关键词推广中的商标侵权问题研究——以关键词推广服务提供者的义务为中心

姚志伟 慎 凯

一、问题的提出

关键词推广服务又可称为“竞价排名”推广服务，是一种以搜索引擎为工具的商业营销模式，其具体模式是：推广者对关键词进行竞价，使得其推广结果可以出现在该关键词搜索结果的页面上，而该页面显示的信息与推广者希望推广的产品或服务相关。也就是当消费者搜索关键词时，竞价成功的推广者的推广信息就会出现在搜索结果的页面。①通常会在自然搜索结果的上方，或者右侧。可参见百度推广的例子， http://e.baidu.com/faq/#，最后访问日期：2015年4月5日。推广者能否竞价成功不仅取决于其对某个关键词的出价，还取决于关键词质量等因素，如推广信息与搜索关键词之间的密切程度等。②例如百度推广的规则是“推广信息出现在何处，由出价和质量度共同决定”，http://e.baidu.com/faq/#，最后访问日期：2015年4月5日。

作为一种新的营销模式，关键词推广与传统推广方式相比，具有明显的优势，也在网络营销中占有极其重要的地位。虽然这一营销模式在商业上获得了巨大的成功，但也带来了一些争议，其中一个重要的争议是商标侵权问题。近年来，关于关键词推广服务提供者在商标方面的义务，学术界和司法实务上有很多争议。③这方面的详细论述可参见宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载《法学家》2013年第4期。但同时不可否认的是，司法案例上和企业实践方面已经出现了一些新的变化。例如，在审查义务方面，近两年来，以百度为被告的案例中，法院普遍认为百度没有主动的、事前的、全面的审查义务。在国外，以谷歌为代表的关键词推广服务者也调整了其关键词推广政策。本文旨在考察国内外司法判决和相关企业政策的基础上，对关键词推广服务提供者在商标侵权方面的义务做一个较系统的研讨。

二、关键词推广中商标侵权的讨论

（一）商标使用的讨论

在传统的商标侵权讨论中，商标混淆是集中研讨的问题，而对于商标使用的问题则相对关注较少。在传统环境下，商标使用的问题相对比较简单，因为商标通常是用于商品或服务上，或者广告宣传的媒介上，可以被用户所感知。到了网络环境下，商标使用的问题就复杂了，因为商标可以在用户感知不到的方式下被使用，例如将商标作为一个网页的内码使用，或者作为关键词在推广系统内部使用。

正因为商标使用在网络环境下复杂化了，因此需要讨论的是，关键词推广中商标的使用，是否构成商标法意义上的“使用”。④我国的商标法的通说认为，对他人商标的“商标法意义上的使用”是构成商标侵权的必备要件，当然也存在不同意见，可参见何怀文：《“商标性使用”的法律效力》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2014年第2期。在关键词推广中，商标会在两个阶段中被使用：第一，是将商标作为关键词置于关键词服务提供者的推广系统中，这是一种内部单纯的机械式使用（以下称为内部使用）。第二，是将商标作为关键词放置于搜索结果页面的推广标题、推广信息（上述两者可合称为推广链接），即外部使用。⑤按照商标使用理论，内部使用属于对于商标的隐形使用，外部使用属于对于商标的显性使用。

目前，关于关键词商标使用的主要争议集中在第一个阶段，即商标作为关键词的内部使用，是否构成“商标法意义上的使用”（以下简称为商标使用）⑥第二阶段相对无争议，因为这种使用是将商标置于消费者可感知的宣传活动中，已经可以被纳入法律上的商标使用概念中。例如我国《商标法实施条例》第3条规定，将商标用于宣传活动中，属于商标使用。美国《兰哈姆法》规定商标用于介绍商品或服务的广告构成商标使用。回溯商标使用的目的，是让消费者能够识别商品或服务的来源，第二阶段的使用，已经能够让消费者进行这种识别，因此，确实可以归入商标使用的范围内。。当然，这个问题比较复杂，我们可以先看看域外的一些判例。

我国台湾地区有两个相关案例，其判决要旨十分清晰，即内部使用不构成商标使用。第一个案例是智慧财产法院2009年判决的“出一张嘴案”，法院认定，关键词推广内容没有将所争商标作为商品或服务之营销使用，消费者不会认为关键词推广的商品或服务是由商标所有人提供，因此“并非属商标使用行为，从而并未构成系争商标权之侵害。”⑦台湾智慧财产法院98年度民商上字第11号判决。2012年的“幸福空间案”中，智慧财产法院维持了“出一张嘴案”的判决逻辑。二审过程中，智慧财产法院更是强调商标的可识别性是商标使用的必备要件，商标作为关键词在系统内部使用，消费者无法接触到，也就不具备可识别性，从而也就不构成商标使用。⑧台湾智慧财产法院101年度民商诉字第22号判决；台湾智慧财产法院102年度民商上字第8号判决。

与台湾地区相比，美国的情况则更为复杂些。在“Merck”案中，美国联邦地方法院认为被告仅将商标用于启动赞助商链接，而没有用于商品或宣传上，没有起到指示商品来源的作用，仅为内部性使用，不构成商标法意义上的商标使用。⑨Merck & Co.,Inc.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415(S.D.N.Y.2006).与“Merck”相类似的“Rescuecom”案中，法院的观点出现反复，一审中，对于原告提出的商标内在化使用会触发竞争者推广信息的诉由，联邦地方法院明确提出，内在化使用并不符合《兰哈姆法》对商标使用的定义。同时，内在化使用也无法被公众所感知，法院将这种使用称之为“非商标性使用”。⑩Rescuecom Corp.v.Google Inc.,456 F.Supp.2d 393,396.在二审中，联邦第二巡回法院的观点与一审法院立场相反，认为被告谷歌通过“Keywords Suggestion Tool”鼓励他人购买涉案商标“Rescuecom”，谷歌的行为符合《兰哈姆法》对商标使用的定义。由此，推翻一审判决，将案件发回重审。[11]Rescuecom Corp v.Google Inc., 562 F.3d 123, (2nd Cir.2009)）.该案发回重审后，原告Rescuecom撤诉。

欧洲法院在类似案件的立场上与美国联邦第二巡回法院相反，在欧洲法院对著名的谷歌三案的裁决中，欧洲法院认为谷歌作为关键词推广服务提供者，在其内部系统允许用户购买他人商标做关键词推广的行为，看起来是将商标用于商业活动中，但是其并不符合《欧盟商标法指令》第五条规定的“商业性使用”定义。欧洲法院认为“商业性使用”意味着要把商标用于自身产品或服务的“商业沟通”中而非第三方的“商业沟通”中，其目的应是宣传、推广自身的产品或服务。在该案中，谷歌的关键词推广商业模式推广的是第三方的产品和服务，因此不符合“商业性使用”的定义。[12]Judgment of the Court (Grand Chamber) of 23 March 2010.Google France SARL and Google Inc.v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL (C-237/08) and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH)SARL and Others (C-238/08).

以上是对域外相关判决的简要回顾，接下来看看国内的相关司法判决情况。

首先是“费希尔、慧鱼诉百度、美坚利”案（以下简称“慧鱼案”），该案中北京法院明确提出在关键词推广系统中对商标的内部性使用不构成商标使用，判决书观点如下：“美坚利公司……将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。”[13]北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号民事判决书。

在“汤姆叔叔诉芬妮斯、百度案”（以下简称“汤姆叔叔案”）中，重庆法院所持观点与北京法院有所不同。该案与慧鱼案的不同之处在于，慧鱼案的涉案商标仅用于关键词推广系统内部，是纯粹的内部使用；而“汤姆叔叔案”中涉案商标不仅用于关键词推广系统内部，而且也在搜索结果页面的推广链接标题中有呈现，也就是既有内部使用，也有外部使用。[14]按照判决书提供的信息，推广链接标题有：“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”、“汤姆叔叔修鞋——皮尔迩皮革护理连锁机构”，点击该链接标题后即进入第一被告公司的网站。参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号民事判决书。重庆法院认为本案中对商标的使用是否构成商标法意义上的商标使用，关键是看这个使用是否起到指示商品或服务来源的作用。作为同业竞争者的第一被告把具有一定知名度的原告商标作为搜索关键词，使得原告商标和被告网页之间产生了关联，随着这种关联在网络上的固定长期使用，事实上产生了指示商品和服务来源的作用。最后，法院认为将商标用于关键词推广属于在网络中宣传推广商品或服务的活动，符合《商标法实施条例》第3条对商标使用的规定，因此是商标使用行为。[15]参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号民事判决书；重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第00241号民事判决书。

如何解读这两个看上去判决要旨存在显著差异的判决呢？

第一，“汤姆叔叔案”的判决是否就说明重庆法院认为商标在关键词推广系统中的内部使用构成商标使用呢？本文认为未必，因为判决书中并未明确这点。从该案事实来看，“汤姆叔叔案”第一被告对涉案商标的使用并非单纯的内部使用，也包括外部使用，即在推广链接中的使用，一审判决中也强调了这点，并作为认定构成商标使用的核心要件。[16]参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号民事判决书。也就是说，“汤姆叔叔案”中法院能够认定商标使用，无疑是有商标的外部使用情节作为事实支撑的。事实上，该案中推广链接中使用商标的事实，已经足以让法院做出商标使用的认定。

我们并不能从“汤姆叔叔”案的判决书中推论出，如果没有外部使用的情节，仅仅内部使用，就能被认定为商标使用。所以，本文认为不能仅从该案推论出重庆法院认为商标在关键词推广系统中的内部使用构成商标使用。

第二， 虽然商标内部使用问题上，本文尚只发现“汤姆叔叔案”和“慧鱼”案，但搜索的目光稍微放远一点，可以找到相关的案例，即涉及字号内部使用问题的案例——“四通诉百通案”，该案的判决逻辑与“慧鱼”案是非常相似的。四通是原告的“字号”，原告认为被告允许他人以其字号进行关键词推广，侵犯了其合法权益，构成不正当竞争。[17]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3106号民事判决书。法院在判决书中认定，四通作为关键词仅在后台运行，并无前台网页搜索结果的显示，不具有造成相关公众混淆误认的可能性，因此其他民事主体以四通作为关键词竞价不会对原告的权益造成侵害。[18]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3106号民事判决书。

综上，在关键词的商标内部使用问题上，无论是国内还是域外司法实践都存在一定争议，但是主流的倾向都是认定商标的内部使用不属于商标使用。可能正是主流观点认为内部使用不构成商标使用，关键词推广服务提供企业在商标政策方面也不对商标的内部使用做限制或调查。[19]谷歌作为全球领先的关键词推广服务提供者，其最新的商标政策为：“即使收到商标投诉，Google 也不会针对在关键词中使用商标用语而发起调查或进行限制。”（这里的关键词使用即是指在推广系统中使用，笔者注），参见https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后访问日期：2015年9月1日。

（二）商标混淆的讨论

商标混淆是商标侵权的核心判断标准，但是在关键词商标侵权问题上，商标混淆的判断也颇为复杂。虽然推广者未经授权使用商标，但是商标权人要证明发生混淆，存在很多实际困难。因为在这种情形下，消费者虽然在浏览检索结果时，可能发生短暂的混淆，但进入推广者网站后，往往能发现进入的网站并非权利人的网站，而能很快消除混淆。因此商标权人转而寻求更容易维护权利的途径，主张他人非授权使用商标造成“初始兴趣混淆”。初始兴趣混淆是一种售前混淆，指消费者在实际购买前对商品或服务的来源产生了混淆，但在购买时（售中）却没有发生混淆。

初始兴趣混淆理论来源于美国法院的法官造法，但其应用并不多，[20]早期主要的两个案例为“Steinway”案和“Mobile Oil”案，对该原则在这两个案件中应用的介绍可见于温妮·洪：《限制“初始兴趣混淆”原则在关键词广告中之适用》，载万洪、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）》，知识产权出版社2013年版，第143-144页。进入互联网时代后，初始兴趣混淆理论在网络商标侵权领域得到了相对较多的应用。“Brookfield”案是该理论在网络商标领域的首次应用。该案中，被告网站将原告的商标作为其网址一部分以及网站元标签使用。法院认为，虽然消费者没有在决定购买时产生混淆，但消费者在用原告商标检索过程中，通过点击推广链接被诱导到被告网站，导致了消费者兴趣的转移。在这个过程中，被告不正当地获取了来源于原告商誉的利益。所以，法院认为被告构成初始兴趣混淆，从而构成商标侵权。[21]Brookfield Comm'ns, Inc.v.W.Coast Entm't Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir.1999).接下来的代表性案例有“Playboy”案，该案与“Brookfield”案一样，上诉法院同为第九巡回法院，因此判决思路与“Brookfield” 案基本相同，都是肯定初始兴趣混淆在网络商标侵权案件中的适用。[22]Playboy Enters., Inc.v.Netscape Commc'ns Corp., 354 F.3d 1020(9th Cir.2004).

“Brookfield”案在美国学界和司法界产生了非常大的争议，该案中法官Berzon的异议经常得到引用。他认为用户以原告的商标作为关键词进行检索，出来的是相关的多条搜索结果，而并不是直接跳转到购买关键词推广者（即竞争对手）的网站，这样很难说是会引起用户产生实际混淆。在线下，将商标用于比较广告中是合法的，这同样可能导致消费者的兴趣发生转移，但并没有被认为导致消费者混淆，因此，线上同样也不能仅因消费者的兴趣转移就认定产生混淆。[23]同注释[21] 。

在批评的声音中，美国法院的思路已经有所改变，特别是近年来美国法院在关键词推广商标侵权案例中，对于初始兴趣混淆的观点已经有所变化。做出“Brookfield”案裁决的第九巡回法院，在2011年的“Network Automation”案中明确提出，[24]该案系关键词推广商标侵权案件，被告通过谷歌（Google）和必应(Bing)的关键词推广系统使用原告的商标做为关键词进行推广。要证明初始兴趣混淆，仅有消费者的兴趣转移是不够的，必须有明确证据证明实际混淆的存在，应该运用“Sleekcraft”案建立的混淆分析八要素来对该案中是否存在混淆进行检验，这与“Brookfield”案仅从消费者兴趣转移就推出初始兴趣混淆的思路相比，无疑是巨大的进步。[25]Network Auto.v.Advanced Sys.Con, 638 F.3d 1137 (9th cir.2011).2013年的“1-800 CONTACTS”案也是典型的关键词推广中的商标侵权案例，该案中被告Lens.com（同时也是竞争对手），利用原告的商标在谷歌的关键词推广系统中进行推广。第十巡回法院虽然表面上承认竞争对手利用他人商标进行推广，有可能导致消费者产生初始兴趣混淆，但提出了一个极高门槛的认定用户产生混淆的标准——超过10%的用户点击广告。该案中谷歌提交的证据显示，仅有1.5%的用户点击了被告的网站以及不到1%的用户点击了被告的附属网站。因此，第十巡回法院认为无法认定用户产生了混淆，[26]1-800 Contacts, Inc.v.Lens.com, Inc., 722 F.3d 1229 (10th Cir.2013).有学者认为，第十巡回法院提出的10%的点击率门槛是非常高的，高到事实上“杀死”了初始兴趣混淆理论在关键词推广商标侵权案件中的适用，因为一个关键词广告能得到3%的点击，已经是一个“大新闻”了。[27]Eric Goldman：Tenth Circuit Kills the Initial Interest Confusion Doctrine-1-800 Contacts v.Lens.com，http://blog.ericgoldman.org/archives/2013/07/tenth_circuit_k.htm，最后访问日期：2015年7月2日。

总体而言，美国司法上对于初始兴趣混淆原则在网络侵权案件，特别是关键词商标侵权案件的适用上，并未达成一致。[28]对美国司法这方面判决更详细的分析参见温妮·洪：《限制“初始兴趣混淆”原则在关键词广告中之适用》，载万洪、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）》，知识产权出版社2013年版，第143-144页。但是考察商标法的立法目标，特别是美国《兰哈姆法》的立法史可以发现，商标法既保护消费者，也保护商标权人。如果仅因为消费者的兴趣转移，没有发生实际混淆，就成立初始兴趣混淆，进而构成侵权。这无疑保护了商标权人的利益，但限制了消费者的选择。[29]关于初始兴趣混淆理论与商标法立法目标冲突更详细的论述可参见Berzon在Brookfield案中的异议书，同注21 。事实上，“对于初始兴趣混淆”理论在关键词推广商标侵权案件中的应用，其他法域已有被明确否定的判决。上文提到的台湾“幸福空间”案中，智慧财产法院在二审判决中明确指出，台湾商标法认定商标混淆注重的是消费者交易时的实际混淆，仅发生“初始兴趣混淆”情形，消费者在进入关键词推广者网站后没有发生混淆，不能被认定为商标混淆。参见台湾智慧财产法院102年度民商上字第8号判决。

综上，考虑到商标法立法目标的平衡，初始兴趣混淆理论在关键词商标侵权案件中的适用应进行调整，传统的混淆标准在此类案件中仍应坚持，不能因消费者短暂的兴趣转移就认定为侵权。如果认同这个结论，则可以做出如下推理：

第一，当商标仅以关键词的形式在系统内部使用，而在搜索结果页中不展示，消费者最多产生短暂的兴趣转移，而不会产生实际混淆。

第二，商标即使在搜索结果页面出现，即推广链接中出现，也不能必然就认定构成混淆。因为推广者可以明确区分自己推广的产品（或服务）和商标权人的产品（或服务），不误导消费者。这里的混淆判断仍然需要采用传统的混淆判断办法进行。[30]除商标使用和商标混淆外，关于商标侵权还有一个讨论维度是商标的合理使用，即使推广者未经授权使用他人商标，构成商标使用和混淆，但仍可以采用合理使用的抗辩。当推广者使用他人商标符合商标合理使用的要求时，不构成商标侵权。谷歌的关键词推广政策在这方面做了特别的规定，即符合商标合理使用的情况下，允许推广者将他人商标用于推广信息中，谷歌最新的政策又做了微调，把可以合理使用的推广者分为两大类：代理商和信息类网站。https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后访问日期：2015年7月1日。

三、关键词推广服务提供者在商标问题上的义务[31]讨论关键词推广服务提供者在商标侵权方面的义务和侵权责任，在我国现行法框架下，有一个非常重要的方面，即广告法的规定对于关键词推广服务提供者义务和侵权责任的影响。鉴于该问题的复杂度，且相关法规（《互联网广告监督管理暂行办法》）正在修订过程中，同时考虑到文章篇幅，本文中暂不做探讨，留待以后做专题研究。

关键词推广服务提供者的义务问题是关键词商标侵权问题的核心所在，因为它是确定其侵权责任的基础。

关键词推广服务提供者在商标问题上的义务可以分为审查义务和注意义务。注意义务，按照民法学者的定义，是指“义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。”[32]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。从这个概念出发，关键词推广服务提供者在商标侵权方面的注意义务可界定为：关键词推广服务提供者需谨慎、小心地行为（作为或者不作为），避免通过其系统推广的信息侵犯他人商标权。

审查义务是指关键词推广服务提供者承担主动、积极地采取行动，包括采取合理的措施，检查推广者的推广信息是否侵犯他人商标权，并在发现侵权时，采取必要制止措施的义务。相对而言，注意义务并不要求关键词服务提供者采取积极地检查行为，相反，它仅要求关键词服务提供者在能够或者应当发现侵权时，应及时制止侵权行为。

关键词推广服务本质上是一个技术服务，关键词推广服务提供者是一个技术服务提供者的角色，属于网络服务提供者的一种。判断一个网络服务是否属于技术服务，关键是看服务提供者是否有能力知道和控制其系统中的信息，是否在服务过程中处于一个技术性、中立性和被动性的地位。从关键词推广服务的流程来看，服务提供者提供的是一个推广平台，推广者在平台上自主选定关键词、自主设置推广标题、推广信息和推广网址、关键词竞价的价格。竞价的过程，及竞价成功后推广的展示都是系统通过自动计算完成。同时，由于关键词推广的数量是海量，[33]按百度公司法律顾问在公开文献中的披露，中国的某搜索引擎服务商，其系统中每日推广者投放的推广物料达到4500万次，物料存量累计达到30.4亿次，每小时有近25%的广告主更新物料。参见陈晨、赵玉瑾：《互联网+时代互联网广告审核责任的再思考》，http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml，最后访问日期：2015年8月21日。该文第一作者为百度公司法律顾问。所以关键词推广服务提供者对其系统中的信息一般情况下是无法知晓和控制的，其应属于网络服务提供者。这个逻辑在欧洲法院对谷歌法国三案的裁决中被确认，欧洲法院认为，虽然谷歌在关键词推广服务中收取了费用，但并不影响其可以享有欧盟《电子商务指令》第14条给予网络服务提供者的免责（即宿主服务的避风港条款），只要谷歌在服务过程中是处于中立的地位，其服务是技术的、自动的和中立的。[34]同注释[12] 。我国的司法实践也同样认可这个逻辑，如 “武汉回归案”中，法院认为：“百度作为提供搜索服务的提供者，其提供的竞价排名服务本质上仍是搜索引擎服务。”[35]北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第22956号民事判决书。其他认为关键词推广属于信息检索服务的类似判决还有“陈茂蓬案”[36]参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书。、“沃力森案”[37]参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。、“大众搬场案”[38]参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五(知)初字第147号民事判决书。、“捷顺案”、[39]参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号。“四通案”[40]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3106号民事判决书。。[41]至于认为关键词推广服务不属于技术服务，而属于广告的司法判决，笔者只找到“港益诉谷歌案”和“盛世诉走秀、搜狗、达闻案”这二件，分部参见广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书；北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第23795号民事判决书。

明确了关键词服务提供者的法律性质后，对其义务可以做如下分析：

其一，关键词推广服务提供者没有审查关键词商标侵权的义务。关键词服务提供者作为网络服务提供者的一种，享有进入避风港的资格。可以进入避风港，意味着关键词推广服务提供者没有审查关键词商标侵权的义务。[42]网络服务提供者没有主动审查义务是国际通例。例如美国的《数字千年版权法》（DMCA）第512条（m）项规定：“网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动搜寻设计侵权的事实为前提”，学界和司法界一般认为该款免除了服务提供者的审查义务。该原则为后续《欧盟电子商务指令》说继承和明确，指令第15条明确规定网络服务不承担监督的一般性义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况的一般性义务。可供类比的是，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》其第8条2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”

近些年来的司法实践中，法院也倾向于认定关键词服务提供者没有审查义务，如“陈茂蓬案”中，法院认为：“百度公司向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。”[43]北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书。“武汉回归案”中，法院认为“百度作为提供搜索服务的提供者……因而其并无主动审查义务。”[44]北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第22956号民事判决书。类似的观点还能在“美丽漂漂案”[45]参见北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第10473号民事判决书。、“沃力森案”、[46]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书。“捷顺案”[47]参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。等案件中找到。[48]明确提及关键词商标服务提供者具有商标审查义务的案例，笔者仅找到港益诉谷翔案和“大众搬场案”，分别参见广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书和上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书。

其二、关键词推广服务提供者对关键词的商标侵权问题应负注意义务，其注意义务标准是一般理性人标准。尽管关键词服务提供者没有审查义务，但他也必须尽到一般理性人的注意义务。如何判断其是否尽到一般理性人的注意义务呢，一般性的规则是：关键词推广服务提供者已经明知或者应知推广者选择的关键词涉嫌侵权时，关键词推广服务提供者应当及时采取制止措施。

相对于明知而言，对应知的判断比较复杂，在司法实践中，法院倾向于认定，如果关键词是具有极高知名度的驰名商标，可以推定服务提供者处于应知状态，具有较高的注意义务，如在“美丽漂漂案”中，法院认为：“百度公司应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词。”[49]北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第10473号民事判决书。“沃力森诉案”中法院所持观点也几乎完全相同。[50]参见深圳市中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书。

法院对于此类案件中“应知”的标准掌握很严格，在“捷顺案”中，原告的商标“捷顺”是广东省著名商标，法院认为仅在一定地域和行业内具有知名度，达不到“具有极高知名度的驰名商标”要求。[51]参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。

此外，按照避风港规则的要求，服务提供者还应提供给权利人进行侵权投诉的渠道，以便权利人能够便捷地发出侵权通知。在“捷顺案”中，法院认为百度已设置了多种投诉渠道，方便权利人实现事后救济，这是百度尽到合理注意义务的表现。[52]参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。

其三，关键词推广服务提供者注意义务的范围是搜索结果页面的推广标题和推广信息，对于关键词的内部使用，不负注意义务。

关键词推广服务提供者承担注意义务的前提是，推广者竞价的关键词可能造成商标侵权。正如前文所言，当推广者以他人商标作为关键词仅在内部使用时，即不构成商标使用，因此关键词推广服务提供者对于关键词本身（即仅用于内部使用的词语）不负注意义务。

除了内部使用外，推广者也可能将他人商标用于外部，即搜索结果页面，含推广标题和推广信息。正如前文所言，这些都构成商标使用，也就意味着有商标侵权风险。因此，关键词商标推广服务提供者注意义务范围要及于推广标题、推广信息。谷歌对于商标的审查正是采用这样的做法，对推广信息中的商标使用进行调查和限制。[53]https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后访问日期：2015年7月1日。

小 结

对关键词推广服务提供者在商标侵权方面的义务可以归纳为：关键词推广服务提供者不负有审查关键词是否侵犯他人商标权的义务，但仍负有相关注意义务。从注意义务的范围来看，其对商标在关键词推广系统内部的使用不负注意义务；对商标在搜索结果页面中推广信息中的呈现，服务提供者应以一般理性人的标准，尽合理的注意义务，在明知或者应知关键词的外部呈现会侵犯他人商标权时，应及时采取措施，制止侵权行为 。同时，其应提供便捷的投诉渠道，供权利人发出侵权通知。当然，实践中对这个问题的探索还未划上句号，司法政策和企业政策也仍然有调整的空间，但无论如何调整，本文认为最重要的还是要回到商标法本身的立法宗旨，维持商标权人和消费者利益的平衡。