德国竞争法中私人诉讼制度的改革及其启示*

万宗瓒

（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）

德国竞争法中私人诉讼制度的改革及其启示*

万宗瓒

（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）

长期以来，欧洲竞争法的实施主要依靠其成员国和欧盟两方面的力量共同完成。实践中，欧盟成员国各自民事诉讼程序的差异，尤其是针对反竞争行为而提起的损害赔偿诉讼程序的差异，已经不同程度地影响到欧盟竞争法的有效实施。2005年修订的德国《反限制竞争法》主要寻求与欧盟竞争法的协调和衔接，通过扩张原告主体的范围、有限适用集体诉讼、减轻原告的举证责任、限制传递抗辩等程序制度的改革，强调对本国和欧盟竞争法在民事诉讼程序中的平等适用，以便私人更好地确保欧盟竞争法的有效实施。在我国，反垄断私人诉讼一直不甚发达，需要合理借鉴德国竞争法私人诉讼制度的改革成果，探求更为优化、全面的反垄断法实施机制。

反限制竞争法；私人实施；民事诉讼；德国法；欧盟法

德国属于欧盟成员国，在竞争法方面与欧盟既有相似之点也有自己的独特之处。同样，德国竞争法的实施有公共与私人之分。其中，公共实施是指联邦和各州卡特尔局以公共利益代表者的身份通过行政执法来实施竞争法；私人实施是指那些自身利益受到反竞争行为侵害的自然人或法人通过向法院提起民事诉讼来实施竞争法。①在德国的法律语境中，反垄断法指的是《反限制竞争法》，反竞争行为指的是有违《反限制竞争法》的垄断违法行为，私人实施主要是指由私人提起的民事诉讼。私人诉讼原先在德国竞争法实施制度中并不发达，但随着德国《反限制竞争法》新一轮的修订，私人诉讼制度开始发生了重大变革，不仅消除了原有立法中的障碍，而且通过对德国和欧盟的竞争法在民事诉讼程序中的平等适用，使德国成为欧盟成员国中率先全面规定竞争法私人诉讼制度的国家，继而促进了私人对欧盟竞争法的有效实施。

一、私人诉讼在德国竞争法中的地位

在竞争法领域，德国早在1957年就颁布了《反限制竞争法》，该法规定私人当事人可以通过损害赔偿诉讼或禁令诉讼来寻求反竞争行为的司法救济。2005年，德国经济部针对《反限制竞争法》提出了修正草案，该草案主张对联邦卡特尔局滥用公共执法权的行为予以限制，并且主张私人能够获得部分执法权。此举意在与欧盟的反垄断实践协调一致。该草案还对涉及能源和食品行业的竞争行为作出专门规定。

（一）竞争法私人实施的立法

事实上，自德国《反限制竞争法》颁布以来，私人实施一直未能扮演重要的角色。站在公共利益的立场，竞争法的私人实施并不比公共实施显得优越，其原因在于寻求个人目标的私人主体能够控制诉讼程序；最为重要的就是私人当事人可以随意地终止民事诉讼，如和解或撤诉等。在这样的情形下，虽然纠纷被终止，但遗留的法律问题并没有得到解决，此种结果往往会给公共利益带来负面影响。在过去的几年中，当联邦法院有机会对涉及公共利益的案件进行释法时，相当部分的案件会通过赔偿予以庭外和解。②J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33 para.9 cites the cases BGH KZR 26/01.当然，私人实施也有其积极的意义，在联邦卡特尔局看来，私人实施能够弥补公共实施的不足，发挥替补执法的功能，还可以为竞争主管机关在处理反竞争疑难案件时提供有价值的思路和方案。私人损害赔偿诉讼与竞争主管机关的行政执法措施相配合，可以提高竞争法的威慑效果和加强竞争文化的建设。

德国《反限制竞争法》规定，私人主体实施竞争法有三种方式：一是禁令请求权；二是反竞争协议无效请求权；三是损害赔偿请求权。司法实践中，前两种方式被称为“防御性实施”，最后一种方式被称为“攻击性实施”。本文中所谓的私人实施主要是指涉及民事损害赔偿的诉讼，并不包括禁令诉讼和反竞争协议无效诉讼。这是因为防御性实施只能要求违法者停止反竞争行为，阻止侵害继续发生，但损害事实已经存在，而攻击性实施不仅可以赔偿受害者损失，还能对违法者起到威慑作用。

（二）竞争法私人实施的司法实践

每年，德国联邦卡特尔局都会公布根据《反限制竞争法》第90条提起的数百个涉及竞争法规则的民事诉讼案件。数据显示，仅2004年，德国就发生了240起违反竞争法的私人诉讼案件。在大多数情况下，这些对反竞争行为的指控旨在阻止合约性协议的执行，但是有68起案件需要原告提供被告违反竞争法的相关证据，这其中有38起案件涉及损害赔偿的请求。有12起被诉违法的案件是依据欧盟竞争法判决的。在这些案件中，原告胜诉的只有3起。在集体诉讼方面，2003年德国发生第一起针对核心卡特尔行为的损害赔偿诉讼案件，但迄今为止，胜诉的只有1起。总体而言，绝大多数的纠纷涉及纵向协议、滥用行为以及垄断企业针对独立公司的歧视性案件。③Uif Boge and Konrad Ost,Up and Running,or is it?Private enforcement–the Situation in Germany and Policy Perspectives, E.C.L.R.2006,27(4),p.197.从统计数据来看，德国竞争法的私人实施有如下几个特点。第一，绝大部分案件属于防御性私人实施。这种私人实施在很多国家是不被纳入统计范围的，如果将此排除，德国的私人实施在2004年只有68起，与美国相比差距明显。在美国，仅2004年，联邦反托拉斯案件就超过900起，这还不包括间接购买者在州提起的大量反托拉斯诉讼。第二，胜诉率不高。在涉及欧盟层面的12起判决案件中，只有3起胜诉，胜诉比率偏低，这会打击私人实施者的积极性。第三，损害赔偿诉讼太少。损害赔偿是私人实施最重要的方式，在68起案件中，涉及损害赔偿请求的只有38起。④万宗瓒：《论美国反垄断私人诉讼制度的变革与发展》，《东南学术》2014年第3期。由此可见，当时德国的私人实施是不发达的。

这样，即便德国《反限制竞争法》规定了私人实施制度，立法者对私人实施的期望值也很高，但实际效果却很不理想，其原因主要在于以下两个方面。第一，德国缺少竞争法私人诉讼的文化。德国人没有好讼的传统，面对很多纠纷还是愿意息事宁人，不愿意把矛盾和冲突公开化，这点与我国的诉讼文化极为相似。并且德国民众认为，私人诉讼也不符合企业参与市场竞争的基本理念。第二，德国竞争法私人实施的法律规定没有确定性。有关私人实施的立法规定非常不完善，缺乏可行性，而且在司法实践中法院往往会对法律文本作限制性解释。这进一步阻碍了私人实施的开展。

二、2005年之前的德国竞争法私人诉讼

德国《反限制竞争法》在2005年修订以前，私人主体对欧盟和德国竞争法规则实施的重要性相对不大，其主要原因体现在诸多方面。

就实体法而言，如果当事人涉及合同执行的纠纷，被告极易对原告指控反竞争行为的部分提出抗辩。因为任何违反《欧盟条约》第81条和第82条的行为都可以依照德国《民法典》第134条、第138条和第242条而使各自的合同条款归于无效。相比之下，规定私人损害赔偿请求权的实体法规则主要是德国《反限制竞争法》第33条和德国《民法典》第823条第2款。实践中，法院往往会对上述条款进行限制性的解释，并且不鼓励潜在的原告提出诉讼主张。从修订前的立法文本来看，德国《反限制竞争法》第33条规定，任何人违反本法或卡特尔当局的决定，如果该法或决定是以保护他人利益为目的，应该停止针对他人的行为；如果违法当事人故意或过失从事了上述行为，他应该赔偿因该违法行为所产生的损失。德国《民法典》第823条第2款也作出了类似规定，即任何因故意或者过失违反以保护他人为目的的法律者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。由此可知，无论是《反限制竞争法》还是《民法典》都对私人实施规定了一个非常重要的先决条件——保护性标准，即违法当事人所违反的规定或决定“是以保护他人为目的”的。然而，哪些规定或决定的目的是保护他人的利益，法律并没有明确规定，而是留待实践中由法院来推定和解释。

大量的判例表明，只有在原告成功证明自己是反竞争行为特别指向的对象时，法院才会判决支持私人的损害赔偿请求。德国联邦最高法院认为，衡量一项规定有无保护功能，应依据每个案件的具体情况来判断。易言之，如果一项规定或决定的目的在于保护一般的公共利益而没有直接指向个别利益，那么该规定不能作为私人实施的法律依据。事实上，只有极少数的《反限制竞争法》上的规定被认为符合保护性标准，包括第25条禁止联合抵制、禁止强迫其他企业参与限制竞争的行为；第26条禁止歧视的规定。《反限制竞争法》第1条非常重要，即禁止横向限制竞争，但该条规定不具有保护性目的，在实践中法院按照主体的差异作出不同的解释。对于实施违法行为的竞争者而言，应该受到该条的保护，以避免它们被违法行为挤出市场；对于参与横向限制竞争的卡特尔成员的直接购买者而言，是否也属于保护的对象目前尚不清楚。德国大多数法院认为，以高价购买商品或接受服务的直接购买者是没有权利要求参与限制竞争的卡特尔成员赔偿其损失的。因此，上述规定不能作为私人实施的法律依据。如果卡特尔当局的决定仅仅是基于公共利益的事由而作出的，那么该决定就不具有保护性目的，私人当事人也不能对违反这些决定的人提起民事诉讼。⑤Christian Miege.Modernisation and Enforcement Pluralism-The Role of Private Enforcement of Competition Law in the EU and the German Attempts in the 7th Amendment of the GWB.Workshop“Remedies and Sanctions in Competition Policy”, 2005,Amsterdam Center for Law&Economics(ACLE)University van Amsterdam,p.20.

毋庸讳言，保护性标准的适用将带来不可思议的后果，即很多卡特尔案件成功提起损害赔偿请求的可能性比以前更加渺茫。而且，让许多学者感到颇为沮丧的是，对于直接购买者将他们承担的损失转嫁给消费者的抗辩已为部分法院所接受。此外，民事诉讼受到诸多限制的其他原因还包括诉讼成本过高所带来的风险，以及在违反竞争法的案件中难以证明损害赔偿主张的先决条件。

三、2005年之后的德国竞争法私人诉讼

以促进和加强竞争法的私人实施为目的，德国议会着手对德国《反限制竞争法》进行了一系列的改革，即所谓的“《反限制竞争法》第7次修订”；修订后的《反限制竞争法》于2005年7月1日正式生效。具体而言，针对目前违反欧盟竞争法而依据德国《反限制竞争法》第33条提起的损害赔偿诉讼，新法主要从技术上作出修订。其中，最大的改变是规定提起损害赔偿诉讼抑或禁令诉讼时不再要求原告符合保护性标准。相反，修订后的《反限制竞争法》第33条规定，受到反竞争行为影响的任何人都应该享有法律的保护。此处修订的重要性并不局限于措辞上的改变，而是遵循绝大多数判例法的模式，通过立法解释，确定反竞争行为与特别指向的原告之间是否具有关联性。然而，对哪些人属于反竞争行为直接指向对象的争论在修订后仍然存在，尤其是间接购买者能否也应该包括在反竞争行为直接指向的对象在内。⑥Kessler,Private Enforcement﹣Zur deliktsrechtlichen Aktualisierung des deutschen und europaeischen Kartellrechts im Lichte des Verbraucherschutzes,[2006]WRP,1067.同时，修订后的《反限制竞争法》第33条第3款规定，转嫁损失并不能排除直接购买者最初所遭受的损失，法院有权裁定此类损失由违法企业从其转嫁行为中所获得的利益进行赔偿，其唯一的条件是当事人必须对卡特尔成员将过高价格转嫁给他人的事实承担举证责任。

进一步的变化包括在损害赔偿评估中允许法院考虑侵权人的利益。损害赔偿的利息自损害发生之日起开始计算，如果竞争主管机关启动违法行为的调查程序，则损害赔偿的诉讼时效应该中止。⑦J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33(3).此外，欧盟委员会和成员国竞争主管机关的某些裁决对民事法庭具有约束力。迄今只被允许寻求禁令救济的旨在促进商业利益的团体，可以依据《反限制竞争法》第34条第1款通过诉讼获得侵权人的利益，尽管此类诉讼受到联邦政府的财政资助。最后，考虑到经济状况较差的当事人的支付能力，为降低其诉讼风险，特在《反限制竞争法》第89a条引入新的诉讼费用规则。

（一）私人实施者范围的扩大

依据德国《民事诉讼法》的规定，除了一方当事人基于自己所主张的权利而提起诉讼的先决条件之外，对原告的起诉资格并无任何限制。有关的进一步限制均源自实体法的规定。直到《反限制竞争法》2005年修订以前，涉及反竞争行为的私人诉讼都被认为是没有事实根据的，除非原告能够证明他属于违法行为特别指向的保护对象。依据判例法，原告必须证明卡特尔成员蓄意恶化他在市场中的经济地位。因此，有必要扩大起诉的主体范围。修订后的《反限制竞争法》第33条第1款规定，所有受（违法行为）影响的当事人均享有损害赔偿请求权和禁令请求权。

这里受影响的当事人包括受违反竞争法行为损害之竞争者或者其他市场参与者。其结果是原告此后无须证明他是否属于违法行为直接指向的对象。尽管此处的立法解释值得称道，但修订后的《反限制竞争法》并没有对“市场参与者”作出明确的界定。如前所述，就是否允许间接购买者提出损害赔偿诉讼的问题，学术界仍在激烈争论。

在笔者看来，德国法院至今并没有通过判例确认间接受到影响的购买者（尤其是最终消费者）是否享有起诉权。因此，德国法院如何解释“受违法行为影响的其他市场参与者”还有待进一步的观察。不过，依照政府对法案的解释，间接购买者（包括最终消费者）均有权提出损害赔偿诉讼。但是，即便法院允许受影响的其他市场参与者行使诉权，其实效性到底如何还是值得怀疑的。因为，依照目前德国法的规定，间接购买者必须证明直接购买者向他们转嫁了过高的价格，这在实践中操作起来是极为困难的。此外，由于集体诉讼制度的缺失，许多间接购买者在综合考量诉讼成本和诉讼收益后根本无力对违法卡特尔成员提起民事诉讼。因此，如果不进一步完善相关的实施细则，间接购买者的诉权只能是“海市蜃楼”。

（二）团体诉讼的有限适用

尽管德国《民事诉讼法》的程序规则并未给集团诉讼抑或团体诉讼留有余地，但《反限制竞争法》第33条第2款以及第34a条对竞争纠纷中的代表诉讼作出了专门规定。具有法定资格并且以促进商业或独立行业利益为目的的团体（行业协会）既可以依据《反限制竞争法》第33条第2款寻求禁令救济，也可以起诉要求剥夺违法者的经济利益，并且类似的诉讼有益于联邦财政。同时，为防止当事人滥用团体诉讼制度，此种团体必须符合一系列的条件（法院称之为“诉讼主体资格”）。其包括：团体的法定资格（权利能力和行为能力）；团体的章程明确规定以促进商业或独立行业利益为目的；团体由众多的企业成员组成，并在同一（相关）市场上指控侵权者，基于这样的目的使市场得以清晰的界定；团体确实能够从资金和人力两方面促进其成员的商业利益，比如观察市场和提起诉讼。依据判例法，这里还包括团体通过全部三审追索价值总额共计3万至5万欧元的法律纠纷。

依据《反限制竞争法》第8条第3款的规定，针对不正当竞争行为提起的团体诉讼在实践中已非常普遍，这使得以促进商业利益为目的的团体所寻求的禁令救济在卡特尔法律中处于一个尴尬的境地。其原因大概有以下两方面，一是竞争主管机关的行政执法活动已在禁止令方面起了作用，二是当事人难以证明反竞争行为的存在。当然，这两方面因素在反不公平竞争法律中是不相冲突的。另外，基于实体法上各种因素的考量，《反限制竞争法》第34a条对违法利益的分配作出了新的规定，不过很多学者认为，就团体提起的团体诉讼而言，该规定不会对其产生任何积极的影响。

联邦政府在《反限制竞争法》2005年修订的草案中规定消费者团体有权提起团体诉讼，并要求获得禁令救济和违法当事人的利益。如此一来，政府声称必须考虑到竞争法通过确保有效的竞争达致保护消费者利益的事实。到了修订案通过时，这种预期的变化基于各种不明原因还是被放弃了。此举遭致很多学者的批评。⑧J.Kessler,Private Enforcement﹣Zur deliktsrechtlichen Aktualisierung des deutschen und europaeischen Kartellrechts im Lichte des Verbraucherschutzes,[2006]WRP,1068.因此，《反限制竞争法》第33条第2款以及第34a条专门规定以促进商业利益为目的的团体可以提起团体诉讼。

依据《反限制竞争法》第8条第3款以及第10条第1款的规定，消费者团体仍有可能要求获得禁令救济和违法当事人的利益。该法旨在防止损害有效竞争的不正当交易行为。此类行为已在《反限制竞争法》第4条予以详细列明，其中，第11项规定，任何人从事的不正当行为，特指违反那些同时也旨在保护市场参与人利益、规范市场行为的法律规定。毫无疑问，该卡特尔条款理所当然地用于规范市场成员利益中的市场行为。所以，依据联邦法院以前的判例，对卡特尔法的违反通常表现为一种不正当的交易行为。这样，消费者团体可以通过反不正当竞争法的迂回策略要求获得禁令救济和违法当事人的利益。反驳的观点则认为，自立法机关反对消费者团体依据修订后的《反限制竞争法》第33条第2款提起团体诉讼以来，允许消费者团体依据《反限制竞争法》第8条第3款以及第10条第1款的规定提起此类诉讼似乎有违当初的立法目的。

（三）私人实施者举证责任的减轻

基于欧盟竞争法提起的私人诉讼在程序上面临着诸多障碍，其中最大的障碍就是需要原告证明违法行为、损害事实之间的因果关系以及损害的具体数额。在信息严重不对称的反竞争案件中，原告将很难承担这样的证明责任。不过，这些担忧通过欧盟委员会和成员国竞争主管机关对违反竞争法规则的企业所作出的裁决得以缓解。所以，借助于竞争主管机关的公共实施提起的后继诉讼具有实际的重要意义。《反限制竞争法》第33条第4款规定：“在审理依据本法或《欧盟条约》第81条和第82条的规定主张损害赔偿的案件时，法院受到卡特尔当局、欧盟委员会及其他欧盟成员国竞争主管机关或法院作出的终局裁决中的事实认定的约束。”此项规定大大减轻了原告的举证责任，从而有利于原告提起后继诉讼。

在《反限制竞争法》2005年修订以前，德国卡特尔局的决定对德国法院并没有约束力。因此，考虑到私人损害赔偿诉讼的提起，《反限制竞争法》也相应作出规定，欧盟委员会以及任何成员国的竞争主管机关在其决定中所认定的违法行为对法院均具有约束力，并且该决定不受当事人上诉的影响。法院判决对卡特尔局决定的确认同样适用于约束力规则。需要强调的是，民事法院只限于在违法行为的事实认定方面受到约束，至于其他事实，包括损害赔偿的额度和因果关系的认定，则需要各个法院自己去权衡和裁量。⑨A.Fuchs,Die 7.GWB-Novelle﹣Grundkonzeption und praktische Konsequenzen,[2005]WRP,1404.

值得注意的是，《反限制竞争法》第33条第4款的规定与欧盟第1/2003号条例第16条第1款的规定并不完全一致，后者对约束力规则的适用范围规定更加宽泛，不限于损害赔偿的案件（此规定同样适用于旨在禁止和制裁单方行为的成员国法律）。欧盟第1/2003号条例仍然对禁令诉讼、竞争法规则的防御性使用，以及上诉情形下的欧盟委员会的决定作出了相关规定。在对该条例第16条第1款进行解释的过程中，一直有学者怀疑：欧盟成员国法院对一方当事人不能提交足够的证据以及证明反竞争行为的主张所作出的判决，是否与欧盟委员会指令企业放弃违法行为的决定相抵触。然而，如果欧盟委员会在事实上认定一方当事人不能证明违法行为的存在，则此种怀疑必然违背欧盟第1/2003号条例第16条第1款的立法精神。因此，就德国法院而言，欧盟委员会的决定对所有涉及竞争法的民事诉讼均具有约束力。

此外，原告证明责任的减轻还可以通过证明责任的转移来予以实现，即“表面证据”规则。司法实践中，在原告提出了证明被告违法行为的初步证据之后，证明责任就转移到了被告一方，被告有责任就原告的主张事实进行反驳。同时，德国法院在证明责任的分配上占据主导地位，包括证明责任转移的时间、原告在证明责任达到何种标准或程度时证明责任可以转移，需要根据具体案件具体分析。更有利于原告的是，在核心卡特尔案件中，德国法院倾向于在原告证明责任的减轻上采用举证责任倒置，由被告对反竞争行为的合法性承担举证责任，被告如果未能证明，将承担不利的法律后果。

（四）损害赔偿责任的改进

惩罚性损害赔偿历来都未能得到德国法院的承认，因为民事损害的补偿功能作为一项基本原则已经渗透到德国私法的各个方面，所谓的损害赔偿只能以当事人的实际损失为限，对多倍赔偿一般不予支持。在2005年德国《反限制竞争法》修订以前，竞争法的损害赔偿是参照德国《民法典》第249条的规定来计算的。该条规定，损害赔偿计算的依据是原告遭受损失后的经济状况和没有遭受损失前的经济状况之间的差额。此种计算方式极为复杂，原告需要收集大量的经济和统计数据，来计算假定的市场价格。修订后的《反限制竞争法》简化了损害赔偿的计算方式，该法第33条第3款规定，法院对损害大小的评定依据《民事诉讼法》第287条的规定，应特别考虑（违法）企业从其违法行为中所获收益的比例，从而确定具体的赔偿金额。该规定大大简化了计算方式，有利于促进损害赔偿诉讼的实施。⑩G.Berrisch and M.Burianski,Kartellrechtliche Schadensersatzansprueche nach der 7.GWB-Novelle,[2005]WuW 886.然而，该规定在适用过程中仍然存在一些问题，例如，原告要举证证明哪些利润是企业因违法行为所得，这同样涉及复杂的经济分析和计算。

为鼓励受违法行为损害的当事人提起民事诉讼，2005年修订后的《反限制竞争法》规定了“判决前利息”制度。该法第33条第3款规定，（违法）企业应支付依据本款规定产生的金钱债务的自损害发生时起的利息。换言之，利息从损害发生之日起计算。该规定对被告具有很强的威慑作用，尤其有助于当事人提起后继诉讼。因为，反垄断案件处理的时间比较长，其间的利息数额通常也较可观，足以起到三倍损害赔偿的效果。至于利息的计算，应参照德国《民法典》第288条和第289条第1款。

（五）传递抗辩的限制

在损害赔偿诉讼中，最具有争议的就是所谓传递抗辩的存在，即被告声称原告已经将他的损失转嫁给了下游的消费者以及终端消费者，因此其实施的反竞争行为并没有使原告遭受任何经济上的损失。德国《反限制竞争法》2005年修订以前，德国法院考虑到当事人的实际情况，对这种传递抗辩理由一般予以支持。

然而，在很多德国学者看来，只有废除传递抗辩才能有效地促进欧盟竞争法的实施。事实上，如果生产商的卡特尔提高了对于批发商收取的价格，批发商通常会吸收一部分超额价格，并将另一部分通过提高批发价格传递给零售商。如果一群批发商准备起诉生产商，生产商能够通过雇佣精于计算的经济学家主张批发商没有受到什么损害来进行抗辩吗？答案是否定的。因为这样会直接导致违法者不用承担任何的法律责任，此举明显有失公平。传递抗辩的存在实际上是允许卡特尔成员保留因反竞争行为所获得的经济收益，这是一种“不正当的利益”，有违竞争法的立法初衷。为此，修订后的《反限制竞争法》第33条第3款规定，如果一个商品或者一项服务以超高价格购得，则不能因该商品或者服务转售而排除损害之存在。具体地说，即使直接购买者将垄断定价的商品转售给他人，仍然不能排除其所遭受的损失。

考察德国《反限制竞争法》的条文可知，法律并没有完全禁止传递抗辩，只是限制了传递抗辩。依照修订后的条文，违法者再也不能以“直接购买者将超额价格传递给了下游市场的消费者而没有遭受损失”作为抗辩的理由。但是，如果被告确实能够证明原告通过传递较高价格给下游消费者而实际上没有承担任何损失，那么被告仍然不用承担赔偿责任。此外，来自不同经销链的消费者和购买者等多方当事人向违法者提起损害赔偿诉讼时，必须确定损害金额以及为每一个诉讼请求分配损害赔偿，这无疑会给法院带来管理上的困难。而分摊至每一原告的超额价格的金额上的不确定性会减小原告起诉的积极性。此种情形下法院该如何判决，是司法实践的难题。

（六）私人诉讼风险的降低

德国《反限制竞争法》此次修订为了鼓励私人向法院提起民事诉讼，有效降低私人实施者的诉讼风险，专门对诉讼费用和诉讼时效作出了新的规定。

对于任何类型的诉讼而言，高昂的诉讼费用都可能是竞争法私人实施的不利因素。德国《民事诉讼法》第91条规定，败诉方原则上承担所有的诉讼费用，包括诉讼内和诉讼外的费用，尤其是律师费。如果是部分胜诉，德国《民事诉讼法》第92条规定，诉讼费用可以按比例分担。为了加强竞争法的私人实施，2005年修订后的《反限制竞争法》在第89a条引入了特殊的诉讼费用规则。该条规定，依据本法第33条、第34a条提出了权利要求的诉讼中，一方当事人通过初步证据证明了如果承担双方的诉讼费用，他的经济地位将受到严重威胁，法院可以根据该方的申请并结合该方的经济状况，责令该方自行承担诉讼费用。法院还可以视该方提供的初步证据的证明力决定是否由该方承担原应由第三方间接承担的诉讼费用。该决定导致受益方仍然要承担律师费。当诉讼费用被强加于该方时，该方应该按比例偿还对方已付的诉讼费和律师费。如果非讼审判费用被强加于对方，受益方的律师可以从对方获得律师费补偿。由此，《反限制竞争法》的第89a条可以视为降低竞争法私人实施中诉讼费用风险的一种可行的方案。

根据德国《民法典》第195条和第199条的规定，针对违反欧盟竞争法规则的行为所主张的损害赔偿其诉讼时效一般为3年，时效自受害人知道或应当知道请求权产生之日起开始计算。以不作为为目的的请求权，时效自发生违法行为之日起开始计算。①J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33 para.123.实践中，《欧盟委员会成员工作手册》认为，诉讼时效对损害赔偿的救济施加了过多限制。为此，2005年修订后的《反限制竞争法》第33条第5款规定，如果卡特尔当局启动一项针对违反本法、《欧盟条约》第81条、第82条规定或卡特尔当局决定的违法行为的调查程序时，则损害赔偿请求权的诉讼时效应当中止。此规定同样适用于当欧盟委员会或者其他欧盟成员国的竞争主管机关对违反《欧盟条约》第81条或第82条的行为展开调查的情况。如此一来，私人实施者就可以及时提起损害赔偿诉讼，避免因为行政执法程序的延误而使当事人错过诉讼时效的情形。

（七）小结

综上所述，德国《反限制竞争法》在2005年修订后已经发生了重大变化，其主要体现在民事诉讼程序部分。比如，所有受（违法行为）影响的当事人均享有损害赔偿请求权和禁令请求权，原告主体的范围得以扩张；有限适用团体诉讼、减轻原告的举证责任、损害赔偿责任的改进、限制传递抗辩等配套制度都便于私人更好地确保欧盟竞争法的有效实施。但即便如此，也不能寄希望于德国竞争法中的私人诉讼会取得像美国反托拉斯私人诉讼一样重要的地位。由于种种原因，德国立法机关在此次修订中没有规定审判前的证据开示程序，没有全面开放团体诉讼制度，也没有采纳三倍损害赔偿规则，这无疑降低了私人诉讼制度的价值。据此，笔者认为，虽然德国竞争法在私人诉讼方面已经作出了有益的尝试，但此种尝试过于保守，如要真正发挥私人诉讼在竞争法实施中的作用，必须进行更为深入的改革和发展。

四、德国竞争法私人诉讼制度对我国的启示

我国《反垄断法》已经实施六年有余。该法在执行机制、民事责任等方面的缺失，致使法律的实效性不尽如人意，亟需在相关的配套法规中得到完善。虽然已经开始制定和颁行相关的配套法律法规，司法上也已经开始审理相关案件，但由于案件数量有限，尚无明确的指导性案例，加之法律实施主体的多元化，反垄断法最后的实施效果如何，仍需存疑。至少从目前反垄断民事诉讼案件的审理状况来看，绝大多数垄断纠纷领域的案件均以和解方式结案，原告胜诉的案例少之又少。

（一）反垄断私人诉讼在我国的实施现状

截至目前，我国反垄断私人诉讼发生的概率并不高（立案率不高、胜诉率不高）。根据最高人民法院的统计，从我国《反垄断法》开始实施的2008年到2010年，全国涉及反垄断私人诉讼的案件共计不超过20例。这其中，法院不予受理的案件占了一部分，受理的案件共计10例，但绝大多数以原告败诉或撤诉告终。②从2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施到2010年6月，根据最高人民法院的统计，法院共受理反垄断诉讼案件11例，其中行政诉讼1例，民事诉讼10例，原告无一胜诉。参见晏耀斌：《两年零胜诉，反垄断法实施遭遇取证难》，《中国经营报》2010年10月30日第3版。为此，笔者特选取近年所发生的一些颇具代表性的私人诉讼案件，来分析我国现阶段反垄断私人诉讼的实际状况（见表1）。

表1 ：我国反垄断私人诉讼案件统计

表1的统计数据反映出我国现阶段的反垄断私人诉讼具有以下特点。

第一，私人诉讼在反垄断法的实施中并未发挥重要作用。

从2008年到2013年间，我国的反垄断私人诉讼案件并不多，值得注意的是，这还主要针对的是法院已经受理的案件，多起未被法院受理的案件，没有在统计之列。据笔者观察，从2008年至今，国内已发生多起涉及企业并购的反垄断案件，并且在国内外都产生了广泛的影响，只是实施主体均为公权机关。比如，2009年3月18日，商务部关于可口可乐并购汇源果汁一案作出审查决定，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源；又如全球最大的矿业巨头必和必拓对力拓收购一案，商务部已对该交易进行反垄断审查，并已作出相应裁定。所以，随着我国市场经济的发展，反垄断案件会日益增多。不可否认的是，行政执法机关依然会继续主导反垄断法的实施，私人主体在未来相当长的时间内不会发挥非常重要的作用。

第二，损害赔偿诉讼多于禁令诉讼。

从表1所列各案原告所主张的诉讼请求来看，均是指控因被告垄断违法行为的侵害而造成了自己经济利益上的损失，要求被告承担损害赔偿责任。所有的诉讼请求均只涉及损害赔偿诉讼，而没有禁令诉讼。相比之下，国外私人原告提起的一般是成本低效益高的禁令诉讼，要求垄断违法者停止侵害行为。我国《民法通则》和《侵权责任法》均在民事责任承担方式中规定了停止侵害，遗憾的是，垄断违法行为并未被上述法律提及，私人当事人唯有直接提起损害赔偿诉讼，加之惩罚性损害赔偿制度的缺失，举证责任的困难，以及损害赔偿诉讼极低的胜诉率，私人当事人最终提起损害赔偿诉讼实属无奈之举。

第三，私人诉讼对象主要是与市场势力有关的违法行为。

从表1所列案件可以看出，某些类型的违法行为更多地成为私人诉讼的对象，这些行为通常与市场势力有关，尤以经营者滥用市场支配地位最为突出，此外还涉及反竞争协议、强制收费、排他性交易等。具体而言，以上垄断行为均涉及银行、保险、通信、网络、能源等行业，其经济影响极为广泛，社会受众极为庞大，对这些垄断行为的审查和判定就极为复杂，与之相关的程序也异常繁琐。比如，在认定企业的市场支配地位时，法院会将市场份额作为评估其支配地位的重要考量因素，同时兼顾其他因素的认定标准。此过程无论是对私人当事人还是对司法机关，都会是一种沉重的负担。

（二）德国与我国的比较分析

德国法和中国法同属大陆法系，就反垄断私人诉讼所涉及的民事诉讼程序而言，毋庸置疑，两国之间存在较大的相似性，可以彼此参照和借鉴。

首先，在法院管辖方面，德国是联邦制国家，其法院系统分为区法院、州法院、州高等法院以及联邦最高法院四级，实行四级三审制度。为此，德国《反限制竞争法》授予州法院对反垄断民事案件行使专属管辖权。同时，为促进卡特尔案件的审理和保证司法适用的统一，德国法允许一个州法院可以同时审理多个辖区的反垄断案件。德国州高等法院设有专门的卡特尔庭，受理当事人对州法院就反垄断民事案件判决的异议而提出的上诉和对州法院就反垄断民事案件作出的裁定而提出的控诉。同样，基于审理方便和保证司法适用统一的目的，州高等法院可以对一个或几个州法院审理的案件行使专属管辖权。德国联邦最高法院也设有卡特尔庭，受理符合其级别管辖的案件。我国最高人民法院《关于审理因垄断民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称：《垄断纠纷司法解释》）第3条规定：“第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”很明显，该规定已经采纳学界在保留部分中级法院管辖权的基础之上进行集中管辖的建议。

其次，在适格原告的认定方面，德国竞争法私人诉讼中的原告资格呈现不断拓宽的态势，即遭受反竞争行为侵害的当事人（包括间接购买者以及最终消费者）均有权提出损害赔偿诉讼和禁令诉讼，同时对特定社会团体（如行业协会、消费者协会）赋予诉讼主体资格，并有限度地开展团体诉讼。我国《垄断纠纷司法解释》第1条规定：“因垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”虽说扩大原告主体的范围势在必行，但这里的“法人或其他组织”的范围，司法解释仍未给出明确的界定。至于关系到大规模消费者维权的代表人诉讼，司法解释尚未涉及。

再次，在诉讼时效方面，德国《民法典》规定私人当事人提起损害赔偿诉讼的时效为3年，时效自受害人知道或应当知道请求权之日起开始计算。此外，德国《反限制竞争法》还规定，如果卡特尔当局针对反竞争行为展开调查程序，则损害赔偿请求权的诉讼时效应当中止。我国《垄断纠纷司法解释》第16条规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间为2年，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。如果反垄断执法机构介入调查，则诉讼时效应当重新计算。”两国在诉讼时效的设计方面都考虑到了当事人起诉的便利性和及时性，避免了因行政执法程序的延误而使当事人错过诉讼时效的情形。

最后，在反垄断执法机关对私人诉讼的援助方面，德国《反限制竞争法》规定，法院受到欧盟委员会和成员国竞争主管机关对反竞争行为事实裁决的约束。据此，私人原告可以直接提起后继诉讼，而无需承担更多的证明责任。我国《垄断纠纷司法解释》第2条规定，原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。显然，我国就垄断纠纷采用的是直接诉讼模式，当私人原告的民事权益受到垄断违法行为的侵害时，可以无需征得反垄断执法机关的同意，通过提起民事诉讼的方式，直接向法院寻求司法救济。此外，私人原告也可以在反垄断执法机关对某种垄断违法行为作出裁决之后，直接借助相关信息提起民事诉讼。此举既能避免反垄断执法机关在实施机制上的各种弊端，又能充分发挥私人当事人的积极性和能动性，保障他们享有充分的诉权。笔者认为，基于对诉权滥用的考量，我国应对直接诉讼模式进行改造，扬长避短，构建公共执法和私人诉讼互为补充的反垄断法实施机制，形成二者之间的良性互动，从而推动反垄断私人诉讼制度的全面发展。

五、余论：我国反垄断私人诉讼制度的展望

利用私人诉讼来补充政府执法无疑于是人类智慧的一大成果。第一，私人诉讼可以获得最接近违法信息的当事方的协助；第二，私人诉讼不会出现因为渎职或贪污而出现的懈怠的公共执法现象；第三，私人诉讼可以在不扩张公共执法机构的情形下增加各种层次的执法；第四，即使在政府所寻求的禁令救济可以防止将来的违法行为的情形下，损害赔偿也可以提供禁令救济所无法达到的威慑和赔偿的效果；第五，私人诉讼可以保证执法体系的完整性，并使人民相信存在着一般适用的执法的法律标准，而非政治对于执法的影响或控制。

尽管有着潜在的益处，但是私人反垄断诉讼也可能产生不正当的后果。对有效率行为的过分威慑可能会像对反竞争行为威慑不够那样对社会造成伤害。同时，私人诉讼可能会产生大量的琐碎案件。虽然私人诉讼减少了扩大公共执行机构的需要，但私人诉讼案件的起诉和辩护也会消耗大量的社会资源。正是因为认识到这些负面的可能性，国外相关反垄断立法已对私人获取救济的能力进行了限制，如对间接购买人的适格性和取得补偿的限制，增加原告关于责任存在的举证负担等。

随着我国市场经济的发展，实体权利类型逐渐增多，对经济权利的侵害行为也会日渐增多，尤其是垄断违法行为，对社会影响广泛，牵涉众多主体的利益。而我国对反垄断私人诉讼制度的理论研究和实务经验积累尚处于起步阶段。《反垄断法》的实体规则关注的是如何判定一个行为是否违法，旨在设计出一套良好的法律，而为了实现反垄断法治，除了要设计出好的实体规则，还要保证这些实体规则得到有效的实施；实践表明，一个设计良好和运作良好的反垄断民事诉讼制度，既能激励原告寻求法律救济，又能激活《反垄断法》的全面实施。国外的经验告诉我们，仅靠公共执法，反垄断法的实施程度有限，吸收私人参与反垄断执法，具有很多公共执法所不具备的好处，如提升对违法行为的打击概率，给予受害者直接的赔偿等。因此，民事诉讼是反垄断法实施体系中非常重要的一个部分。就我国而言，不能把我国《反垄断法》规定的私人反垄断诉讼制度仅仅作为私人维护其经济利益的救济法律制度，而更应在相关法律完善的过程中关注其实施《反垄断法》、促进社会利益的制度功能。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）04-0150-11

万宗瓒，广东海洋大学法学院讲师，中国政法大学博士后流动站研究人员，法学博士。

*本文系广东省哲学社会科学规划项目“民事审判权运行机制改革研究”（GD14XFX12）和广东省高校优秀青年创新人才培养计划资助项目“反垄断私人诉讼制度创新研究”(2012WYM0078)的阶段性研究成果。