水下文化遗产打捞合同争议解决路径研究*——以国际投资条约为视角

马明飞

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

水下文化遗产打捞合同争议解决路径研究*
——以国际投资条约为视角

马明飞

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

近年来，因水下文化遗产打捞合同而引发的争议屡见不鲜。《保护水下文化遗产公约》等国际条约的先天不足导致其对此类争议的解决力不从心。通过对晚近相关案例的研究，可以从国际投资条约的角度对东道国与外国打捞者的打捞合同进行解读，并运用“投资者-东道国”的仲裁条款和“文化例外”条款解决争端。我国作为水下文化遗产大国，应借鉴这一模式。

水下文化遗产；打捞合同；国际投资争端；“文化例外”条款

水下文化遗产是文化遗产的重要组成部分，具有不可替代性、不可再生性以及巨大的历史、文化和考古价值。按照联合国教科文组织2001年通过的《保护水下文化遗产公约》（以下简称：《公约》）的规定，水下文化遗产是指“周期性地或连续地、部分或全部位于水下至少100年以上的、具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹”。《公约》列举了水下文化遗产的表现形式，在实践中水下文化遗产主要表现为沉船和沉物。我国在历史上即为海上贸易大国，据统计，仅在举世闻名的“海上丝绸之路”南海通道上就有2000多艘古代沉船。近年来，因水下文化遗产打捞合同而产生的争议屡见不鲜，例如，La Galga案①Sea Hunt,Inc.v.Unidentified Vessels.、Juno案②Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea-Bissau.、Diana案③Malaysia Historical Salvors Sdn.,Bhd.v.Malaysia.和Odyssey Marine Exploration案④Odyssey Marine Exploration,Inc.v.The Unidentified.等，这些案件的争议主要关于东道国与打捞者在打捞文物的归属、东道国对打捞者的管理等方面。《联合国海洋法公约》（以下简称：《海洋法公约》）和《公约》是被援引的保护水下文化遗产的主要法律文件，但两者对保护水下文化遗产方面规范的先天不足，导致其发挥的作用有限。除了公法上的规定，我们能否从私法上寻找到新的视角来解决因水下文化遗产打捞合同而引发的争端？本文将在国际投资条约视阈下探讨水下文化遗产打捞合同争议解决的可行性和具体路径。

一、现行水下文化遗产保护法律制度解决争议的局限

随着科学技术的发展，水下文化遗产打捞技术也得到了促进和发展。在水下文化遗产的打捞活动中，国家更愿意雇佣私营打捞者来进行打捞活动，因为这些私营打捞者拥有专业的技术、设备和经验。在双方签订的打捞合同中，国家以给予私营打捞者一定比例的被打捞的水下文化遗产或被打捞的水下文化遗产拍卖金额的一部分作为交易条件。国家的出发点在于保护水下文化遗产，私营打捞者的出发点则为了经济利益，两者存在冲突，因而在打捞合同的履行过程中经常产生矛盾。现有水下文化遗产保护法律制度存在的局限，使得两者之者的矛盾和冲突无法得到有效解决。

（一）《海洋法公约》的局限

《海洋法公约》作为海洋法领域的宪章性文件，仅在第149条和第303条对水下文遗产保护作了简单性规定。上述两条款既没有具体说明“考古性文化和历史性文化”的构成条件，也没有明确沿海国保护水下文化遗产的具体措施，对位于大陆架和专属经济区的水下文化遗产也没有作出规定。不过，其第303条规定，“本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则”，这为寻找一种新的国际法律制度解决水下文化遗产打捞合同争议留下了空间。⑤See Craig J.S.Forrest,Defining‘Underwater Cultural Heritage’,31 INT’L J.Nautical Archaeology 3,10(2002).

（二）《公约》的局限

《公约》确立了水下文化遗产的“就地保护”原则，其目的在于禁止对水下文化遗产的商业开发。《公约》确立了由水下文化遗产沉没所在地的沿海国、船旗国和其他相关国家合作开发的法律框架。然而，《公约》没有规定水下文化遗产的所有权和管辖权，同时《公约》仅规定了有限的水下文化遗产打捞方法，这势必给成员国带来适用的困境和限制。⑥See Patrick J.O’Keefe,Fourth Meeting of Government Experts to Consider the Draft Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage,11 INT’L J.Cultural Prop.168.171(2002).《公约》采用了较保守的保护方法，没有给予私营打捞者足够的空间，导致《公约》难以得到各国广泛接受，⑦Guido Carducci,Current Development,New Developments in the Law of Sea:The UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage,96 AM.J.INT’L L.419,420(2002).截至目前仅有42个国家批准了《公约》。

（三）海商法中打捞规范的局限

打捞规范是海商法中的重要部分，主要调整因救助水上遇险的生命或财产而产生的法律关系。海商法打捞规范要求给予救助水上遇险的生命或财产的打捞者经济报酬。许多国家的法院已经在判决中将此规范适用于水下文化遗产救助。⑧Blackwall,77 U.S.at 14.这些判决认为被打捞的水下文化遗产属于遇险的水下财产，私人打捞者相当于救助人，因此应给予其一定比例的水下文化遗产或拍卖后所得金额的一部分作为报酬。⑨David Curfman,Be Treasure Here:Rights to Ancient Shipwrecks in International Waters,86 Wash.U.L.R.181,188(2008).虽然打捞规范为各国的国内法，但学者们普遍认为其中关于水下文化遗产救助部分的规定已成为国际习惯法。首先，1989年国际海事组织制定的《国际救助公约》规定了“有关财产为位于海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产”，尽管该款是一个保留条款，但体现了水下文化遗产可以作为被救助的立法意图。其次，打捞规范中的许多原则和规定已经被视为了一种国际习惯，一些法院在判决中甚至认为打捞规范已经成为了海洋法的一部分。⑩Paul Fletcher Tomenius,Patrick J.O’Keefe&Michael Williams,Salvor in Possession:Friend or Foe to Marine Archaeology?, 9 INT’L J.Cultural Prop.263,298(2000).尽管如此，打捞规范在水下文化遗产保护中所起的作用还是有限的。一方面，打捞规范无论从其产生还是发展来看，都不是以“保护”为核心的法律；另一方面，根据打捞规范，只要是处于危险的水下文化遗产，任何人都可以去打捞，这势必会引起水下文化遗产的过度商业开发。因此打捞规范并不是解决水下文化遗产打捞合同争议的理想选择。

（四）打捞物法的局限

打捞物法是一套规范海域中无主物所有权归属的习惯国际法，根据“先占有无主物即拥有所有权”的原则，当一项海上财产没有所有者或所有者无法确定时，财产的发现者可以适用打捞物法来主张其所有权。①Thomas J.Schoenbaum,Admiralty and Maritime Law,16-7,4thed,2009.因此，根据打捞法，如果打捞者打捞的水下文化遗产被证明是无主财产或被放弃财产时，其所有权属于打捞者。但在司法实践中，这一推理却并没有得到有效的适用。在La Galga案和Juno案②La Galga和Juno是两艘西班牙的沉船。两个案件中，西班牙认为两艘沉船属于军事遗产，西班牙没有放弃其所有权。最后美国最高法院支持了西班牙的主张。③See Hunt I,47 F.Supp.2d at 692.2008年的Odyssey Marine Exploration案则更彰现了这一规则在保护水下文化遗产方面的不利性。该案的案情是：Odyssey公司发现了一艘属于葡萄牙的沉船，并向法院提起诉讼，要求法院以葡萄牙放弃了沉船的所有权为由，将所有权给予Odyssey公司。而Odyssey公司没有公布沉船被发现的具体位置。可以推断，如果法院没有将所有权判给Odyssey公司，该公司将很有可能拒绝公布沉船被发现的具体位置，这显然不利于水下文化遗产打捞争议的解决。④See Odyssey Marine Exploration,Inc.Docket,supra note 114.

（五）水下文化遗产的争端解决机制作用有限

无论是上述两公约还是打捞规范或打捞物法所构建的水下文化遗产争端解决机制均存在弊端。一方面，《海洋法公约》和《公约》调整的是国家与国家的法律关系，私营打捞者无法直接通过这两项公约保护自己的权利，只能通外交保护等间接形式，同时许多国家并非上述两公约的缔约国，因此无法适用公约来解决争端；另一方面，与上述两公约不同的是，打捞法或打捞物法则过于强调保护私人的利益，很有可能导致私人对水下文化遗产的无限制开发，而法院在适用打捞法或打捞物法审理水下文化遗产打捞案件时，也很少考虑水下文化遗产的文化价值。⑤See Tullio Scovazzi,The 2001 UNESCO Convention on UPUCH,Policy and Practice 285,288(2006).

二、以国际投资条约解决水下文化遗产打捞合同争议的可行性

既然现有的国际公约和各国的相关法律无法有效保护水下文化遗产以及解决水下文化遗产打挥争端，那么我们能否从一个全新的角度对水下文化遗产的打捞合同进行解读？能否将国家与私营打捞者签订的打捞协定视为国际投资协定的一种？能否将私营打捞者的打捞行为视为一种国际投资行为？国际投资争端解决中心2007年裁决的Diana案可以为我们寻找答案提供帮助。

Diana是一艘持东印度公司运营执照，往返于加尔各答与广州之间的贸易船舶。该船于1817年3月遇险沉没，当时船上有大量的丝绸和青花瓷。1991年，马来西亚政府与一家名为马来西亚历史打捞（Malaysian Historical Salvors，以下简称：MHS公司）的英国公司签订了一项协定。根据协定，MHS公司获得Diana沉船的打捞权，打捞物品中和马来西亚历史与文化有直接关系的属于马来西亚所有，其余部分将在阿姆斯特丹的一家拍卖公司进行拍卖，所得金额的70%归属MHS公司。双方在打捞过程中发生了争端，于是MHS公司在吉隆坡将马来西亚政府告上了法院，法院驳回了MHS公司的起诉。MHS公司随后在马来西亚尝试的各种救济手段都以失败告终。于是MHS公司向国际投资争端解决中心（简称ICSID）提起了仲裁请求，认为马来西亚政府的行为违反了马来西亚与英国的双边投资协定。MHS公司主张，其从事的打捞行为属于“投资”的一种形式，马来西亚政府没有履行保护投资的义务并对其实行了征收。马来西亚政府则主张争端不属于投资争端，双方缔结的协定是一种纯粹的含有人文价值的合同。⑥See Jurisdiction Memo,supra note 152 at 22.

2007年，该案的独任仲裁员支持了马来西亚政府的主张，认为MHS公司与马来西亚政府之间的打捞协定不属于国际投资协定，因此ICSID对此案没有管辖权。笔者认为，无论最终裁决正确与否，该案都具有特殊意义，这是第一起将水下文化遗产打捞协定视为国际投资协定，并适用“投资者-东道国”的仲裁条款的案件。

该案的独任仲裁员Michael Hwang在裁决中指出：“本案的关键在于MHS公司与马来西亚的打捞协定是否为国际投资协定，这是决定ICSID对本案是否具有管辖权的前提。”⑦See Malaysian Historical Salvors SDN,BHD v.Gov’t of Malay.(U.K.v.Malay.),No.ARB/05/10,2007.因此，对于什么是国际投资的解释成为了解决该案的关键。然而ICSID公约并没有对什么是投资作出界定，大量的双边或区域性的国际投资条约也没有对什么是国际投资作出明确的定义。而和ICSID公约同时代的其他公约只是对国际投资作了开放性的界定，认为“国际投资是促进东道国经济发展的活动”。⑧See Barton Legum,ICSID,OECD AND UNCTAD Symposium:Defining Investment and Investor2,Dec.12,2005.有学者指出，如果ICSID公约对国际投资作出了明确的定义是非常危险的，因为具体的概念无法穷尽复杂的投资形式，对国际投资作出模糊的界定是无奈之举。⑨See Dominique Grisay,International Arbitration:The ICSID Convention:A Convenient Solution for Companies in Conflict with States,Bullet ILN,Mar.17,2007.所以，对于国际投资概念的界定只能由实践者或仲裁员来解释。在该案中，仲裁员最后用目的解释的方法对ICSID公约中的投资进行了解释，认为“判断一项活动是否为国际投资取决于该活动能否促进东道国的经济发展”，该案中的打捞协定没有给马来西亚带来明显的物质利益，而是文化和历史的利益。⑩See Malaysian Historical Salvors SDN,BHD v.Gov’t of Malay.(U.K.v.Malay.),No.ARB/05/10,2007.

实践中，被广为接受的投资定义是维也纳大学Christoph H.Schreuer教授提出的“五要素说”。他认为，一项典型的投资应具备如下特征：持续一定的时间；享有预期利润和回报；双方承担一定的风险；实质性的投人；此外，考虑到《华盛顿公约》的发展性宗旨，该公约下的投资应对东道国的发展有所贡献。①See Christoph H.Schreuer,The ICSID Convention;A Commentary,Cambridge;New York:Cambridge University Press,2001.Diana案中，MHS公司与马来西亚政府之间缔结的打捞协定符合前四项要素，有争论的焦点在于“是否促进东道国经济发展”的判断。正如学者指出，该案仲裁员的最后判决是过于保守的。②See Valentina S.Vadi,Cultural Heritage&International lnvestment Law:A Stormy Relationshiop,15 INT’L J.Cultural Prop.1,1-23(2008).仲裁员对投资解释时运用了目的解释的传统方法，结合本案的案情及晚近出现的国际投资定义扩大化的趋势，笔者认为该案中的打捞协定可以被视为一项国际投资协定。首先，如果按照该案仲裁员的观点，判断一项活动是否为国际投资取决于该活动能否促进东道国的经济发展的话，该案中的水下文化遗产打捞在某些方面确实促进马来西亚的经济发展，特别是旅游经济的发展。MHS公司打捞上来的部分文化遗产被马来西亚以文化保护工程保管并展览，吸引了大量的游客，促进了马来西亚的旅游业。③See Syed Abdul Haris Bin Sayed Mustap,Showcasing Maritime Heritage Artifacts for the Benefit of the Tourist Industry in Malaysia,34 INT’L J.Nautical Archaeology 211,214(2005).其次，晚近国际投资的定义出现了扩大化的趋势，④张庆麟：《论国际投资协定中“投资”的性质与扩大化的意义》，《法学家》2011年第6期。ICSID在外国投资对东道国回报的措辞方面也产生了变化。Salmi案要求外国投资能够“有利于东道国经济发展”，⑤See Salmi Costruttori S.p.a.and Italstrade S.p.a.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4,2010.而Joy案则主张投资能够“为东道国发展起到重要贡献”。⑥See Joy Mirzirzg Machinery Gtd.v.Arab Republic of Egypt,ICSID Case No.ARB/03/11，A-ward of August 6,2004.可见ICSID在认定国际投资上并没有统一的标准，其很大程度取决于仲裁员的理解，而对东道国文化和历史贡献理应属于Joy案主张的投资能够“为东道国发展起到重要贡献”。最后，晚近国际投资的形式也出现了多样化，许多BITs对投资先作一个概括性的说明，即“投资系指一切种类的财产”，有的BITs甚至规定“投资”一词“应包括各类财产，包括各类权利和利益”。⑦如1963年德国--斯里兰卡BIT第8条第1款。尽管这些BITs随后会列举一些投资的具体形式，但这种列举是非穷尽式的。众所周知，文化遗产属于文化财产（Cultural Property）的一部分，理所应当属于财产的一种表现形式，因此符合BITs中对于投资的界定。因此，本案中MHS公司与马来西亚政府的打捞协定可以被视为一种国际投资协定。

三、国际投资条约解决水下文化遗产打捞合同的困境及其排除

既然外国私营打捞者与东道国之间约定的水下文化遗产打捞行为可以视为一种国际投资，那么“投资者-东道国”的仲裁条款就可以适用于两者之间产生的争端，这在很大程度上将解决《海洋法公约》和《公约》在解决水下文化遗产争端方面的局限性。然而“投资者-东道国”的仲裁模式在解决水下文化遗产争端时并非一帆风顺。

（一）“投资者-东道国”仲裁条款适用的困境

由于水下文化遗产保护的特殊性，“投资者——东道国”的仲裁模式会给东道国在保护水下文化遗产方面带来困境。打捞合同体现的是两种不同的利益，一方面是东道国保护水下文化遗产的公共利益，另一方面是私营打捞者的经济利益。私营打捞者往往为了追求利益的最大化，而盲目对水下文化遗产进行打捞，很有可能对水下文化遗产造成不可估量的破坏。此时，东道国出于保护水下文化遗产的义务，往往终止与私营打捞者订立的打捞合同，甚至对私营打捞者打捞上来的文化遗产进行没收。而私营打捞者为了打捞水下文化遗产需要投入巨大的人力和物力，这时他们会寻求司法手段来维护自己的利益。从晚近发生的因文化遗产保护而引起的国际投资争端来看，私人投资者无一例外地提起了仲裁并在仲裁中主张东道国的行为构成了征收。

征收及补偿标准一直以来是国际投资领域的最重要问题之一。在Diana案中，MHS公司认为马来西亚政府对其打捞活动的限制实际上构成了间接征收，要求仲裁庭予以确认并赔偿其损失。东道国采取的旨在保护水下文化遗产的行为是否构成征收行为的认定，对于水下文化遗产的保护具有重要意义。因为一旦东道国的行为被确认为征收，东道国将面临对外国投资者的经济赔偿，这不但加重了东道国的经济负担，也与东道国保护水下文化遗产的初衷背道而驰。实践中仲裁庭在解决这一问题时，态度也表现出了不一致性。在Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republicof Costa Rica案中，⑧Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica,No.ARB/96/1/.2000.ICSID认为哥斯达黎加政府保护文化遗产的行为构成了直接征收，要求给予外国投资者及时、充分、有效的补偿。同样，在Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v. Arab Republic of Egypt一案中，⑨Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Arab Republic of Egypt,No.ARB/84/3,1992.ICSID认为埃及政府的征收行为尽管是为了履行《世界遗产公约》缔约国的义务，但不影响埃及政府对外国投资者给予公平的补偿。与上述两案不同的是，在Glamis Gold,Ltd.v.United States of America案⑩Glamis Gold,Ltd.v.United States of America,UNCITRAL(NAFTA),2009.和Parkerings-compagniet AS V.Republic of Lithuania案①Parkerings-compagniet AS V.Republic of Lithuania,No.ARB/05/8,2007.中，仲裁庭均认为东道国保护文化遗产的行为不构成征收。

由此可见，在水下文化遗产保护中，“投资者-东道国”仲裁条款虽然可以为弥补《海洋法公约》和《公约》在水下文化遗产争端解决机制方面的先天不足，有利于保护私营打捞者的利益，但却使东道国处于被动的地位。如果私营打捞者适用“投资者-东道国”仲裁模式，外国投资者很有可能主张东道国保护水下文化遗产的行为构成征收。而从ICSID裁结的相关案件来看，ICSID对此并没有一致的作法，一旦东道国保护水下文化遗产的行为被确定为征收，东道国将要给予外国投资者经济补偿，这显然与东道国保护水下文化遗产的初衷不符。

（二）“投资者-东道国”仲裁条款适用困境的排除

与其他国际投资仲裁案件不同的是，因水下文化遗产保护而产生的国际投资仲裁案件中，涉及国家为保护水下文化遗产而承担的非投资国际义务，在上述案件中这些国家都无一例外地以保护水下文化遗产的非投资国际义务来对抗保护外国投资的义务。那么，在“投资者-东道国”仲裁条款下，东道国能否用保护水下文化遗产的非投资国际义务对抗国际投资条约义务，从而免除其保护水下文化遗的行为被认定为征收呢？笔者认为可以从以下角度考量，来排除适用“投资者-东道国”仲裁条款的困境。

1.从国际投资条约解释的角度

有学者认为，在MHS案中，仲裁员对于ICSID公约的解释过行机械和传统，只适用了目的解释，没有对其进行系统解释。②See Damon Vis-Dunbar,Underwater Salvaging Firm Fails“Investment”Test in ICSID Case against Malaysia,Investment Treaty News,June 30,2007.《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应依其语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。”同时该公约第31条第3款第3项又规定，应与上下文一并考虑者尚有：适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。根据此规定，仲裁庭在解释国际条约义务时可以适用其他国际法原则。实践中，也存在这样的作法。在Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,et al.v.United States of America案中，③Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,et al.v.United States of America,NAFTA,2011.Grand River公司认为，美国政府的规定违反了NAFTA第1105条有关最低待遇标准的规定，构成了征收，因而提起仲裁，要求美国政府赔偿其损失。在此案中，当事人提出在解释NAFTA第1105条的规定时应当考虑国际法的各种渊源，包括国际条约、一般规则和国际习惯。最终仲裁庭支持了当事人的主张，引用世界卫生组织《烟草控制框架公约》的规定，认为各缔约方有义务实施烟草控制措施的框架，保护环境和健康。在该案中，仲裁庭援引了其他国际条约来解释国际投资条约。

有学者指出，投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护，也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务，包括不得从事违背良心道德的行为的义务。④See Peter Muchlinski:Caveat Investor?The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard.International and Comparative Law Quarterly,2006.这使得从其他国际法的角度来解释国际投资条约具备了可能性。有的学者甚至直接指出，仲裁员有责任用国际法来解释国际投资协定，应考虑在投资缔约双方之间可适用的任何相关国际法规则，应采用系统的解释方法。根据这一观点，仲裁庭在处理国际投资仲裁案件时，可以适用投资缔约双方可适用的有关水下文化遗产保护的国际条约，并用这些条约来解释缔约双方的投资义务。

2.从逐渐出现的国际投资法规则的角度

由于国际投资不采取遵循先例的原则，以及仲裁庭组成的临时性，国际投资仲裁中并不存在类似的“判例法”规则。但是，仲裁庭在实践中经常援引之前相似案件的裁决理由，并将其作为裁判本案的权威法律依据。因此，我们可以从仲裁庭已裁决的适用非国际投资义务的案件中寻找对未来类似案件起参考作用的“逐渐显现的规则”。⑤张光：《论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路》，《现代法学》2009年第4期。

在ICSID审理的Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Arab Republic of Egypt案中，仲裁庭认为埃及吉萨金字塔是《世界遗产目录》中被保护的文化遗产，根据《世界遗产公约》第12条的规定，埃及负有保护该文化遗产的义务。因此仲裁庭认为埃及保护文化遗产的国际义务应当优先于保护国际投资的义务，其行为不构成征收。ICSID对该案的裁决可以对未来因水下文化遗产保护而引起的国际投资争端案件起到参考和借鉴作用。

3.从文化权利的角度

人权不仅包括经济权利、社会权利，也包括文化权利。有学者认为，文化权不仅包括对文化自由的尊重，更包含对文化遗产的保护。文化遗产包含着具体的历史价值和人文价值，是人类精神和文明的体现。在MHS案中，尽管仲裁员否认水下文化遗产的经济价值，但承认水下文化遗产具有巨大的历史和人文价值。

文化遗产权属于文化权利的一种，而文化权利又是人权的一部分。尊重和保护人权已经成为了一项国际强行法规则。虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见，但根据联合国国际法委员会的列举，人权的尊重已成为国际强行法的一部分。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受，并承认为其具有绝对强制性，且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改；任何条约或行为如与之相抵触，归于无效。实践中，2006年美洲人权法院裁决的Sawhoyamaxa indigenous community v.paraguay案中，美洲人权法院在裁决中表明：“普遍性的或多边的国际条约义务优先于互惠性的投资条约义务。”⑥Sawhoyamaxa indigenous community v.Paraguay,Inter-American Court of Human Rights,2006.因此，保护水下文化遗产作为一项普遍性的国际义务可以被认为是一种国际强行法规则，任何与之相抵触的国际投资活动都是无效的。

4.从公共利益角度

与水下文化保护相关的国际投资涉及重大的公共利益，在国际投资仲裁中，对公共利益的考量是重要内容之一。⑦漆彤：《论国际投资协定中的利益拒绝条款》，《政治与法律》2012年第9期。然而在国际投资仲裁实践中，往往存在对公共利益的忽视、漠视甚至损害，国际投资自由化的浪潮更加剧了这种情况。在国际投资仲裁中，仲裁庭的管辖来源于当事方的授权，因此在裁决中无须如国内法院的法官般整合广泛的社会利益，而只是狭隘地考虑对其授权的当事方的利益即可。⑧张庆麟：《国际投资仲裁的第三方参与问题探究》，《暨南学报》2014年第12期。国际投资仲裁员在价值取向上更强调私有财产权神圣不可侵犯，经常忽视公共利益的正当性，仲裁员出于保护私有财产权的思维定势，往往倾向于加重东道国的条约义务。⑨这些条约义务尤其是指不得非法征收的义务；给予外国投资者公平、公正待遇的义务；给予外国投资者国际法最低标准待遇的义务；给予外国投资者最惠国待遇的义务。因此有学者主张仲裁员应像法官一样，充分考虑公共利益。⑩See William Park,Private Disputes and Public Good:Explaining Arbitration Law,20 AM.U.INT’L.Rev.903,905(2004).

同样值得注意的是，2005年由ICSID、OECD（经济合作发展组织）、UNCTAD（联合国贸易与发展会议）共同主持召开的“充分利用国际投资协定：我们的共同议程”研讨会上，“投资者与国家争端解决：平衡投资者的权利与公共利益”被列为第一个研讨专题。会中，各组织均强调在解决国际投资争端中应优先考虑东道国的公共利益。①Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration，2005.

四、国际投资条约解决水下文化遗产打捞合同争议的新路径

无论是对投资条约的扩大解释，还是从国际法的角度为东道国寻求保护水下文化遗产打捞合同争议解决的法律根据，都是一种事后救济。随着实践中争端的不断出现，学者们开始思考能否用一种事前预防的方法，将水下文化遗产打捞合同纳入国际投资条约。晚近国际投资条约的发展中，学者们提出可以通过设立“文化例外”（Cultural Exception）条款来解决水下文化遗产打捞合同争议。

例外条款，又称保护条款、免责条款、防卫条款、免除条款等。在WTO法律制度中就有环境保护例外条款的规定。WTO法律制度中的“文化例外”，是指由法国提出的一种文化贸易原则，强调文化产品和服务与一般商品不同，因而不适用于自由贸易原则。实践中，在多边投资协定（Multilateral Agreement on Investment,MAI）的谈判过程中，法国和加拿大曾提出设立例外条款来保护国家的文化产品。尽管MAI的谈判以失败告终，但此后有关国家开始通过各种方法来设立“文化例外”条款。②See P.Muchlinski,The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment:Where Now?,34 INT’L Lawyer 1033, 1048(2000).值得注意的是，在2006年文莱、智利、新加坡和新西兰缔结的泛太平洋战略经济伙伴关系协定（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）中出现了“文化例外”条款。该协定第133款规定“成员国采取得保护具有历史或人文价值的物体时，可以作为保护贸易自由的例外”。该协定承认了成员国保护非物质文化遗产和文化遗产的需要。尽管这一“文化例外”条款出现在贸易协定领域，但随后在投资领域也出现了“文化例外”条款。例如，加拿大在其保护外国投资保护协定范本中设立了“文化例外”条款，认为东道国可以享有保护文化产业的例外。在司法实践中也出现了承认“文化例外”条款的案例，例如在2007年的United Parcel Service of America v.Government of Canada案中，③United Parcel Service of America v.Government of Canada,2002.美国认为加拿大的出版协助计划对美国投资者构成了阻碍，因而提起了仲裁，加拿大根据文化产业例外条款主张豁免，最后仲裁庭支持了加拿大的主张。

“文化例外”条款是近年来国际投资谈判中的一个重点，它涉及各国的文化产业和贸易政策。2013年美国与欧盟进行的首轮《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）谈判中，就受阻于“文化例外”条款。在谈判过程中欧盟27个成员国商务部长达成一致，响应由法国文化部长提出的“文化例外”倡议。④王吉英：《从“文化例外”看法国的文化保护主义政策》，《科教文汇》2013年10月。欧盟将“文化例外”中的“文化”规定为文化产品和文化产业。笔者认为在未来的“文化例外”条款的设计和规定中，应对其作扩大化解释，这种“文化例外”可以适用于水下文化遗产保护领域。首先，无论是文化产品、文化产业还是文化遗产都是文化的一种表现形式，都体现了人类的文化权利；其次，近十多年来，欧盟各国正是以“文化例外”为依据制定法律和法规，来保护历史古迹或防止文化遗产流出；⑤何农：《从法国到欧洲的“文化例外”》，《光明日报》2013年12月5日。最后，欧盟各国提倡“文化例外”的目的在于保护文化的多样性，而保护水下文化遗产正是保护文化多样性的主要任务。

值得思考地是，贸易自由化与投资自由化是当今世界的主题之一，而“文化例外”条款在某种程度上会限制投资自由化。“文化例外”条款的设立，显然会造成投资自由化与水下文化遗产保护的冲突。因为国家为了保护水下文化遗产，很有可能对外国投资者的活动进行限制。那么，为什么笔者还要主张设立“文化例外”条款呢？首先，是由于外国投资活动会对水下文化遗产保护造成的不利影响。从相关案例来看，外国投资为了追求经济利益，其活动已经对文化遗产造成了损害。其次，是人们文化权利意识的增强。近些年来，保护文化遗产、保护文化多样性已越来越被广大民众所主张和倡导，人们文化权利意识的提高是推动“文化例外”条款出现的主观动因。最后，“文化例外”条款可以成为环境保护的一种手段。ICSID已裁决的许多案件都体现了保护东道国环境的意图。

一旦东道国与外国投资者母国之间存在“文化例外”条款，在东道国与外国者之者因水下文化遗产打捞合同产生争议时，“文化例外”条款可以为东道国提供免责依据。当然，“文化例外”条款也有可能成为东道国权力滥用的工具。为了保护外国投资者的利益，使该条款发挥应有的功效，应当强调东道国设立“文化例外”条款的动机，即出于保护文化遗产这一公共利益的需要。

五、对我国的启示

中国拥有辽阔的海域和丰富的内陆水域，其中蕴含着种类多样、数量巨大的水下文化遗产。水下文化遗产不仅关系到国家的海洋权益，也关系到民族和国家的历史与文化。随着“海上丝绸之路”的概念被重新提出，保护和打捞水下文化遗产已成为构筑“海上丝绸之路”的重要一环。在我国，水下文化遗产的保护和打捞已引起社会各界的广泛重视。近年来，我国已经逐步开始了水下文化遗产的打捞工作，然而，我国目前尚不是《公约》的缔约国，现存的国内法律制度也存在诸多问题和不足，因此，我国需要完善规范水下文化遗产打捞合同的法律制度，以满足实践的需要。

（一）我国水下文化遗产的打捞形式

目前，世界各国对于水下文化遗产的打捞形式主要包括两种：一种是国家主导模式，一种是商业打捞模式。国家主导模式主要被西班牙、葡萄牙等海上强国所采用，商业打捞模式主要被马来西亚、越南、印尼、菲律宾等发展中国家所采用。在商业打捞模式中，东道国受技术和资金所限无力自行打捞水下文化遗产，只能与外国私营打捞者缔结相关的打捞合同，由外国私营打捞者进行打捞。我国虽然拥有数量众多的水下文化遗产，但对于水下文化遗产的打捞活动却起步较晚。以“南海一号”沉船为例，我国在1987年发现了“南海一号”沉船，2007年完成了整理打捞，2013年11月才正式启动全面打捞工作。究其原因，一方面是由于我国在水下文化遗产打捞方面缺乏足够的技术和经验；另一方面是由于庞大的资金需要，如据预算，打捞“南海一号”需要约1亿元人民币。目前，越南、马来西亚等国已经通过商业打捞的模式多次打捞南海海域中的沉船，这对我国南海海洋权益的维护提出了紧迫的需求。笔者认为，我国应当借鉴这些国家的做法，采用商业打捞的模式，与有技术和资金的外国打捞者缔结打捞协定。

（二）外国私营打捞者行为性质的认定

如上所述，外国私营打捞者与东道国缔结的打捞水下文化遗产的协定可以被视为一种国际投资协定，我国应当采用这一作法，其益处有以下几方面。首先，我国目前还不是《公约》的缔约国，而《海洋法公约》在水下文化遗产的争端解决机制方面发挥的作用微乎其微。实践中，我国也不倾向在国际海洋法法庭等国际组织进行诉讼或仲裁。因此，寻找一种新的争端解决模式保护水下文化遗产，无论是对于东道国还是对于外国打捞者权益的保护都是必要的。而“投资者-东道国”的仲裁模式为此提供了一个选择。其次，将外国打捞者的行为视为投资有利于吸引和鼓励外国打捞者在我国进行水下文化遗产打捞活动，外国打捞者可以预见自己可能获得的利益，提高其积极性和主动性。最后，这有利于我国对外国打捞者的打捞活动进行有效的管制。我国目前有关水下文化遗产保护的法律主要为《水下文物保护管理条例》，而该条例的许多不足早已被诟病。如果将外国打捞者的打捞活动视为国际投资，除了可以适用该条例，我国还可以适用外资管理法律制度和国际投资协定对其予以规制。

（三）“文化例外”条款的设立

我国应当在国际投资协定中设立“文化例外”条款，不论该条款对于保护文化产品和文化产业的作用如何，该条款对于保护文化遗产作用是不可忽视的。从前文引用的案例可以发现，近年来，因文化遗产保护而产生的国际投资争端屡见不鲜。我国既是国际投资的东道国，也是资本输出大国，同时又具备文化遗产保护大国的特殊身份，外国投资者的投资行为与文化遗产的保护很有可能会产生冲突。因此，我国应当在国际投资协定中设立“文化例外”条款。一旦发生类似争端，我国可以适用“文化例外”条款作为免责的理由，以免我国政府的有关行为在国际投资争端中被裁定为征收。

（责任编辑：江锴）

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马明飞，大连海事大学法学院副教授、硕士研究生导师，大连海事大学国际海事法律研究中心研究人员，法学博士。

*本文系教育部哲学社会科学研究重大攻关项目（项目编号：12JZD048）、中国海洋发展研究中心项目（项目编号：AOCQN201301）、辽宁省社科基金项目（项目编号：L13CFX012）、辽宁省高等学校杰出青年学者成长计划（项目编号：WJQ2013008）和中央高校基本科研业务费资助项目研究成果。