论劳务派遣用工方式的适用范围——基于用工单位的考察

周宝妹

(中国青年政治学院法学院，北京100089)

论劳务派遣用工方式的适用范围
——基于用工单位的考察

周宝妹

(中国青年政治学院法学院，北京100089)

从《劳动合同法》中涉及用工单位的条文内容分析，用工单位首先应当是合格的用人单位，只是其在使用劳务派遣用工方式时才被称为用工单位。《劳务派遣暂行规定》中所确定的用工单位范围小于劳动法中用人单位的范围。在实践中，使用劳务派遣用工方式的单位不仅有我国的企业，还包括外国机构、国家机关和事业单位。无论是境内外派就业还是对外劳务输出，都涉及到国外法律的适用，显然我国《劳动合同法》中对劳务派遣的法律规定适用上存在着困难，但是这并不意味着我国法律中对劳务派遣的规定完全不适用。国家机关和事业单位在大量使用派遣劳动者，现阶段，法律应当明确国家机关和事业单位可以使用劳务派遣用工方式，同时明确限制用工岗位，保护被派遣劳动者的合法权益。家政服务人员适用劳动法需要考虑家政劳动本身的特殊性，当家政服务公司招用的家政服务人员被派遣到用户家中从事家政服务时，劳务派遣的一些法律规定可以适用。重新审视劳务派遣用工方式，进行专门立法应当是未来的方向。

劳务派遣;用工单位;劳动合同法

2007年颁布的《劳动合同法》将劳务派遣这一用工方式纳入调整范围，希望通过严格立法，遏制我国劳务派遣用工的乱象，大幅度减少被派遣劳动者的数量，从而保证我国劳动关系的有序和谐。然而，在《劳动合同法》实施后的几年间，被派遣的劳动者数量不仅没有减少，反而大量增加。根据全国总工会测算，全国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人。而2006年根据全总调查估算大约为2500万人。［1］如何更好的对劳务派遣进行规制成为《劳动合同法》修订的主要议题，2012年《劳动合同法》修改案出台，对《劳动合同法》中涉及劳务派遣的条文进行了修改。遗憾的是，修改后的《劳动合同法》虽然将劳务派遣这一用工方式严格限定在“临时性、替代性和补充性”工作岗位的范围之内，但是由于没有对用工单位的范围进行明确，在法律适用中出现了很多模糊地带。

一、用工单位与用人单位的区别与联系

2007年颁布的对劳务派遣法律关系中的三方主体的名称进行了统一，分别为:劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。从法律规定的措辞来看，用工单位就是使用劳务派遣方式用工的单位。令人遗憾的是，迄今为止，法律规定了用工单位的权利义务，却没有对用工单位的范围作出规定;也没有任何法律条文对用人单位和用工单位这两个概念之间的区别与联系给予明确。

虽然法律并没有给出明确的答案，但是并无妨碍我们可以对相关的法律规定分析，从而推导出用工单位这一概念的内涵和外延。从《劳动合同法》中对用工单位法定权利义务的规定、用工单位使用劳务派遣工数量的限制和“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式”、“劳务派遣用工是补充形式”等条文内容分析，可以认为用工单位首先是合格的用人单位，只是其在使用劳务派遣工时才被称为用工单位。如果承认“用工单位是使用派遣用工方式的用人单位”这一命题是正确的，那么对用工单位的理解就转化为对用人单位的理解。

用人单位是我国劳动法的基础概念之一。就用人单位的范围而言，《劳动法》中明确规定为“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织……”，和与劳动者建立劳动合同关系的“国家机关、事业组织、社会团体”，《劳动合同法》将民办非企业单位纳入用人单位的范围，《劳动合同法实施条例》又明确规定“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。综上，可以将我国用人单位的法定范围归纳为:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所、基金会;和劳动者形成劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体。基于此，用工单位的范围即以上用人单位范围。但是这一结论却与现实中劳务派遣用工方式的适用范围存在出入。因此需要重新审视“用工单位是使用派遣用工方式的用人单位”这一命题。

二、用工单位:我国的企业与涉外派遣

《劳动合同法》在第59条中明确用工单位为“接受以劳务派遣形式用工的单位”，第66条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”根据以上条文内容可以认为，“我国的企业”能够成为接受劳务派遣用工形式的单位，接下来的问题是，如何界定“我国的企业”?“我国的企业”是否即为《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条所规定的“中华人民共和国境内的企业”?这就涉及到了企业的国籍问题。根据我国《公司法》和其他相关企业法律的规定，我国的企业为在我国境内登记设立的企业。如果将用工单位范围据此认为是“我国境内的企业”或“我国企业”显然与实际情况大相径庭，在实践中，使用劳务派遣用工方式的单位不仅有我国各种类型的企业，还包括一些我国的非企业单位和国外机构。2014年人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，在依据《劳动法》和《劳动合同法》适用范围的基础上，将劳务派遣用工单位的范围从我国企业扩大到企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位。

那么在我国的外国机构是否能够使用劳务派遣这一用工方式呢?《劳动合同法》第2条明确规定的用人单位适用范围为“我国境内”，并将劳务派遣单位确定为劳务派遣用工形式下的用人单位，但是就用工单位是否需要为我国境内的单位并没有明确。对于涉外劳务派遣是否适用《劳动合同法》的问题，早在《劳动合同法》起草过程中就存在争论。有观点认为，涉外派遣与国内的派遣性质不同，需要给予区分。［2］“在对外劳务合作中，劳动雇佣合同在劳务人员与境外雇主之间签订，主要适用境外雇主所在地的法律，”因此应当“明确规定向境外派遣劳务人员”不适用《劳动合同法》。［3］但是在正式颁布的《劳动合同法》中并没有对涉外劳务派遣是否适用《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定给予明确;虽然经过修订后的《劳动合同法》将劳务派遣用工规定为企业补充用工形式，但单从这一规定而言，并不能得出劳务派遣仅在我国用人单位之间适用的结论。

涉外劳务派遣是我国劳务派遣用工方式发展的一个重要来源。涉外劳务派遣可以分为两类，一类是对我国境内的国外机构的派遣，即境内外派就业。根据我国法律规定，外国机构不能直接在我国境内招用人员，如需招用，必须经过法律允许的从事涉外劳务的公司进行，即该公司招用人员，并与其签订劳动合同，将其派遣到设在我国境内的外国机构进行工作;另一类是对外劳务服务机构将我国公民派到境外工作，即劳务输出。《暂行规定》第25条规定“外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。”第26条规定，“用人单位将本单位劳动者派往境外工作……，不属于本规定所称劳务派遣。”从以上内容分析，劳务派遣用工单位似乎应当包括外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构，以及使用国际远洋海员的船员用人单位，但是不包括设在境外的机构或组织。

2012年国务院发布的《对外劳务合作管理条例》中对境外机构或组织招用人员作出了专门规定:对外劳务合作企业与国外雇主之间订立劳务合作合同，对外劳务合作企业与劳务人员可以订立服务合同或劳动合同;对外劳务合作企业向与其订立劳动合同的劳务人员收取费用的，依照《劳动合同法》的规定处罚。查阅《劳动合同法》中关于收取费用内容的条文，则是对劳务派遣企业的规定。但是不能据此认为通过《对外劳务合作管理条例》的专门性规定承认了《劳动合同法》中劳务派遣适用于劳务输出，因为其仅仅涉及的是“收费”问题。对外承包工程需要大量的劳动者，这些劳动者往往由承包了外国工程的公司派出，根据2008年国务院发布的《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程单位可以通过中介机构招用外派人员，但是与《对外劳务合作管理条例》规定不同，此时的中介机构仅仅为中介，对外承包工程的单位与招用的外派人员之间形成劳动关系，签订劳动合同。就外派船员而言，问题更为复杂。按照《船员条例》和《船员服务管理规定》的规定，船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。如果船员服务机构与船员签订了劳动合同，则船员服务机构为船员的用人单位，其向船员用工单位派遣船员，与船员用工单位之间签订劳务派遣协议;船员服务机构也可以仅仅是劳动中介，船员与船员的用人单位之间签订劳动合同，形成劳动关系，船员服务机构与船员用人单位之间签订船舶配员服务协议，但是即使在船员服务机构定位为中介服务的情形下，区别于普通职业介绍中介机构，法律赋予了船员服务机构更多的义务，如船员服务机构应当为其服务的船员取得法定和约定的劳动和社会保障权利提供相应的支持;船员发生失踪、死亡或者其他意外伤害的，船员服务机构应当配合船员用人单位做好相应的善后工作。由于法律规定的不明确，也给司法实践带来了困扰。在2011年天津高级人民法院给最高法院的一份请示报告中就明确指出，就外派海员问题，有两种意见，一是适用《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定;另一种意见则认为，作为调整国内关系的《劳动合同法》必能适用于对外劳务派遣。①《天津市高级人民法院关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示报告》(2011年1月18日〔2011〕津高民四他字第2号)。“天津海事法院对本案的法律适用存在以下两种意见:第一种意见:《中华人民共和国劳动合同法》全面适用于国内企业和劳动者，其效力级别高于上述部门规章，且颁布实施的时间在后，因此本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的有关规定，认定仰海水与鑫裕盛公司之间系劳动合同关系。第二种意见:因仰海水系外派船员，鑫裕盛公司系取得对外劳务合作经营资格的船员服务机构，二者的法律关系应依据《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》第二条第七项的规定认定为船员外派劳务合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》虽明确规定了劳务派遣主体的法律地位，但其作为调整国内劳动关系的法律并不适用于对外劳务派遣。”在最高法院的复函中，一方面回避了《劳动合同法》中劳务派遣是否适用于涉外的情形;另一方面将劳务派遣做了更为混乱的解释，将案件中的涉案公司认定为劳务派遣单位，又说其不是劳动者的用工单位。②《最高人民法院关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函》(2011年5月3日〔2011〕民四他字第4号)中肯定鑫裕盛公司为劳务派遣单位，但是又将Ofer Ships Management Inc及Ofer(Ships Hoding)Ltd定性为用人单位，其根据是:我国《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”根据上述规定，劳务派遣单位属于用人单位的，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据交通运输部颁布的《船员服务管理规定》，船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。本案鑫裕盛公司是具有从事对外劳务合作经营资格的船员外派服务机构，不是劳动者的用工单位。因此，仰海水与鑫裕盛公司签订的《船员聘用合同》为船员服务合同，不属于船员劳务合同，也不属于船员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定。

按照我国《劳动合同法》对劳务派遣法律规定的设计，用工单位应当承担法律所规定的某些“用人单位”的义务，或者可以说这里隐含着用工单位实际上应当符合法律对用人单位的要求，只不过其没有与劳动者直接签订劳动合同。无论是境内外派就业还是对外劳务输出，都涉及到国外法律的适用，显然我国《劳动合同法》中对劳务派遣的法律规定适用上存在着困难，但是这并不意味着我国法律中对劳务派遣的规定完全不适用，特别是对于国内的劳务派遣公司而言，其应当遵守我国法律的规定。当然从长远角度，对包括涉外派遣的劳务派遣进行专门的立法是可行的选择，但是即使在专门的劳务派遣法律规定中对涉外派遣也应进行单独规定。

三、用工单位:国家机关和事业单位

《劳动法》和《劳动合同法》都将“与劳动者建立劳动合同关系的国家机关和事业单位纳入到调整主体范围，即这些国家机关、事业单位为《劳动法》和《劳动合同法》中的用人单位。《劳动合同法》并没有明确排除国家机关、事业单位对劳务派遣用工方式的适用，并且在实践中国家机关和事业单位大量在使用派遣劳动者。［4］

国家机关工作人员一般是纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的公务员。也正是由于有行政编制的限制，在这些机关中就有了不属于行政编制的与机关签订劳动合同的工作人员和被派遣的劳动者。《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》将从事公益服务的事业单位划分为公益一类和公益二类:公益一类事业单位是指承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的事业单位;而承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的事业单位，则被划入公益二类。［5］根据《公务员法》的规定，法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，是参照《公务员法》进行管理的有事业编制的事业单位工作人员。与受到行政编制限制的国家机关类似，事业单位同样被事业单位人事编制限制，在事业单位中同样有因为没有编制被派遣而来的工作人员。遗憾的是，《劳务派遣暂行规定》没有将国家机关和事业单位纳入使用劳务派遣用工方式的单位的范围中来。人力资源和社会保障部有关人员对此的解释为:“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围”［6］。这样的法律安排必然带来很多问题。从《劳动合同法》的规定来看，并没有禁止国家机关和事业单位使用劳务派遣这一用工方式，但是《劳动合同法》对劳务派遣的规定又比较原则，对劳务派遣用工方式进行较为详细规定的《劳务派遣暂行规定》又不适用于国家机关和事业单位，那么工作在这些单位的被派遣劳动者的权益如何得到保护?从用人单位的组织性来看，国家机关和事业单位并不存在任何适用劳务派遣法律规定的障碍。造成国家机关和事业单位适用劳务派遣用工方式的一个重要原因是行政、事业编制的不足，这涉及到我国机关事业单位改革，显然，这一改革不能一蹴而就，是一个长期的过程，但是如何保护在这些单位从事劳动的被派遣劳动者的权益却是当务之急。笔者认为，在现阶段，法律应当肯定国家机关和事业单位可以使用劳务派遣用工方式，同时明确劳务派遣用工的岗位，保护被派遣劳动者的合法权益。

四、用工单位:自然人的排除

从我国劳动法律的规定来看，虽然用人单位的具体组织形式不同，但是其为一个组织体是确定的，因此，用人单位排除了自然人。这一点，在我国民事法律领域也得到了印证:《侵权责任法》中分别就用人单位和个人劳务的侵权责任分别作出规定。

家庭是社会的细胞，是最基础的社会组织，但是家庭并不是我国劳动法领域中的用人单位，法律明确排除了家庭保姆适用劳动法。因此，对于家政工人而言，其由家政公司派遣到家庭从事家政劳动，从形式上看，与劳动法所规定的劳务派遣非常类似，但是由于用工一方为家庭，劳务派遣的相关法律规定并不适用。或许也可以将其解释为，家庭在与家政服务公司签订合同时，代表家庭的一方是某个家庭成员，合同上是以这个家庭成员为合同一方的，即其是自然人一方。由于“单位”这一用语的存在排除了“自然人”作为用人单位的主体地位，因此家政工人被家政服务公司派遣到家庭从事劳动不属于合法的劳务派遣。虽然有学者认为“家政行业、钟点工可以使用劳务派遣的用工方式”。［7］但是《劳务派遣暂行规定》第26条规定“用人单位将本单位劳动者……派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣”将其排出在适用范围之外了。从我国家政服务行业的发展来看，目前家庭寻找家政服务人员主要有三种途径:一是从家政公司寻找;二是去职业介绍所寻找;三是由亲戚朋友的介绍。由以上三种途径从事家政服务的人员，其工作内容大体相同，却由于其来源不同，有着截然不同的法律地位，家政公司招用的家政人员可能与家政公司之间签订有劳动合同，而后两者则在雇主与家政服务人员之间形成了劳务关系，并不适用劳动法。而从世界范围来看，运用劳动法来保护家政服务人员已经成为共识。2011年国际劳工组织通过了《家庭工人体面劳动公约》，要求各成员国对家庭工人体面劳动给予保护。国际劳工组织总干事索马维亚(Juan Soma-via)表示家庭工人“和其他劳动者一样，应当享有体面的生活和工作权利。”“家庭工人是劳动者，他们不是仆人，也不是家庭成员。这本来是理所当然的，但事实并非如此。家庭工人应当有权利、有声音、有渠道享有体面的生活。”［8〛［9］虽然笔者认为对于家政服务人员适用劳动法需要考虑家政劳动本身的特殊性，但是笔者并不否定承认家政服务人员的劳动者地位，将劳动法的规定部分适用于家政服务人员，或对家政服务人员适用的劳动条件进行专门规定。当家政服务公司招用的家政服务人员并派遣其到用户家中从事家政服务，劳务派遣的相关法律规定当然可以有限适用。

《民法通则》中将个体工商户放在“自然人(公民)”一章进行规定，《个体工商户条例》中将个体工商户定义为“有经营能力”“依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商经营的”公民，据此是否可以将个体工商户理解为“自然人”，只是“自然人”必须以“户”的面貌出现?如果将个体工商户认定为自然人，那么《劳动派遣暂行规定》已经明确将“用人单位将本单位劳动者派往……自然人处提供劳动的”排除在适用范围之外，但是这又与劳动法领域将个体工商户作为用人单位对待的法律规定相冲突。个体工商户作为劳动法所调整的用人单位能否使用劳务派遣这一用工方式?对此法律并没有明确排除，也没有给予肯定。《个体工商户条例》取消了原来法律规定中对个体工商户从业人员的限制，允许个体工商户根据经营需要招用从业人员，并与其签订劳动合同。①1987年国务院发布《城乡个体工商户管理暂行条例》，第4条中规定，个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手;有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。从而在法律上限定了个体工商户招用人员的规模。2011年11月国务院通过《个体工商户条例》(2014年3月修订)，1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》废止。《个体工商户条例》中取消了对个体工商户招用人员数量的限制。根据有关调查数据，有些个体工商户的从业人员规模已多达几十、上百人。［10］从简化人力资源管理，节约用人成本的角度来看，招用人员较少的个体工商户使用劳务派遣用工模式的内在动力较小，但是不能据此认为所有的个体工商户都不可能存在劳务派遣用工的情况，法律需要对此予以明确。

结束语

修订后的《劳动合同法》通过提高劳务派遣单位的注册资本限额、建立行政许可制度、严格劳务派遣用工方式的适用范围等内容力图对劳务派遣用工方式加以严格规范，进一步遏制劳务派遣用工乱象，但是从目前法律所规定内容来看，仍然停留在《劳动合同法》内进行修补的层面。显然对于由三方主体(劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位)、两个合同(劳动合同、劳务派遣协议)所建立起来的劳务派遣法律关系仅仅局限在劳动合同法的范围内进行规范是不足够的。笔者认为，重新审视劳务派遣用工方式，进行专门立法应当成为规范劳务派遣用工方式的未来方向。

［］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］.中国劳动，2012，(5).

［2］全国人大常委会法制工作委员会行政法室编.劳动合同法(草案)参考［M］.北京:中国民主法制出版社，2006:35.

［3］全国人大常委会法制工作委员会行政法室编.劳动合同法(草案)参考［M］.北京:中国民主法制出版社，2006:46－47.

［4］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］.中国劳动，2012，(5).

［5］中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见［Z］.2012年4月.

［6］人社部劳动关系司负责人就＜劳务派遣暂行规定＞答记者问，http://news.xinhuanet.com/politics/2014－01/26/c_ 119141911.htm。2014年10月23日访问.

［7］仵秀琦.劳务派遣的法律规制及完善［J］.河北法学，2009，(4).

［8］国际劳工大会通过《家庭工人体面劳动公约》，中国新闻网，http://www.chinanews.com/gj/2011/06－17/3119616.shtml，2014年10月23日访问。

［9］胡大武主编.理性与选择:家政工人研讨会论文集［C］.北京:中国政法大学出版社，2011.

［10］张晓松.个体户登记:“门槛”低了、限制少了——工商总局有关负责人就＜个体工商户登记管理办法＞答记者问，2011－09－30，新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2011－09/ 30/c_122113120.htm，2014年10月23日访问。

［责任编辑:简洁］

On the Applicable Scope of Labor Dispatch

ZHOU Baomei
(China Youth University of Political Science，Beijing 100089，China)

User-employer，which firstly shall be the competent employer，is called the“user-employer”when accepting labor dispatch in accordance with the“Labor Contract Law”so provision upon employing unit.The scope upon employing unit in“interim provisions on labor dispatch”is less than that of the employer in labor law.Temporary agency workers are used not only by the domestic enterprises，but also the state organs and public institutions，as well as foreign institutions.Either temporary agency workers are used for working abroad or the other way，it both related to the application of foreign laws.Although there are some existing hardships for the above situation on application of the provisions upon temporary agency work in“Labor Contract Law”，it does not mean that these provisions shall not be applied at all.It is true that the state organs，and public institutions use a large number of temporary agency workers.At present，the law should clearly state that temporary agency work could be used in the state organs，and public institutions，while limit temporary agency workers'can-be-used position to protect their legal rights.

temporary agency work;user employer;Labor Contract Law

F246

A

1673－2375(2015)04－0034－06

2015－06－20

周宝妹(1973—)，女，天津人，中国青年政治学院法学院副教授，法学博士，主要研究领域:劳动法、社会保障法。

本文系中国青年政治学院2013年校级科研一般项目《＜劳动合同法＞的修改与劳务派遣的法律规制》研究成果。