诚实行为明显侵犯了保险行业的职务廉洁性，符合骗保型职务侵占罪的构成要件，而保险诈骗罪则不存在职务廉洁性的客体。再次，张某利用了职务上的便利实施了保险诈骗行为，这同样与其身份有关，而保险诈骗罪行为人无法通过职务上的便利进行犯罪。最后，保险诈骗罪与职务侵占罪的刑罚均各自契合两罪的法益，如不加区分地使用，则违背了罪责刑相适应原则的要求，也不利于实现犯罪的一般预防。在前罪中，每一档刑罚都并处罚金刑，且在该罪中，个人保险诈骗，数额在1万元以上的才立案追诉，入罪门槛较高。而在后罪中，只有最高档刑罚才“可以并处”没收财产，且该罪立案追诉的标准数额为5千元至1万元以上，入罪门槛较低。由此可见，保险诈骗罪更侧重于从经济方面惩罚犯罪人，且必须达到一定数额才构成犯罪，这表明该罪着重从犯罪结果即保险人财产的损失程度方面来考察犯罪的严重程度。而职务侵占罪不注重经济惩罚，入罪门槛也相对较低，同时以犯罪数额划分刑罚档次，这表明该罪在着重考察犯罪行为严重程度的同时兼顾了单位的财产所有权。此外，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以具体数额规定了保险诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，而职务侵占罪则没有相关规定对“数额较大”、“数额巨大”进行具体数额的划定，这表明在案件审理过程中，法院对保险诈骗罪更多的是以犯罪数额为基础作出刑罚裁量，而对职务侵占罪，则更多的是以行为人的主观恶性，犯罪手段、实际影响等作出刑罚裁量。

注释：

［1］赵秉志：《刑法总则要论》，中国法制出版社2010年版，第85页。

［2］［美］罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。

［3］王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1002页。

［4］季成、蒋家棣：《欺诈第三人型职务侵占罪与诈骗罪的区别》，载《中国检察官》2014年第1期。

［5］夏勇、刘伟琦：《职务侵占罪双重犯罪客体之提倡》，载《人民检察》2014年第15期。

*北京市东城区人民检察院［100007］