盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开

王钢

（清华大学法学院，北京100084）

盗窃与诈骗的区分
——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开

王钢

（清华大学法学院，北京100084）

盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。最高人民法院第27号指导案例从结论而言是正确的，但在论证上仍有瑕疵。

盗窃；诈骗；处分行为；处分意识

在刑法分则规定的财产犯罪中，盗窃罪与诈骗罪可以说是最为基础也是最为重要的两个罪名。根据当前的刑法理论，这两个罪名的构成要件既有相似之处，又有所区别。因此，个案中究竟是应当认定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，往往就成为了非常复杂的问题。对此，我国司法实务中各地法院的判决存在着较大的差异。可能正是为了给各地法院审理相关案件提供指导性意见，实现对此类案件处理的规范化与统一化，最高人民法院于2014年6月23日发布了第27号指导案例，就该问题的处理表达了自己的立场。但是，该指导案例所采用的主旨以及其所得出的结论是否合适，却仍然需要接受学理上的检验。本文尝试对该指导案例进行评析，从而明确在区分盗窃罪与诈骗罪时需要注意的部分重点问题。

一、最高人民法院第27号指导案例

最高人民法院发布的第27号指导案例所涉及的是通过信息网络侵犯他人财产的案件。

1.裁判要点

行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。

2.基本案情

2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

2010年5月至6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元，获利5000余元，郑必玲诈骗获利5000余元，刘涛诈骗获利12000余元。

3.裁判结果

浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：（1）被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元。（2）被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。（3）被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

4.裁判理由

法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。

关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内的305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。

二、区分盗窃与诈骗的必要性

（一）盗窃与诈骗作为不同的不法类型

在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪虽然都属于财产犯罪，都以被害人的财物为行为对象，但二者在财产犯罪中的体系地位却并不相同，在对财产的保护方向上有所差别，由此也使得二者在行为结构和不法类型上有着显著的差异。

盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。与此相应，窃取行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。换言之，对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。也正是由于盗窃罪强调的是对权利人财产支配状态的损害，故而只要行为人成功破除了权利人对财物的占有并且建立起新的占有关系就足以认定盗窃既遂，至于权利人的财产是否因此整体上遭受减损，则在所不问。

相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。换言之，诈骗罪旨在禁止行为人以错误信息对权利人进行误导，致使后者不理性地对自己的财物加以使用，并因此导致财产减损。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。①Vgl.Joecks,Zur Vermögensverfügung beim Betrug,1982,S.81 ff.由于诈骗罪着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分。因此，我国学者普遍认为，诈骗行为的基本构造表现为：行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误进行财产处分，由于财产处分使行为人或者第三人取得财产，而被害人则因此受到财产损失。也正是因为在诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。基于同样的原因，诈骗罪的成立也不以行为人破除了权利人对财产的支配和占有状态为前提，而是着眼于权利人的整体财产是否遭受减损。事实上，我国即便主张诈骗罪是针对个别财产犯罪的学者，也同样认为只有当被害人整体财产遭受损失时，才能认定诈骗既遂。②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第892页以下。

（二）盗窃与诈骗的互斥关系

由于盗窃罪与诈骗罪存在着上述不法类型上的差异，尤其是考虑到前者属于他人损害型犯罪而后者属于自我损害型犯罪的特性，我国学者正确地指出，盗窃罪与诈骗罪在体系上处于相互排斥的关系，二者之间不存在想象竞合的可能。③参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第12页。这种立场虽然在我国获得了多数学者的支持，但近来也受到了部分论者的批评。有论者认为，盗窃与诈骗的竞合完全是可以想见的。例如，“甲闲逛时发现本市高速公路旁有一闲置的旧压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员来到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已经报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以6000元的价格成交。次日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值5万元。”论者认为，本案中就应当认定甲的行为构成盗窃与诈骗的想象竞合。④陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。在笔者看来，这一结论是正确的，但却并不能以此否定盗窃罪与诈骗罪的互斥关系。因为所谓盗窃与诈骗的互斥关系是指，行为人侵犯同一被害人同一财产的行为不可能既被评价为盗窃行为又被评价为诈骗行为。当所涉及的是不同的被害人的不同财物时，行为人的行为当然可能对一部分被害人构成诈骗，同时对另一部分被害人构成盗窃。在上述案例中即是如此。认定甲构成盗窃罪，是就压路机而言。甲是利用不知情的乙以间接正犯的方式实施了窃取行为（止于未遂），这里的被害人是压路机的所有权人。然而，认定甲构成诈骗罪，却是对乙的6000元货款而言。甲通过欺骗造成了乙的认识错误，致使乙将6000元货款处分给甲，但乙却不能同时获得对压路机的所有权，故而遭受了财产损失。由此可见，本案中认定甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪，根本原因在于行为对象和被害人完全不同，而不是由于盗窃与诈骗并非相互排斥的关系。

上述论者还认为，如果坚持盗窃与诈骗的互斥关系，就不能解决一些认识错误和共犯的案件。“例如，甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力，乙的行为实际上符合盗窃罪时，……又如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人”等情况，如果不承认盗窃与诈骗之间的竞合关系，就难以处理。⑤同上注，陈洪兵文。对此，笔者不以为然。在前一个案例中，乙虽然取得了财物，但是却误以为是自己诈骗行为的结果，故而构成诈骗未遂。甲则相应地构成对诈骗未遂的教唆犯。由于我国《刑法》第23条第2款规定，对未遂犯只是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，法官量刑时完全可以考虑到甲和乙已经造成了丙财产损失的事实，对二人判处不低于既遂犯的刑罚。在第二个案例中，既然甲相对于乙具有优势认知，那么甲不仅对自己所取得的那部分财物构成盗窃既遂，还相对于乙构成盗窃的间接正犯，同样也对乙所获取的那部分财物承担盗窃罪的责任。因此，甲整体上仍然对二人所取得的全部财物成立盗窃罪。乙误以为自己是与甲共同实施诈骗行为，属于诈骗罪假想共同正犯的未遂，对二人获取的全部财物成立诈骗未遂，只需比照既遂犯量刑就同样可以获得妥当的处理结果。

三、涉及有体财物时的区分标准

（一）处分行为的意义与内涵

德国刑法第263条虽然没有将财产处分明确规定为诈骗罪的构成要件要素，但是德国司法判例和学界普遍都承认处分行为是诈骗罪必不可少的成立要件。我国传统刑法理论也认为，构成诈骗罪要求被害人“自愿地”或者“自觉地”交付财产，⑥参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第569页。这实际上也是肯定了处分行为是诈骗罪的构成要件要素。笔者同样认为处分行为是认定诈骗罪不可或缺的要件。从诈骗罪本身的结构来看，被害人陷入认识错误显然是和被害人主观心态有关的内容，而被害人遭受财产损失以及行为人或第三人取得财产则属于客观的事实状态。因此，必须以被害人自身的处分行为将这种主观内容与财产损害的客观状态相连结，由此才能彰显诈骗罪自我损害型犯罪的不法内涵。同时，也只有如此，才能确保财产损失与行为人的欺骗行为之间具有因果关系，从而实现诈骗罪构成要件的定型化。

对于处分行为的内涵，也应当结合诈骗罪所保护的法益及其自我损害型犯罪的特性加以界定。在笔者看来，所谓处分行为，是指被害人（或受骗人）任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。诈骗罪中的处分行为不同于民法意义上的财产处分。其与民法意义上的财产处分有所交叉，但并不重合，二者之间也并非包含与被包含的关系。如果被害人基于有效的民事法律行为放弃了权利或者承担了义务，那么只要这种权利或义务本身具有经济价值，当然可以认为其做出了财产处分。但是，除此之外，即便被害人并没有通过民事法律行为处置财产，或者其行为所涉及的并非民事法律意义上的权利或义务，只要相应行为属于自愿地造成了财产减损，也同样应当将其评价为诈骗罪意义上的财产处分行为。因此，未成年人或者儿童将自己支配下的财物交给行为人，或者在诉讼程序中受到欺骗的法官将被害人的财产判给行为人的，都构成处分行为。最后，处分行为也不限于作为。被害人将财物主动交付给行为人的，当然属于处分行为。即便其只是容忍行为人取走了自己的财物，或者只是没有去要求行为人履行义务、实现自己的权利，也可能是以容忍或者不作为的方式进行了财产处分。

处分行为作为诈骗罪的构成要件要素对于区分盗窃行为与诈骗行为具有极其重要的意义。在绝大多数案件中，处分行为是界定盗窃罪与诈骗罪的分水岭：在其他犯罪成立条件都具备的前提下，基于被害人的财产处分取得财物的，成立诈骗罪；反之则只能成立盗窃罪。正是从区分盗窃与诈骗的角度，处分行为中有三个要件需要特别加以重视，即财产减损的直接性、处分意识的必要性及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定着处分行为的范围，同时也构成了区分盗窃与诈骗的标准。

（二）财产减损的直接性

只有当被害人基于认识错误的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，才能认为其实施了诈骗罪意义上的处分行为。换言之，被害人的作为、容忍或不作为必须导致行为人无须采取进一步的举动就足以造成财产损失。相反，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。在对财产减损直接性的认定上，需要注意两个问题。

1.转移所有权并非必须

德国学者Backmann主张严格区分诈骗罪与侵犯所有权的犯罪（例如盗窃、侵占等），认为应当以所有权的转移方式为标准界分诈骗罪与盗窃、侵占等罪名。在其看来，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。否则就应当认定行为人擅自破除了被害人的所有权，不能构成诈骗罪，而只能成立盗窃或者侵占罪。⑦Vgl.Backmann,Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung,1974,S.65 ff.这种见解虽然正确强调了诈骗罪属于自我损害型犯罪的性质，但却并不妥当。

首先，从Backmann的见解出发，行为人谎称与被害人交易从而取得财物的情形与以其他方式对被害人进行欺骗从而取得其财物的情形就会存在显著的差别。例如，甲企图将乙的笔记本电脑非法据为己有，于是谎称有意购买乙的笔记本电脑。两人商议，乙在当天上午先将笔记本电脑交给甲，甲当天下午将货款交给乙。然而，乙将笔记本交给甲之后，甲再未出现。此时若依照Backmann的见解，甲可以构成诈骗罪，因为其欺骗行为导致乙直接将对笔记本电脑的所有权转移给了甲。⑧如果两人没有特别约定待甲付款后笔记本的所有权才转移，那么就应当认为笔记本的所有权在乙将笔记本交付给甲时就转移给了甲。虽然乙是由于受到欺诈与甲订立了买卖合同，但是甲乙之间的买卖合同也只是可撤销的合同。在乙要求撤销合同之前，合同仍然有效，笔记本所有权也相应地转移给甲（只是如果乙事后请求撤销合同的话，会导致所有权的转移自始无效）。换言之，从民事法律上来看，在甲取得笔记本的时候，其实际上也取得了笔记本电脑的所有权。相反，如果甲不是谎称要购买乙的笔记本电脑，而只是请求乙将笔记本电脑借给自己使用，在取得笔记本电脑后随即逃走的，就不能成立诈骗罪。因为乙只是将笔记本借给甲使用，并未将笔记本电脑的所有权转移给甲。然而，这种区分的理论依据何在，却并不明确。因为就行为人而言，其究竟是以购买还是以借用相欺骗，对于实现其犯罪计划并无本质差别；就被害人而言，其究竟是误以为行为人要购买还是只是借用相应财物，也不影响对其权利损害的认定。事实上，行为人在个案中采用何种手段进行欺骗，往往都取决于偶然。既然如此，为何仅仅由于欺骗内容上的细微差别就导致法律评价上的本质差异，难以理解。

其次，诈骗罪中的处分行为虽然要求被害人直接处置了财产，但这并不意味着被害人必须将财物的所有权转移给行为人或者其他第三人。Backmann的见解对诈骗罪中的财产范围进行了过于狭隘的解释，过度限制了构成诈骗罪的可能性。我国和德国的通说均正确地认为，对诈骗罪中的财产的认定应当采用法律—经济的财产说，只要是法秩序所保护的、具有经济价值的有体财物或财产性利益，都可以构成诈骗罪意义上的财产。换言之，诈骗罪中的财产并不以权利人具有相应的所有权为前提。例如，在社会经济活动中，对有体财物的占有本身就具有经济价值，应当将其评价为财产。因此，只要行为人的欺骗行为导致被害人将对财物的占有转移给自己或者其他第三人，就应当肯定被害人做出了财产处分行为并由此直接导致了财产的减损。

最后，Backmann的见解还会在许多案件中导致不当结论。例如，甲与乙签订租赁合同长期租用乙的汽车，甲并无支付租金的意愿，但却打算等租赁期满后将汽车返还给乙。如果认为处分行为以转移所有权为前提，那么就只能得出甲无罪的结论。因为甲没有最终将汽车据为己有的意思，难以认定其构成侵占罪。又由于乙在将汽车交付给甲的时候并没有转移所有权，其行为按照Backmann的见解不构成诈骗罪意义上的财产处分，甲也就不能成立诈骗罪。这种结果难以令人满意，因为乙现实地遭受了财产损失：其虽然将对汽车的占有在租赁期间内转让给了甲，但却未能获得相应的经济补偿（租金）。因此，认定转移占有亦可构成财产处分，从而认定甲成立诈骗罪才是妥当的结论。⑨Vgl.Miehe,Unbewußte Verfügungen:Zur Spannung zwischen Unrechtsgehalt und Tatbild des Betrugs,1987,S.25; Herzberg,Betrug und Diebstahl durch listige Sachverschaffung,ZStW 89(1977),372 f.

2.占有的迟缓并非财产处分

（1）处分行为的财产意义

如果说要求财产处分必须转移所有权的见解过于限制了处分行为的范围，从而失之过严的话，同时也应当承认，必须要对处分行为进行合理的限定，以免疏之过宽。从诈骗罪自身的结构来看，既然诈骗罪要求行为人造成被害人整体财产的损失才能达于既遂，那么相应地也就只有直接造成了“财产”减损的行为才能被认定为处分行为。简言之，处分行为必须是针对财产的处分，只有具有财产减损意义的处分行为才是诈骗罪意义上的财产处分。如前所述，对有体财物的占有本身也具有经济价值，能够被评价为被害人的财产，因此，如果被害人将对财物的占有转移给行为人时，就已经直接造成了自身财产的减损，足以被认定为财产处分。相反，如果行为人的欺骗行为只是造成了被害人对财物占有的迟缓，则还不能认定被害人实施了处分行为。⑩Vgl.Schröder,über die Abgrenzung des Diebstahls von Betrug und Erpressung,ZStW 60(1941),39 ff.

例如（行李案）：行为人扮成行李搬运工在火车站候车厅前欺骗被害人（前来候车的旅客）说，不允许带着行李箱进入候车厅，被害人必须将行李箱寄放在行李寄存处的行李寄存柜中，此外，行为人还谎称自己愿意替被害人将行李锁在寄存柜里并随后将相应寄存柜的钥匙带来交给被害人。被害人信以为真，将行李交给行为人。行为人将行李放入寄存柜锁好之后，自己留下了寄存柜的钥匙，将另一个尚未被使用的寄存柜的钥匙交给被害人。等被害人进入候车厅之后，行为人将寄存柜打开，取走被害人的行李。在对本案的判决中，德国联邦最高法院正确地认定行为人对被害人的行李不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。①Vgl.BGH JZ 1966,212 f.因为当被害人将行李交付给行为人时，其并没有将对行李的占有转移给行为人，而仅是造成了自己对行李占有的迟缓。被害人并未进行财产处分，正是行为人事后的行为（尤其是其打开寄存柜取走行李的行为）才破除了被害人对行李的占有，造成了被害人的财产损失。②Vgl.Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2,30.Aufl.,2007,Rn.625.

（2）财产危险与财产损失

与上述结论相反，德国学者Herzberg认为，当被害人将对财物的占有转移给行为人时才认定其进行了财产处分是不妥当的，即便被害人只是基于认识错误造成了对自己财物占有的迟缓状态，也有可能认定其已经遭受了财产损失。因为对于财物的占有总是要结合社会一般观念进行规范的判断，而财产是否遭受减损则首要地是事实的判断。在占有迟缓的场合，虽然从规范意义上来看，财物并未脱离被害人的支配领域，但事实上却往往已经可以肯定被害人的财产发生了减损。在被害人受到欺骗将财物交付给恶意的行为人，并且使后者脱离自己视野范围的时候尤其如此，这时被害人事实上已经丧失了财产。因此，在占有迟缓的场合，盗窃罪与诈骗罪并非相互排斥的关系。以上述行李案为例：被害人将行李交给行为人时，就造成了自己财产的减损，行为人此时已经成立诈骗罪，其后再侵犯被害人对行李的占有，又构成盗窃罪，两罪之间是想象竞合的关系。

笔者无法赞同这种见解。Herzberg的论述中隐含着一个理论前提，也即对财产的紧迫危险本身即足以被评价为财产损失。析言之，在占有迟缓的场合，被害人虽然尚未丧失对财物的占有，但是其事实上也无法再紧密地控制、支配自己的财物。考虑到行为人的主观恶意，此时一旦被害人将财物交给行为人，其财物就已经处于紧迫的危险之中，因此可以认定被害人的财产已经遭受损失。正是在这个意义上，被害人单纯造成对自己财物占有迟缓的行为也具有财产意义，直接造成了自身财产的减损，可以被评价为处分行为。然而，这种理论出发点本身颇有疑问。诚然，在社会经济生活中，当相应财产陷入紧迫的具体危险时，确实可能影响市场参与者对其的价值判断，从而减损其经济价值，德国学界和司法判例也因此在有限的范围内承认，特定情况下，对财产的具体危险就可以等同于财产损失（等同于损失的财产危险）。③参见王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014年第10期。但是，将这样一种特殊情况扩张到占有迟缓的场合，却并不妥当。

首先，对诈骗罪中财产和财产损失的认定并不完全取决于客观事实。从法律—经济的财产说出发，财产和财产损失的范围必然受到法律规范的制约。在上述行李案等案件中，占有的迟缓只是意味着行为人有更大的机会能够事后破除被害人对财物的占有，成功实施盗窃行为。这样一种成功实施犯罪的机会本身显然不受法秩序保护，从而难以被认定为财产或者财产上的利益。由于在诈骗罪中，行为人获得财产和被害人的财产损失总是处于相互对应的关系（所谓“素材的同一性”），④参见前注③，张明楷书，第187页以下。那么，既然行为人获得成功实施盗窃的机会不足以被认定为是获得了财产，与此相应，被害人所遭受的被行为人盗窃的危险也就难以被认定为财产损失。⑤Vgl.Perron,in:Schönke/Schröder Kommentar StGB,29.Aufl.,2014,§263 Rn.64.

其次，德国学者Miehe主张，在盗窃的场合，即便行为人已经取得了对财物的占有，也只能认为行为人获得了进一步侵害被害人财产的机会，因为行为人还必须通过接下来对财物的使用等行为才能造成被害人财物事实上的价值减损。然而却不可能因此否定行为人通过盗窃行为获得对财物的占有时就造成了被害人的财产损失。由此看来，将造成财产损失的风险评价为财产损失也未必不可行。⑥参见前注⑨，Miehe书，第42页以下。在笔者看来，这种意见忽视了法秩序对于占有和占有迟缓的不同评价。对于占有而言，即便是通过非法手段获取的占有，法秩序也予以保护。我国《物权法》第245条等相关规定也体现了这一立场。因此，将占有，即便是通过非法手段取得的无权占有评价为财产，无论是从法律还是从经济价值的角度来看都毫无疑问。相反，占有的迟缓或者说对财产的危险本身却并不被我国法律体系认为具有财产意义。事实上，我国刑事立法也明确表明，被害人财产遭受实际损失时才能够成立诈骗既遂。这不仅体现在我国《刑法》第266条要求诈骗数额较大，更体现在一些作为诈骗罪特殊条款的金融诈骗罪的立法中。将占有的迟缓评价为对被害人财产的紧迫危险，并进而将其认定为诈骗罪意义上的财产损失的见解，则与我国刑事立法并不相容。

最后，对占有转移和财产遭受紧迫危险的认定实际上并非可以截然分开来判断，对两个问题的回答取决于诸多共同的评价标准。因此，何时可以认为被害人虽未转移对财物的占有，但却使自己的财产陷入了紧迫危险，其实并不明确，或者甚至可以认为二者有相互矛盾的嫌疑。析言之，Herzberg也主张以财物是否脱离了被害人的支配领域为标准认定被害人的财产是否遭受了等同于损失的紧迫危险，认为当被害人使财物脱离了自己的实际支配范围时，即便可以认定其依然保有对财物的占有，也应当肯定其财产所遭遇的危险足以构成财产损失。然而，问题恰好在于，财物是否仍然处于被害人的支配之下，却原本也是认定占有的关键因素。既然认为财产已经脱离了被害人的支配领域，也就难以再认定被害人占有着财物，应当直接肯定对财物的占有关系发生了变化。即便不能从概念上断然认定对财物的（迟缓的）占有和紧迫的财产危险相互排斥，但至少也应该认为，既应当肯定被害人的占有，同时又可以认为其财产陷入了紧迫危险的情形是相当罕见的。

（三）处分意识的必要性

诈骗罪意义上的处分行为不仅要求被害人（或受骗人）将财产处分给行为人或者其他第三人，还应当要求其有意识地进行了处分。然而，对于处分意识的必要性及其内容，学界均存在一定争议。

1.处分意识与自我损害型犯罪

在刑法教义学上，处分意识作为处分行为的必要前提并不是不言自明的。众所周知，诈骗行为的基本特征是行为人对被害人进行欺骗，并利用被害人的认识错误使被害人造成自身的财产减损。换言之，在诈骗罪的场合，行为人并没有像实施盗窃行为时一样积极地侵入被害人的权利领域，而是促使被害人给出或者说交付财物，从而实现了自己的犯罪计划。⑦Vgl.Lenckner,Anmerkung zu OLG Stuttgart,Urteil v.14.7.1965,JZ 1966,321.正是在这个意义上，部分学者认为，诈骗罪在结构上属于盗窃罪的间接正犯，⑧参见前注④，陈洪兵文。诈骗行为的不法特征首要地由欺骗行为决定。如果严格从这种理解出发，就难免得出处分意识不要说的结论：既然行为人对被害人进行欺骗，使其有意识地处分了自身财产时便可以构成诈骗罪，那么，当行为人的欺骗导致被害人根本没有认识到自己处分了财产时，当然就更应该认定行为人实现了诈骗罪的构成要件。因为此时行为人实施了更恶劣、更为严重地威胁法益的欺骗行为，从而造成了被害人更深层次的认识错误，其行为无价值程度更高，实现了更高程度的不法，更应该认为行为人是将被害人作为工具加以利用。⑨参见前注⑨，Miehe书，第3页以下，第54页以下。

笔者对此持不同见解。首先，上述论证虽然强调了诈骗行为的不法程度，但却忽视了诈骗罪的不法类型，也即诈骗罪自我损害型犯罪的性质。正是从诈骗罪自我损害型犯罪的特性出发，应该认为处分意识是处分行为必不可少的要件。析言之，诈骗罪中，行为人的欺骗应当仅限于对被害人意志决定之动机的影响。⑩Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.368.其认为诈骗罪属于针对他人动机施加影响的犯罪（Motivationsdelikt）。即行为人通过就事实进行欺骗，影响了被害人进行意志决定的基础条件，并且使得被害人基于这种受到操纵的基础条件自己决定实施导致财产减损的行为。①Vgl.Schmidhäuser,Strafrecht Besonderer Teil,2.Aufl.,1983,S.117.只有在这个意义上才能认为是被害人（共同）引起了财产损害，从而彰显诈骗罪“自我损害型”犯罪的特质。相反，如果行为人的欺骗导致被害人根本无法认识到自己处分了财产的事实，被害人的作用就被局限于条件因果关系中的一环。②当被害人的行为与危害结果发生之间仅仅具有条件因果关系时，还无法将相应的犯罪认定为自我损害型犯罪。例如，行为人出于伤害的故意追打被害人，被害人为了逃避行为人的侵犯无奈之下破窗跳楼，却不幸被玻璃刮伤，因失血过多死亡。这里被害人的行为对于其自身死亡结果的发生当然具有条件因果关系，但并不能因此将故意伤害罪视为自我损害型犯罪。此时被害人并未作为主体（共同）参与了造成财产减损的过程，毋宁是行为人排除了被害人的干涉，将被害人屏蔽在了整个事态之外。既然如此，也就无从认定被害人是自己造成了自身损害。因此，被害人作为意思决定的主体，共同参与了财产移转的过程，通过自身有意识的处分行为导致财产损失，就是诈骗罪作为自我损害型犯罪的必然要求。也唯有如此，诈骗罪的构成要件才能确保其明确的不法内涵与外延。③Vgl.Gallas,Der Betrug als Vermögensdelikt,FS-Eb.Schmidt,1961,S.421.

其次，从财产犯罪的体系上来看，要求被害人有意识地进行了财产处分也有助于在盗窃罪与诈骗罪之间划分一条清晰的界限。由于盗窃行为的本质在于违背权利人的意志破除其对财物的占有，因此，当权利人有意识地允许行为人取走财物，即存在着权利人转移对财物的占有的同意时，自然就不能认定行为人的行为属于盗窃罪意义上的窃取行为。与作为违法阻却事由的被害人承诺不同，被害人同意具有排除构成要件的性质，其具有事实属性，即便是由于受到欺骗而给出的同意也是有效的。因此，当被害人由于行为人的欺骗行为陷入了认识错误，并且基于这种认识错误同意将对财物的占有转移给行为人时，行为人也不能构成盗窃罪。④参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，《法学研究》2012年第2期。在这种场合下，就需要诈骗罪介入其中，以便实现对被害人财产的保护。由此可见，处分意识可以与盗窃罪中的被害人同意相对应，从而使得诈骗罪中的处分行为与盗窃罪中的窃取行为相互衔接，既避免了盗窃罪与诈骗罪的交叉重叠，又不至于造成处罚漏洞。相反，如果采纳处分意识不要说，对盗窃与诈骗的区分就完全取决于行为的外观：被害人容忍行为人取走财物的，行为人构成盗窃；被害人自己将财物交给行为人的，行为人构成诈骗。然而，在现实案件中，被害人究竟是让行为人拿走财物，还是自己将财物递给被害人，基本上纯属偶然。以这种偶然的行为外观作为区分标准，显然无法令人满意。⑤Vgl.Otto,Zur Abgrenzung von Diebstahl,Betrug und Erpressung bei der deliktischen Verschaffung fremder Sachen,ZStW 79 (1967),64 f.

2.处分意识的内容

即便肯定处分意识是处分行为的必要组成部分，学界对于处分意识的内容也未能达成统一意见。⑦Vgl.Otto,Die neuere Rechtsprechung zu den Eigentumsdelikten,Jura 1997,466 f.在笔者看来，对于处分意识的界定，仍然要从处分行为的功能，或者说从诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型出发。据此，笔者认为，处分意识首先意味着被害人必须认识到财产移转的外在事实，此外，其还必须认识到这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。

（1）认识到财产移转

只有当被害人认识到自己是将一定的财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。因此，行为人将超市的货物藏匿在自己的大衣下，或者将超市商品藏匿在购物车下，从而通过收银台的，应当就相应商品构成盗窃罪而非诈骗罪，因为收银员根本没有认识到行为人获取了对商品的占有也即财产移转的事实。⑦虽然部分德国司法判例认为，此时收银员对于购物车内的全部商品具有概括的处分意识，并据此肯定行为人构成诈骗罪，⑧Vgl.OLG Düsseldorf NJW 1993,1407.但是德国联邦最高法院仍然正确地指出，在这种场合下认定收银员对根本没有出现在自己视野中的商品具有处分意识，只不过是“纯粹的虚构”而已。⑨Vgl.BGHSt 41,198(203).事实上，在上述情形中，收银员只是结算了其所能认识到的商品，⑩Vgl.Vitt,Anmerkung zu OLG Düsseldorf,Beschluss vom 17.11.1992,NStZ 1994,134.对于行为人所刻意隐藏的商品而言，行为人毋宁只是排除了收银员对其窃取行为加以干涉的可能，而并未使收银员作为意思决定的主体共同参与财产移转也即行为人取得对这些商品的占有的过程。既然如此，当然不能认为这里的财产移转是收银员自我损害的结果，与此相应，也就应当认定行为人不能构成诈骗罪。

当然，认识到财产移转并不要求行为人正确认识到相应财物的价值。财物价值的大小与其客观上是否移转的判断并无关联。

基于相同的理由，只要行为人认识到了财物移转的外观事实，即便其未能准确认识到相应财物的数量，也应当认定其具有处分意识。当被害人以外在可见的计量单位为标准将相应财物转移给行为人时尤其如此。例如，行为人受买家委托在矿场运送矿石，根据矿场的规定，行为人在空车驶入采矿场时，需先将空车过秤，而后在载满矿石驾车离开矿场时需要再度过秤，两次重量的差额就被矿场管理人员认定为所运载矿石的重量。为了非法超量获取矿石，行为人先在货车车底私自安装了巨大的隐蔽水箱，将水箱中加满水，进入矿场时过秤，进入矿区后将水放掉，载满矿石，离开矿场时再过秤。如此反复作案多起，造成矿场损失数万元。①类似案件近年来在我国时有发生。例如，黄真真：《放空货车水箱盗走10万元钢材》，《南国今报》2014年7月12日，第7版。在该案中，虽然矿场管理人员每次都未能正确认识到行为人的货车所载矿石的数量与重量，但是其仍然能够认识到财产移转的外观，即其实际上是以概括的意思将整“车”矿石转移给了行为人。因此，矿场管理人员容忍行为人运走矿石的行为也属于诈骗罪意义上的财产处分，行为人应当构成诈骗罪。相反，如果在上例中行为人在货车运载的矿石中藏入了其他性质不同的财物，例如其他品种的矿石或者甚至被害人的钱包等，就不能再认定被害人对于这些未进入自己视野、自己也无从推断其存在的财物具有处分意识。此时应当认定行为人对这些财物构成盗窃罪。

较为有争议的是，当行为人在超市将包装盒内的商品替换成其他商品，或者在包装盒内塞入其他商品，导致收银员只按包装上的标价收取费用的，是否构成诈骗罪。德国学者Rengier认为，此时应当肯定收银员必然是将包装盒以及其中的物品作为一个整体进行了处分。这里无法将收银员的处分意识进行“割裂”，即不能认为其对原本不属于包装盒内的商品不具有处分意识。②Vgl.Rengier,Strafrecht Besonderer Teil I,15.Aufl.,2013,S.244.德国学者Hillenkamp认为，应当区分行为人往包装中加入其他商品和行为人彻底调换包装中的商品两种情形。在前一种场合认定行为人构成盗窃罪，在后一种场合应当肯定行为人构成诈骗罪。③参见前注②，Wessels/Hillenkamp书，边码635。我国张明楷教授则主张应当根据商品种类的异同区分判断：如果行为人后塞入的商品种类与原包装的商品种类相同，则肯定收银员具有概括的处分意识，行为人构成诈骗罪；如果行为人塞入了与原包装不同种类的商品，则应当否定收银员对这些商品的处分意识，行为人构成盗窃罪。④参见前注③，张明楷书，第166页以下。在笔者看来，此时对收银员处分意识的认定仍然要结合诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型进行判断。当收银员能够轻易认识到包装内的商品时，应当肯定其对包装及其中的商品具有概括的处分意识。例如，行为人在超市挑选按斤秤重的商品，放在透明塑料袋里，等秤重员过秤打出价格条形码封口后，行为人又将其他商品塞入其中到收银台结算的，构成诈骗罪。因为在这种场合下，收银员能够认识到自己是将塑料袋内的商品转移给行为人，具有处分意识。相反，如果行为人是往密封的、难以观察其内部状况的包装内塞入商品或者调换了其中的商品的，宜认为收银员对于超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识。在这种场合，收银员由于无法直接观察包装内的商品，其处分意识仅及于符合商品外包装所描述的货物，对于不在这一范围内的商品而言，收银员无法认识到财物移转的外观事实，也就无从认定其是作为意志决定的主体参与了财物移转的过程。换言之，此时并不是收银员向行为人转移了财物，而应当认为是行为人窃取了财物。因此，包装盒内原本只有一个相机，行为人却又往其中塞入了另一个相机的，就超出商品外包装说明的相机构成盗窃罪。同理，行为人将包装盒中的卡片机替换成高档单反相机然后在柜台结算的，就单反相机构成盗窃罪。前述按照商品种类异同进行区分判断的见解在部分场合难以给出确切的结论。例如，虽然将方便面替换成相机的场合可以认为方便面和相机性质不同，因而肯定行为人对相机构成盗窃罪，但是在行为人将卡片机替换成单反相机时，或者将较便宜的单反相机替换成较贵的单反相机时，是否还能认为二者属于同种类的商品？这里的价格差异要达到多少才能认为便宜的相机与昂贵的相机不属于同类商品？如此等等。相比之下，笔者所建议的以商品外包装描述为标准的区分方式则更为明确，也更加契合诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型。

（2）对财产相关性的认识

被害人虽然认识到了财产移转的外观事实，但是却没有认识到这种移转所涉及的是自己或者自己支配之下的他人财产时，不能认为其具有处分意识。换言之，处分意识要求被害人必须认识到是将自己的财产或者自己支配之下的他人财产转移给行为人。如果被害人误以为财产移转与自己无关，当然不能认为其是自己招致了财产损害，从而也就不能认定行为人构成诈骗罪。例如（钱包案），前面的顾客将钱包遗忘在收银台，当轮到行为人在收银台结账时，其身后的顾客发现了收银台上的钱包，于是问钱包是否属于行为人。行为人谎称是，遂取走钱包。收银员未加阻止。⑤Vgl.OLG Hamm NJW 1969,620.又如（钢琴案），甲回家时看到几名行为人正抬着一个与自己家里一模一样的钢琴下楼，以为是同楼住户搬家，于是看着行为人将钢琴抬上货车运走。回到家后甲才发现，行为人抬走的正是自家的钢琴。⑥参见前注⑧，Otto文，第72页。该案虽然在讨论盗窃与诈骗区分的文献中经常被引用，但对该案的处理实际上不仅仅关乎财产处分的认定，这里能否认为行为人通过默示的方式实施了欺骗行为也很成问题。在这些案件中，客观上转移了财产的受骗人虽然都认识到了财产移转的外在事实，但却均未认识到自己的举止是将自己的财物或者自己支配下的他人财物处分给行为人。实际上，在这些案件中，受骗人都误认了客观上的财物占有关系。在钱包案和钢琴案中，收银员和被害人甲都没有认识到自己对钱包与钢琴的占有，基于这种认识错误，这些受骗人都未能认识到自己行为财产减损的意义，不能认为其处分了财产。相应地，行为人不能构成诈骗罪，而应当成立盗窃罪。这一结论从盗窃罪构成要件本身看来也是妥当的：既然上述被害人和受骗人没有认识到自己或者其他权利人对相应财物的占有，当然也就不可能产生转移占有的同意，因此，应当认定是行为人破除了权利人的占有，实现了盗窃罪的构成要件。

我国论者往往认为，当行为人以欺骗的意思去骗取被害人财物时，应认定其行为属于诈骗罪的着手。如果行为人成功取得了财物，则应当认定其诈骗既遂。如若认为行为人构成盗窃罪，就会远离生活的真相，不符合一般国民对盗窃罪的观念。⑦参见蒋玲：《论诈骗罪中的处分行为》，《政治与法律》2012年第8期。如果从这种立场出发，上述案件恐怕都要得出行为人构成诈骗罪的结论。然而，笔者认为，这种论证的基本出发点是错误的。刑法中认定行为人的故意（以及犯罪决意）只需要行为人能够认识到与构成要件要素相关的事实并且——在涉及规范性构成要件要素的场合——在外行人平行评价的范围内认识到自身行为的消极社会意义即可。至于行为人的客观行为和主观故意究竟应当被涵摄到刑法分则中的哪个构成要件之下，则属于规范的评价，原本也不需要行为人对之有所认识。因此，即便行为人内心有通过欺骗取得他人财物的意思，也完全可能在规范意义上认为其所实现的是盗窃罪的构成要件。在上述案件中，行为人都认识到了自己是在欠缺权利人同意的前提下排除权利人对财物的占有、建立自己对财物新的占有的相关事实，并且也希望这种占有转移的实现，这就已经可以肯定行为人是在盗窃故意的支配下实施了犯罪行为。即便行为人主观上错误地将自己的行为评价为诈骗行为，这种涵摄错误在刑法中也没有任何意义。

（四）财产处分的自愿性

即便被害人基于处分意识直接造成了自身财产的减损，也不一定构成诈骗罪意义上的处分行为。作为自我损害型犯罪，诈骗罪中的财产处分还必须是被害人自己选择的结果，即被害人必须是“自愿”地处分了自己的财产。⑧Vgl.BGHSt 18,221(223).当然，在诈骗罪中，被害人总是在行为人欺骗行为的影响下做出了财产处分的意志决定，因而这里的自愿性并不要求被害人的处分行为毫无意思瑕疵。⑨如果被害人确实是基于无瑕疵的意思自主决定放弃财产，则应当认定其自我答责，此时处分行为与欺骗行为之间的因果关系不复存在，行为人最多只能构成诈骗未遂。在笔者看来，只要被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产，就应当认定其自愿地进行了财产处分。尤其是当被害人对财产移转加以认可，即当其出于自身的自由意志积极地肯定或者消极地容认了财产移转的过程时，应当肯定处分行为的自愿性。相反，如果行为人所造成的认识错误使得被害人误以为自己除了交付财物之外别无选择，便只能认为被害人是屈从了行为人的意志，而非自愿地做出了财产处分。据此，在行为人假扮国家工作人员或者谎称是合法的警察行为“罚没”或者“扣押”被害人当前的财产，从而使得被害人将相应财物交付给行为人或者容忍行为人取走相应财物的案件中，应当认定行为人构成盗窃罪（或敲诈勒索罪）而非诈骗罪。因为在这些场合，被害人误以为自己所遭受的是国家强制措施，自己的相应财物已经处于国家机关的实力支配之下，自己即便选择不合作，相应财物也同样会被国家扣押、收缴或没收。在被害人看来，此时对“国家行为”进行反抗是不被允许且毫无意义的，其并不享有任何自主决定的空间。⑩Vgl.BGHZ 5,365(369).因此，被害人交付财物或者允许行为人取走财物只是因为觉得自己别无选择，而非自愿的决定，故而应当否认其进行了财产处分。①Vgl.Rengier,Die,,harmonische“Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung entsprechend dem Verhältnis von Diebstahl und Betrug,JuS 1981,655.从被害人同意的角度考察，这种结论也是妥当的。因为虽然被害人单纯由于受到欺骗而给出的同意仍然有效，形式上可以阻却盗窃罪构成要件，但是，通过强制手段所取得的被害人同意却往往无效。当被害人误以为自己面对的是国家行为，倘若进行反抗会导致更为严重的后果时，其实际上也是在强制状态下进行了意志决定。②Vgl.Schlehofer,Einwilligung und Einverständnis,1985,S.75.此时被害人将财物交付给行为人或者容忍行为人取走财物的，并不存在有效的同意，仍然应当认定是行为人侵犯了被害人对财物的占有，从而构成盗窃罪。③Vgl.Arzt,in:Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,Strafrecht Besonderer Teil,2.Aufl.,2009,§20 Rn.75 ff.当然，如果此时行为人的行为符合了敲诈勒索罪的构成要件（例如行为人对被害人明示或默示地表示自己可以影响恶害是否发生，并且具有敲诈勒索的故意），则应该按照敲诈勒索罪处理。既然如此，考虑到盗窃罪与诈骗罪的互斥关系，也就不能再认为行为人构成诈骗罪。④Vgl.BGHSt 17,205(209).

在我国当前对诈骗罪的研究中，处分行为的自愿性这一要件并未引起学者充分的重视。现有的文献往往是将自愿性要件作为处分意识的内容加以讨论。⑤参见前注③，张明楷书，第153页以下。部分德国学者也持相同见解。⑥参见前注⑧，Otto文，第74页以下。确实，处分行为的自愿性与处分意识之间存在着紧密的内在联系。由于在绝大多数诈骗案件中，行为人并没有对被害人进行强制或胁迫，故而如果被害人具有处分意识，原则上也就可以肯定其是自愿处分了财产。此外，从德国司法判例的发展来看，对处分意识的讨论原本也源自于上述冒充国家工作人员进行没收的案件。⑦Vgl.RG LZ 1920,Sp.717.该案中，德国帝国法院认为冒充警察“没收”被害人财产的行为人是通过自己的行为窃取了被害人财物，因为这种场合中不存在被害人自我意志下的行为。然而，尽管如此，笔者还是认为，财产处分的自愿性和处分意识仍然属于处分行为中的两个不同要件，二者之间有所差别。处分意识强调的是被害人认识到了财产移转的外在事实并且认识到了这种移转与自身财产的相关性，其更强调的是认识因素的一面，而自愿性则强调的是被害人对造成自身财产减损的财产移转过程的认可，其侧重于意志因素的一面。当然，认定自愿性要件的独立意义并不意味着毫无限制地承认其适用范围。在笔者看来，并不是任何意志形成过程中的强制都足以排除诈骗罪的成立。当行为人所引起的错误认识虽然会对被害人造成一定程度的心理强制，但尚不足以使其丧失选择余地时，仍然有成立诈骗罪的可能。例如，行为人（被害人的情妇）向被害人谎称，知情人士找到自己索要巨额封口费，否则就会将被害人的丑闻公之于众，从而导致被害人给行为人一笔巨款，让其转交给所谓的知情人士做封口费，但实际上却是行为人自己从中获利的，德国联邦最高法院正确地认定行为人成立诈骗罪。⑧Vgl.BGHSt 7,197.本案中行为人不构成敲诈勒索罪，因为其并未向被害人明示或默示地表示自己可以影响恶害是否发生，其行为并非敲诈勒索罪意义上的胁迫。因为此时的财产处分仍然是被害人经过利害权衡之后自己决定的结果，其实际上是希望通过这种财产处分防止其他恶害（丑闻被公之于众）。正是在这个意义上，被害人认可了相应的财产移转，“自愿”地实施了处分行为。由于并非任何程度的心理强制都会导致否定处分行为的自愿性，诈骗罪与敲诈勒索罪之间存在着想象竞合的可能。

需要说明的是，诈骗罪中的财产处分只需要是被害人自愿做出的即可，被害人进行财产处分的具体动机则并不重要。德国学者Joecks主张，只有当被害人将自己的财产用于经济交换时，才可能肯定行为人构成诈骗罪。⑨参见前注①，Joecks文，第114页以下。笔者不赞同这种立场。虽然如前所述，诈骗罪旨在保障被害人在经济生活中对财产的处置和利用，但是这里“经济生活”的涵义却远不限于经济交换的情形。在经济交换的场合，即当被害人希望通过处分自己的财产去换取其他经济利益时，当然应当通过诈骗罪保护被害人享有正确的信息基础，从而防止其遭受财产损失。但是，除此之外，即便被害人原本并非意在利用自己的财产去换取其他经济利益，而是基于其他目的处置或者利用自己的财产，也同样应当肯定其财产值得保护。Joecks的立场会极大地限缩诈骗罪的成立范围。例如，当被害人要出门旅游，将自己的珍贵珠宝交给行为人保管，行为人假意答应，实际上却将珠宝据为己有的，由于被害人此时并未将自己的珠宝用于交换其他经济价值，就不能认定行为人成立诈骗罪。这恐怕是难以接受的结果。此外，Joecks的见解也与我国刑事立法不符。我国刑法明确将诈骗罪规定为侵犯财产罪而非破坏市场经济秩序的犯罪，这表明诈骗罪的首要目的在于保护被害人的财产，而不是保护经济交换过程中人际间的相互信任。因此，在我国不宜将诈骗罪的成立范围限制在经济交换的场合。

四、针对无体财产性利益时的区分

（一）行为对象并非区分标准

德国刑法第242条明文规定，盗窃罪只能针对“物”成立。按照德国司法判例和学界的一贯理解，刑法意义上的“物”泛指一切有体的对象。缺乏有体性的抽象的权利（例如债权、著作权等）以及其他的经济利益（例如服务、劳动等）均不是刑法意义上的物，不能成为盗窃罪的对象。相反，德国刑法第263条却规定，诈骗行为所损害的对象是他人的“财产”。“财产”的范围非常宽泛，根据在德国处于通说地位的法律—经济的财产说，任何法秩序所认可的、具有经济价值的有体财物或财产性利益，都可以构成诈骗罪意义上的财产。由此，在德国刑法中，行为对象就成为了区分盗窃罪与诈骗罪的一个因素：当行为人损害被害人的无体财产性利益时，不可能构成盗窃罪，只可能成立诈骗罪或者其他罪名。在日本刑法中也存在类似的情况。⑩参见［日］山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第199页以下。

基于德国和日本的这种刑事立法及其相关的刑法理论，我国也有许多学者主张，盗窃罪只能针对有体财物成立。①例如童伟华：《论盗窃罪的对象》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。但是在笔者看来，这种立场并不妥当。我国财产犯罪的刑事立法与德国和日本存在着显著的差别，在对盗窃罪行为对象的界定上，我国不宜采纳德日的刑法理论。事实上，德国刑法中的盗窃罪虽然只能针对有体物成立，但是这并不意味着被害人无体的财产性利益不受刑法保护。除了诈骗罪之外，德国刑法中还设有例如第248b条无权使用交通工具罪、第265a条窃取服务罪、第266条背信罪、第290条无权使用质押物罪等多个罪名对被害人有体财物之外的财产进行较为完善的保护。因此，即便德国刑法理论将盗窃罪的对象限定为有体物，也不至于造成明显的处罚漏洞。然而，我国刑法中却并不存在这些罪名，所以，如果将我国盗窃罪的对象也限定为有体物，就会导致很多案件无法得到妥当处理。例如，行为人甲欲承包煤矿进行改制，由于欠缺运营资金，遂找乙出资合作。乙同意，出资3000万。改制后成立A公司，双方按照约定各占50%即1500万的股份，由乙担任法人代表保管公司公章。数年后，甲私自制作了A公司的假公章和乙的假名章，在乙不知情的情况下，将A公司的法人代表变更成自己，并将A公司变更为B公司。在B公司中，乙不再占有任何股份。这里甲构成伪造公司印章罪当然没有疑问，问题是，如何评价其对乙所持有的股权的侵害。虽然在公司变更和股权变更的过程中，甲对公司登记机关进行了欺骗，但是却无法据此认定甲对乙的股权损失构成诈骗罪。因为公司登记机关只对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应登记，其并不会实质地考察股权变更是否合法，也无权裁判股权的归属。因此，登记机关单纯的登记行为不构成诈骗罪意义上的财产处分，也就不能以三角诈骗追究甲的刑事责任。如果在我国坚持盗窃罪只能针对有体财物才能成立的立场，那么由于股权本身属于无体的财产性利益，甲对乙的股权也不能构成盗窃罪。又由于我国刑法并未像德国刑法一样设置背信罪，恐怕就只能得出甲对乙的股权不构成犯罪的结论。这当然无法令人满意。相反，肯定对无体财产性利益也能构成盗窃罪，从而认定本案中甲对乙的股权构成盗窃罪，才是妥当的结论。

事实上，我国的刑事立法和司法实务也并未将无体的财产性利益排除在盗窃罪的对象范围之外。我国刑法分则第五章所规制的是侵犯“财产”罪，而我国《刑法》第92条明文规定，“财产”也可以包括“股份、股票”等无体的财产性利益在内。虽然我国侵犯财产罪的构成要件大多采用“财物”一词来描述行为对象，但是，既然认为诈骗罪中的“财物”可以包含有体财物和无体财产性利益在内，那么就没有理由认为盗窃罪中的“财物”仅限于有体物。而且，从语义解释上来看，也存在着肯定“财物”一词包含了无体财产性利益在内的可能。例如，可以主张“财物”一词中的“财”并非形容词，而是“财产（包括无体的财产性利益）”之意，②将“财”理解为财产在中文语义上是完全可行的。例如，人们常说“恭喜发财”，当然并不意味着对方只能获得有体财物。而“物”才是指有体物。此外，将无体的财产性利益解释为财物，进而将其评价为盗窃罪的行为对象，也并不违反罪刑法定原则。因为普通公民都能认识到窃取他人股权、债权等财产权利的行为也是损害了他人财产的不法内涵，将这些行为作为盗窃行为加以处罚完全在国民的预见范围之内。相反，如果认为这些行为不构成犯罪，反倒出乎国民预料有违反国民正义观念的嫌疑。基于以上理由，我国也已有学者明确指出，无体的财产性利益亦可以成为盗窃对象。③参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。笔者也赞同这种见解。据此，盗窃罪和诈骗罪在行为对象上并无本质差别，行为对象不能成为区分盗窃罪和诈骗罪的考量因素。

（二）区分标准的确立

既然在行为人针对他人无体财产性利益实施犯罪行为的场合也有可能构成盗窃罪，就需要进一步讨论此时应当如何在盗窃罪和诈骗罪之间进行区分。由于无体财产性利益的范围非常宽泛，对此还有许多细节问题需要深入研究。笔者初步认为，在针对无体财产性利益的场合，仍然要坚持以处分行为为标准区分盗窃罪与诈骗罪，即从财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性三个方面进行界分。其中，财产处分自愿性只是涉及被害人对财产移转的内心态度，因此，在涉及无体财产性利益的场合对该要件的认定与针对有体财物的场合并无不同。但是，无体财产性利益毕竟与有体财物存在一些属性上的差别。在侵害财产性利益的案件中，对前两个处分行为要件的认定需要进一步说明。

1.直接的财产减损

与针对有体财物的场合一样，在涉及无体财产性利益的场合，也只有当被害人的作为、容忍或不作为造成了自身直接的财产减损时，才能认定其进行了财产处分。如果被害人通过自己的行为在民事法律意义上放弃了财产性利益，自然可以认为其造成了自身的财产减损。例如，债权人找行为人要求其偿还到期债务，行为人就事实进行欺骗谎称自己之前已经偿还了债务，从而使得债权人写下债务已经清偿的说明的，显然应当认定债权人直接造成了自身的财产损失，对债权进行了处分。但是，前文已经指出，在诈骗有体财物的场合，并不要求被害人将对财物的所有权转移给行为人，只要被害人处分了对财物的占有即可认定其财产的减损。与此相应，认定对无体财产性利益的诈骗也并不以被害人在民事法律意义上处分了相应的财产性利益为必要前提，相反，只要被害人的作为、容忍或不作为直接导致自己丧失了对相应财产性利益在事实上或法律上的支配地位，就应当肯定其进行了财产处分并由此遭受了财产减损。例如（逃单案），行为人在餐厅大量消费后才起意逃单，于是谎称自己出门送朋友，回头再结账，餐厅老板信以为真，允许行为人离开餐厅，行为人随即逃跑。这里餐厅老板并未免除行为人的债务，即并未在民事法律意义上处分自己的债权，但是，其容忍行为人离开餐厅的行为却使得原本处于自己紧密控制之下的债权脱离了自己的支配范围。因为当行为人身处餐厅范围内时，老板尚可以采取例如报警、限制行为人离开（自助行为）等多种合法方式保全权利，而行为人一旦离开了老板的支配领域，老板就极难再实现债权。此时应当认定餐厅老板直接造成了自身财产减损，行为人成立诈骗既遂。

这里需要特别注意的是，财产性利益与有体财物在性质上仍然有所差别：在有体财物的场合，原则上只有通过占有的转移才能造成被害人财产的移转与减损，然而，无体财产性利益的减损却并非总是以占有关系的变化为必要前提。在被害人放弃行使财产性权利时尤其如此。换言之，在有体财物的场合，往往只有当行为人或者其他第三人占有了财物时，才能认定被害人丧失了对财物的支配，从而遭受了财产减损。因此在这些场合下，对财产减损的判断经常要诉诸于占有关系的考察。而在财产性权利的场合，即便行为人并未取得对相应权利事实上或法律上的支配，但是只要被害人放弃行使权利，其就已经遭受了财产损失。因此，在涉及财产性权利时，对财产减损的判断应当着眼于被害人是否行使权利，而不在于行为人或者其他第三人是否获得了对财产性权利的支配。正是从这一点出发，虽然上述逃单案中行为人其实未能取得对财产性权利的支配地位，但却仍然应当肯定受到欺骗未行使权利的被害人直接造成了自身的财产减损。

与此相对，若被害人的作为、容忍或不作为并没有直接造成自身财产性利益的减损，而是由于行为人事后的犯罪行为才导致被害人遭受损失的，不能认为被害人进行了财产处分。例如，行为人欺骗被害人可以为其提供无息贷款，要求被害人在银行柜台设置使用行为人的手机接收银行的短信通知。随后，行为人利用接收到的银行验证码将被害人的银行卡与自己的支付宝绑定，并通过快捷支付将被害人的存款转入自己账户。④参见范跃红、楼桑妮、洪美玲：《自己银行卡被绑在别人支付宝上》，《检察日报》2013年10月16日第8版。本案中应当认定行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。因为当被害人基于认识错误将行为人的手机设置成自己账户的登记手机时，其尚未直接造成自身财产的减损。正是行为人将被害人的银行卡与自己的支付宝进行绑定，才使其获得了对被害人账户财产的控制，并最终得以通过转账造成了被害人的财产损失。因此，不能认为被害人实施了处分行为、自己招致了损害，从而也就不能认为行为人成立诈骗罪。

2.处分意识

（1）处分意识仍属必要

特别有争议的问题是，在涉及无体财产性利益的场合是否同样要求被害人有意识地进行了财产处分。德国学者往往在这种场合下主张处分意识不要说，即便坚持认为此时仍然应当要求被害人具有处分意识的见解一般也会特别地缓和对处分意识的要求。其中的主要原因当然是，在德国刑法中，盗窃罪只能针对有体物成立，因此，当行为人侵犯被害人的无体财产性利益时，并不存在区分盗窃罪与诈骗罪的需要，故而也就没有必要对处分行为进行严格的限定。然而，如前所述，由于我国刑法中的盗窃罪也可以以无体财产性利益为对象，并不能因此否定处分行为的必要性。此外，也有一些德国学者从无体财产性利益（尤其是请求权等财产性权利）的特殊性质出发论述处分意识不要说。

例如，Otto认为，相比有体财物而言，在涉及财产性权利时行为人与被害人之间的经济利益关系和财产损失的发生机制都有所不同。在有体财物的场合，一开始是由被害人占有财物，如果被害人自己不实施行为的话，财物的经济价值就停留在被害人所支配的领域内。此时即便被害人认识到行为人破除了自己对财物的占有，也不能说是被害人自己招致了损失。只有当被害人自愿地认可了占有的转移，并且因此放弃了支配财物的可能，才能认为其进行了财产处分。相反，在请求权等财产性权利的场合，经济上的利益并不是由债权人，而是由债务人掌握：如果债权人不要求债务人偿还债务，就是由债务人享受经济利益；如果权利人不要求债务人交付或者归还财物，就是由债务人享受对财物的占有。换言之，此时只要被害人不行使自己的权利就已经遭受财产损失，即便其只是无意识地放弃了行使权利也同样如此。因此，在财产性权利的场合，并不需要被害人具有处分意识。⑤参见前注⑧，Otto文，第70页以下。此外，Joecks也从诈骗罪旨在保护经济交换秩序的立场出发，主张针对财产性权利的处分意思不是构成诈骗罪的必要条件。其认为，如果说在有体财物的场合，只有当行为人有意识地使用财物去换取其他经济价值才算是进行了经济交换的话，在涉及财产性权利时就并非如此。因为财产性权利的价值原本就在于促使他人提供劳务或给付财物的可预期性，其本身就蕴含着交换的要素在内。当受到欺骗的权利人不主张自己的权利时，其就是放弃了对财产性权利的利用，也即没有利用财产性权利换取相应的财物进入自己的财产范围。这种不作为也是一种消极的经济交换，即便被害人对之没有认识也不改变其经济交换的本质，行为人同样是在经济交换中损害了被害人的利益，应当构成诈骗罪。⑥参见前注①，Joecks书，第110页。Günter Merkel强调，针对财产性权利的诈骗不要求被害人具有处分意识，因为人们原本就可以无意识地获取或者丧失财产性权利。⑦

在笔者看来，这些处分意思不要说的论述思路都难以令人信服。Otto虽然正确认识到了一些财产性权利（尤其是返还请求权）与有体财物的差别，但是却并不能由此引申出处分意思不要说的结论。如果认为在涉及有体财物的场合，肯定处分意识必要性的决定性原因在于只有当被害人将相应财物转移给行为人时才会出现财产损失，那么在很多涉及财产性利益的场合也应当得出处分意思必要说的结论。因为在大多数场合下，也只有当被害人将财产性利益处分给行为人时，才会因此遭受财产损失。例如，被害人通过网络投资理财平台向A公司投资100万，预期一年后A公司将返还本金以及8%的利息。在被害人持有债权将近一年之后，行为人谎称A公司业绩下滑无力支付8%的利息，从而使得被害人按照5%的收益率提前将债权转让给自己。在本案中，也正是因为被害人将对A公司的债权转让给行为人，才导致了其自身财产的损失，这和有体财物的场合没有区别。因此，按照Otto的论述逻辑，此时虽然涉及的只是财产性利益（债权），但却同样应当肯定处分意识的必要性。由此可见，Otto的论述并不能涵括诈骗无体财产性利益的各种情形，故而存在缺陷。

Joecks的论述则认定财产性权利与其所对应的财物之间存在着交换关系，这也不无疑问。实际上，当权利人行使返还请求权要求义务人返还原物时，其并非是用返还请求权与原物进行经济“交换”，而是对财产性权利本身的“实现”。换言之，返还请求权与应当返还的财物原本就是一体两面的对应关系，当权利人行使返还请求权使得相应财物回归自己的财产领域时，返还请求权即归于消灭，整个过程中并不存在以返还请求权为对价进行交换的事实。此时权利人更像是在维护自己的财产、保全自己的财物而并非是将自己的财产投入经济交换之中。Merkel的见解也并不妥当。人们确实可以无意识地获得财产性权利，也可以无意识地丧失财产性权利。例如，请求权完全可能由于时效而消灭，尽管权利人对此并无认识。但是，人们却也同样可以无意识地获取或丧失有体财物。无意识地丧失财物的情形毋庸多言，绝大多数盗窃案件都可以成为例证。无意识地获取财物的情形也完全是可以想见的。不仅民法上权利人可以无意识地获取财物（例如通过继承），刑法中无意识地取得财物的情形也很常见。例如，当清晨快递员将包裹放在收件人门口时，即便收件人尚未起床，甚至其事前根本没有预料到会有包裹寄来，也应当肯定收件人占有了包裹。既然如此，也就无法从是否能够无意识地获取或丧失财产权利的角度来论证诈骗财产性利益时处分意识的不要性。

综上所述，并没有特别的理由认为在针对无体财产性利益进行诈骗时不需要被害人具有处分意识。事实上，与诈骗有体财物一样，在侵犯无体财产性利益的场合也同样只有当被害人有意识地对财产性利益进行了处分时，才能体现出处分行为自我损害的特性，从而肯定行为人构成诈骗罪。

（2）处分意识的内容

在涉及无体财产性利益的场合，认定处分意识也应当坚持与上述针对有体财物时同样的原则。即只有当被害人认识到了财产移转的外在事实，并且认识到了这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质，才能认为其有意识地处分了财产性利益。相反，如果被害人欠缺这种认识，就难以认定行为人构成诈骗罪。据此，在德国学者们所讨论的一系列骗取被害人签名，从而导致被害人负担债务或者放弃债权的案件中，均不能肯定诈骗罪的成立。例如，行为人是洗衣机厂家的推销员，其向被害人谎称为了向厂家证明自己已经上门向客户展示了商品，需要被害人在相关证明文件上签字。被害人同意后，行为人却将洗衣机的订购合同交给被害人。被害人以为拿到的是证明行为人已经上门服务的文件，便在上面签名。⑧Vgl.BGHSt 22,88.在该案中，被害人虽然通过在订购合同上签字使自己负担了向洗衣机厂家支付货款的义务，但是其却误以为自己所签署的只是证明文件，因此未能认识到自己签字行为的财产意义。既然如此，就不能认定被害人有意识地进行了财产处分。类似地，行为人以各种理由欺骗被害人在ATM机或客户端输入由多位数字组成的所谓“验证码”，实际上却是导致被害人将相应数额的财产（存款）汇入了行为人或者其他第三人账户的，⑨参见李轩甫、谈星余、冯敬：《网购款误转他人账户，户主有返还义务吗？》，《检察日报》2013年6月22日第3版。也不能认定行为人成立诈骗罪。因为此时被害人根本没有认识到自己输入相应数字就会导致自己财产减损的事实，不能认为其是通过处分行为造成了自身的财产减损。这里应当认定行为人构成以间接正犯方式实施的盗窃罪。

然而，与在有体财物的场合不要求被害人认识到所处分财物的价值一样，在涉及无体财产性权利时，尤其是在被害人因受到欺骗而未行使权利的案件中，认定处分意识也不需要被害人之前对自己财产性权利的价值存在着明确的认知。即便只是认为自己可能享有相应财产性权利的被害人，由于受到行为人的欺骗放弃行使权利的，也应当肯定其有意识地进行了财产处分。例如在超市案中，收银员询问行为人是否还有需要结算的商品，在得到行为人否定回答之后，收银员信以为真，从而放弃了要求行为人交还所藏匿商品的请求权。这里收银员虽然并不清楚行为人藏匿了什么商品，从而并不明确地知道返还请求权的具体价值，但是，其仍然能够认识到行为人可能携带有尚未结算的商品，能够概括地认识到自己相对于行为人享有返还请求权的事实。当其受到欺骗，以为行为人没有携带其他商品时，其便误认为自己不具有相应的权利，此时其又概括地放弃了返还请求权且因此使自己或超市遭受了财产损失。由此可见，这里收银员对于请求权的存在与放弃都存有认识，并且也认识到了这种请求权与自己或者超市财产的关联性，故应当认定其具有处分意识。

德国学者Miehe对此持不同见解。在他看来，上述场合中受骗人在放弃行使财产性权利之前就已经误以为自己并不享有相应权利，因此，当其不要求行为人履行义务时，也无从认识到自己实际上是放弃了客观上存在的财产性权利。这里的情形与前文论及的钱包案和钢琴案类似，故应当认定受骗人对所放弃的财产性权利不具有处分意识。⑩参见前注⑨，Miehe书，第86页以下。笔者认为，这种论述貌似有理，实则不然。仔细考察就会发现，这种类比忽视了财产性权利与有体财物的不同性质。在钱包案等案件中所涉及的首要是对被害人有体财物的侵犯，当受骗人误认了对财物的占有关系时，财物客观上仍然处在被害人或其他权利人的支配和占有之下，此时并无财产损失。只有在受骗人基于错误认识将财物交付给行为人或者容忍行为人取走财物时，才出现了财产减损，而恰恰在这个时间点，受骗人并未认识到自己行为的财产意义，从而应当认定其不具有处分意识。但是，在上述超市案中，所涉及的却是被害人的无体财产性权利，当受骗人误以为自己不享有相应权利时，就应当认为其已经做出了财产处分、造成了财产减损。而在这个时间点，受骗人恰恰是有意识地接受了自己不享有财产性权利的“事实”并且有意识地放弃了（进一步的）权利请求。由此可见，两种场合下发生财产减损的时间点并不相同，受骗人在直接造成财产减损的时间点的主观认识也有所不同。因此，通过类比钱包案等案件来论证超市案中受骗人并无处分意识，实属不当。

五、指导案例27号评析

在确立了区分盗窃罪与诈骗罪的基本原则之后，就可以以此为出发点对最高人民法院第27号指导案例进行分析。

（一）行为对象的确定

在第27号指导性案例中，裁判理由多次使用了例如“窃取他人网上银行账户内巨额钱款”、“骗取他人数额较大的货款”等表述，给人的印象是法院将被害人存在银行的现金视为了行为人的行为对象。若果真如此，这种认定就值得商榷。这里需要明确的是，对银行存款究竟是由银行还是储户占有的问题。我国部分学者认为，银行存款的占有属于存款的名义人，当存款人将现金存入银行之后，仍然由其占有着相应的现金。因为只要储户愿意，其随时都可以在银行柜台或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱。在这个意义上来说，储户对于其帐户内的金钱具有实质上的支配和控制。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已。所以，尽管形式上看来是银行在占有存款，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其存款具有支配和控制权。①参见黎宏：《论存款的占有》，《人民检察》2008年第15期。

本文对此持不同见解。当储户将现金存入银行之后，应当认为是银行而非储户占有着存款，此时储户所能控制和支配的，并不是银行的存款，而是其对银行所享有的支付与账户对应数额现金的债权。例如，储户往银行存入100张百元纸币，同时便获得了要求银行支付一万元现钞的债权。无论从法律还是从事实的角度看来，这笔债权都处于储户的支配和控制之下，但是对于存入银行的100张百元纸币，储户却已经将其占有转移给了银行。从对财物的事实性支配来看，当这100张纸币进入银行支配范围之后，储户就已经完全丧失了对其的控制。银行随后会将这些纸币运往何处、用作何种用途、支付给其他的哪些客户，这都超出了储户自己所能掌控的范围。从储户的主观意愿来看，其也没有继续占有这些百元纸币的意思。储户并不关心这些纸币的去向，其所在意的只是能够实现对银行的债权，也即当其日后在银行取款时能够获得一万元的现金即可。储户自己也完全知道届时从银行支取的不可能是之前存入银行的那100张百元纸币，但这对储户而言无关紧要。因此，不论是从占有事实还是从占有意思的角度，都无法肯定储户对银行存款的占有。认定是银行占有着存款，而储户则支配着对银行的债权，才是契合生活事实也符合社会一般观念的立场。从这种立场出发，第27号指导性案例所涉及的案件事实中，被告人所损害的其实并不是被害人在银行的存款本身，而是被害人对银行的债权。被告人自始至终对被害人之前存进银行的现金都未能造成任何影响，其只是造成了被害人对银行所享有的债权的减损。因此，本案所涉及的实际上是侵犯无体财产性利益的情形。

（二）犯罪行为的定性

该案判决得出了被告人在前一部分案件事实（即基本案情中的盗窃事实）中构成盗窃罪，在后一部分案件事实（即基本案情中的诈骗事实）中构成诈骗罪的结论。笔者赞同这一判决结果，但并不完全认可法院的论述。

1.前一部分案件事实

根据前文所述，即便是在侵犯无体财产性利益的场合，也要坚持从处分行为的角度去区分盗窃罪与诈骗罪。其中最重要的三个要素是财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。在前一部分案件事实中，被害人受到欺骗，意欲处分自己价值1元的财产，但却在被告人事前植入的计算机程序的影响下向其转移了305000元债权。此时被告人是成立盗窃罪还是诈骗罪，也同样取决于被害人是否自愿进行了财产处分。

应当首先考察，被害人的财产损失是否由其自身行为所直接造成。该案的案件事实和裁判理由中都没有说明被告人所植入的计算机程序的运行方式，这对案件定性造成了一定的困扰。从快捷支付平台的运行机制来看，用户进行支付时并不是直接在自己所关联的银行账户中进行转账操作，而只是向快捷支付平台提供了从自己银行账户中扣款或转账的请求与授权，快捷支付平台随后才会依据这种授权从用户的银行账户中进行转账。虽然在网络信息环境中，从用户授权到支付平台从银行账户扣款的流程进展非常快速，但是客观上，仍然存在着明显的不同阶段。据此，该案中的情形应该是，被害人点击1元的链接，从而激活被告人植入的计算机程序向快捷支付平台提交支付305000元的请求与授权，支付平台随即向银行系统发起支付请求并进而在银行系统的协助下从被害人的建行账户中将相应数额的债权转移到被告人账户。那么从这种事实出发，是否应当认为是被害人自己直接造成了财产损失呢？笔者倾向于对此给予肯定回答。虽然正是被告人所植入的计算机程序的介入才最终造成了被害人的财产损失，但是，只要被害人点击链接将支付请求发送到了支付平台，支付平台就将自动向银行系统发起支付请求并进而在银行系统的协助下完成支付。这一系列流程都是通过网络系统自动完成，无须被告人或者其他第三人再介入其中。因此，肯定这里财产损失的直接性才是妥当的立场。相反，如果认为只要介入了计算机程序的影响就应当否定被害人自己直接造成了损失则并不合适。因为即便被害人是通过网络银行、ATM机或其他服务终端直接在银行系统中进行转账或支付操作，其也只是利用了银行系统的信息网络和计算机程序处分财产。若此时也否定被害人直接造成了财产减损，就意味着我国司法实务中的各种欺骗被害人通过网络或客户端支付或转账的案件都只能构成盗窃罪。这显然会过于扩张盗窃罪的成立范围。

当然，肯定财产减损的直接性并不意味着就应当认为被害人进行了财产处分。如前文所述，处分行为还必须以处分意识为前提。在前一部分案件事实中，被害人虽然陷入了认识错误并因此意欲处分价值1元的财产，但是，其对于剩余的304999元债权却并未进行诈骗罪意义上的财产处分。因为其并没有认识到这304999元债权发生移转的外观事实，对于这种财产移转欠缺相应的处分意识。从前文有关快捷支付平台运行机制的论述中可以得知，正是由于被告人所植入计算机程序违背被害人的意志向快捷支付平台发送了支付305000元的支付请求，才造成了被害人的财产损失。被害人虽然能够认识到价值1元的财产的转移，但其对于计算机程序发送的支付305000元的请求却毫不知情，也就无从认识到其他304999元财产从其支配之下移转到被告人账户的过程。因此，应当认为被害人对于这304999元债权没有处分意识，被告人对其构成盗窃罪。②对于骗取另外的1元债权而言，被告人的行为符合了诈骗行为的构成，但是由于数额显著轻微，不能构成诈骗罪。既然被害人无法认识到304999元债权转移的外观事实，自然也不可能对这种财产移转加以认可。在这个意义上，法院判决认定被害人对财产转移“既不知情，也非自愿”是正确的。

2.后一部分案件事实

后一部分案件事实中，被害人意欲将自己相对银行所享有的债权转移到支付宝公司为担保交易设立的公用账户，但却在被告人所植入程序代码的影响下汇入了被告人的私人账户。和前一部分案件事实一样，这里同样可以肯定被害人财产减损的直接性。问题是，此时能否认定被害人有意识地自愿处分了财产？

根据前文所确定的标准，处分意识意味着被害人必须认识到了财产移转的外在事实并且认识到了这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。如果从这两点来判断的话，应该肯定在后一部分案件事实中被害人具有处分意识。根据支付宝公司的交易规则，当买方将自己的财产转入该公司为担保交易而设立的公用账户时，相应财产即处于支付宝公司的支配和管理之下。买方不能单独将财产撤回自己的账户，卖方也无法单方面提取相应财产。只有当买方和卖方就财产的流向达成一致，即要么买方确认收货同意将相应财产转移给卖方，要么卖方同意退款或取消交易将财产退回给买方时，支付宝公司才会按照买卖双方的共同意愿对自己控制下的财产进行相应操作。因此，当被害人点击虚假的购物链接付款时，其实际上也认识到自己是将一部分自己支配之下的债权转移给他人控制和管理，其不仅认识到了财产流转的外观事实，而且认识到了是将自己的财产交由他人控制，也即认识到了财产移转与自己财产的相关性。此外，在淘宝购物的过程中，只有当买家将与货款等额的债权转移到了支付宝公用账户之后，卖家才会发货。因此，被害人要购买被告人谎称出售的商品，就必然会认可将自己部分财产交由他人控制这一财产移转的事实。在这个意义上，被害人也完全是在知道自己可以选择是否购买、是否支付的情况下进行了财产处分，应当认为其自愿地实施了处分行为。

诚然，在后一部分案件事实中，被害人误认了自己进行财产处分的相对方，即其原本意图将财产转移至支付宝公司的公用账户，但实际上所转入的却是被告人的账户。然而，这种对处分行为相对方的认识错误却不足以排除被害人的处分意识以及财产处分的自愿性。事实上，就财产处分的相对方进行欺骗，恰恰也是行为人实施诈骗的常用手段。例如，行为人知道被害人要将值钱的快件发往外地，于是便扮成快递公司的员工上门取件，被害人遂将快递交给行为人。这里被害人原本只有向快递公司转移占有的意思，却由于行为人的欺骗将快件交付给了行为人，但是显然难以据此否定被害人的处分意思与意愿并进而认定行为人构成盗窃罪。这种情形是诈骗罪的典型案例。基于这种考虑，认定本案的被害人在后一部分案件事实中通过有意识的、自愿的财产处分直接造成了自身财产损失才是妥当的立场，法院也正确地认定被告人构成诈骗罪。

3.法院论述的缺陷

尽管法院在本案的判决中得出了正确的结论，但是其中的部分论述却难以令人满意。例如，裁判理由中指出：“如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，……就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，……盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。”这里似乎是在强调以何种行为“起决定性作用”作为判断标准之一。然而，首先，这种判断标准在司法实务中无法操作，因为个案中究竟是盗窃还是诈骗手段在起“决定性作用”，并没有明确的界定标准，结果必然是导致不同法官自行裁量，造成审判结果的不确定性。其次，从逻辑上来看，这段论述是典型的循环论证。行为人究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，当然要看其行为是符合了盗窃罪的构成要件还是诈骗罪的构成要件。换言之，行为人的行为究竟是应该被评价为盗窃行为还是诈骗行为，恰恰是这里需要讨论的问题，而不能仅以在案件中起主要作用的是“盗窃行为”或“诈骗行为”就认定行为人构成盗窃罪或诈骗罪。再次，如前文所述，盗窃罪与诈骗罪是相互排斥的关系。行为人对于同一被害人的同一财产的侵犯要么被评价为盗窃行为，要么被评价为诈骗行为。因此，并不存在“决定性手段是盗窃行为，诈骗行为只是起辅助作用”或者相反的情形。法院判决理由并没有在规范的意义上理解盗窃行为与诈骗行为，而是根据日常生活用语的涵义使用这些术语，这对于法院的判决说理而言并不妥当。最后，在学界经过多年讨论普遍开始放弃盗窃行为的“秘密性”要件时，法院的论述却还在强调盗窃行为必须是“秘密”窃取，这也令人颇感遗憾。

本案裁判要点认为：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”这种归纳虽然有一定的合理性，但是其表述也存在着循环论证的嫌疑。此外，这种判决主旨的归纳过于形式化，只是着眼于行为人的外观手段却忽略了很多影响案件判断的关键细节事实，从而有一定的误导性。实际上，从上文的分析也可以看出，行为人利用信息网络侵犯被害人财产时究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，与行为人是否借助计算机程序、是否虚构可供交易的商品或服务没有必然联系。本案前一部分案件事实中，被告人实际上也是虚构了可供交易的服务（花1元查看付款记录），但却应当认定其构成盗窃罪；而在后一部分案件事实中，被告人实际上也借助预设的计算机程序使被害人的财产汇入了自己的账户，但却应当认定其构成诈骗罪。因此，只有坚持从是否存在处分行为的角度，也即结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性去区分盗窃罪与诈骗罪，才能在个案中逻辑地得出合适的结论。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）04-0028-21

王钢，清华大学法学院讲师，法学博士。