自贸区内走私罪的认定与处理

张弛

（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

自贸区内走私罪的认定与处理

张弛

（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

自贸区内的海关监管创新对走私犯罪的形势和认定会带来一定影响。关于自贸区在性质上属于“境内关外”的理解是不严谨的，在认定涉自贸区的走私犯罪案件时应予摒除。走私罪所越之境应当是“关境”而非国境，而“关境”本身是可变的。以连续犯形式实施的走私行为，持续到自贸区相关解禁性政策出台的，不应以犯罪论，但基于关税税率变化等事实原因的除外。通过代购的方式大量购买自贸区所设免税店内免税商品销售牟利的，应以走私普通物品罪论处。

自贸区；走私；境内关外；连续犯

自2013年9月29日中国（上海）自由贸易试验区（以下简称：自贸区）成立以来已一年有余，自贸区所施行一些新颖而特殊的制度与独有的管理模式，将会对刑法所规制的某些犯罪的认定与处理产生一定影响，走私罪便是其中之一。为此，首先需要对自贸区海关监管创新可能给走私犯罪形势带来的影响进行梳理和评估，然后以我国现行走私犯罪的立法规定为依据，立足我国当前海关监管的制度体系，对此类走私案件认定与处理的一般原则和具体标准进行总结，最后对可能发生的若干疑难问题加以探讨，由此对发生在自贸区内的走私犯罪案件如何认定与处理的问题作出系统而科学的回答。

一、自贸区海关监管创新对走私犯罪带来的影响

根据《上海自贸区总体方案》、《上海自贸区条例》等文件的要求，自贸区要按照“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”的原则，在自贸区建立与国际贸易等业务发展需求相适应的监管模式，同时，按照通关便利、安全高效的要求，在自贸区开展海关监管制度创新，促进新型贸易业态发展。截至目前，海关部门在自贸区成立后将近一年的监管实践中形成了两批十四条“可复制、可推广”的创新性海关监管措施。第一批七项制度在2014年5月1日前已推广实施，具体涉及通关便利与功能拓展两个方面的内容：“先进区后报关”、“区内自行运输”、“加工贸易工单式核销”属于通关便利措施；“保税展示交易”、“境内外维修”、“期货保险交割”、“融资租赁”等则属于自贸区功能拓展措施。第二批七项措施均属通关便利措施，包括：“批次进出集中申报”、“简化通关作业附随单证”、“统一备案清单”、“内销选择性征税”、“集中汇总纳税”、“保税物流联网监管”、“智能化卡口验放管理”等，这些便利措施已于2014年6月30日之前推广实施。①参见中华人民共和国海关总署网站“在线访谈”栏目：《海关自贸区创新14条“新”在哪儿？》，http://fangtan.customs.gov. cn/tabid/267/InterviewID/51/Default.aspx，2014年10月10日访问。

上述海关监管创新的措施虽然不会对我国当前走私犯罪的总体形势和法律规范体系造成根本性影响，但多少会对涉自贸区内的走私案件造成一定的波动。笔者认为，至少以下几个环节的海关监管创新会给自贸区内的走私犯罪形势与立法秩序造成影响。

第一，根据“先进区后报关”模式，企业可以先提货入库再办理报关手续，这中间存在着一个14天的时间差。由于当前操作规程尚未成熟，可能存在货物入区后“漏报”、“不报”等违法活动，从而带来一定的走私隐患。②参见冯慈兰：《上海自贸区背景下的走私犯罪探究》，《法制博览》2014年第8期。

第二，根据“自行运输”模式所采取的措施，可以使得区内企业不再像以前那样使用海关监管的车辆进行运输，有利于区内企业通过信息化系统数据的比对，在自贸区内自行运输，从而减少物流成本。③参见前注①，中华人民共和国海关总署网站“在线访谈”栏目文。所谓“自行运输”，是指经过海关注册登记的自贸区内的企业，可以使用经过海关备案的车辆，在自贸区内自行运输货物的作业模式。自行运输的交通工具完全在区内企业的控制下，海关对其监管的放松，势必会带来一定的走私风险，不法企业可能会利用自行运输的便利条件来对货物进行“偷梁换柱”，从事走私或逃税等非法活动。

第三，根据保税展示交易平台的有关规定，区内企业不仅可以在自贸区内，也可以在自贸区外开展保税展示交易活动；货物在出区展示期间发生内销的，企业应当向主管海关提交内销保税展示货物清单、发票、许可证以及其他材料；若需要集中申报，区内企业应当自内销之日起30日内向主管海关集中办理进口征税手续。在区外开展保税展示交易活动、集中申报与内销之日之间存在一定的时间差，都会给通过保税展示交易平台的方式进行走私活动提供其孳生的土壤。

第四，在自贸区内实施的内销选择性征收关税措施，是指区内企业生产、加工并经“二线”销往内地的货物，照章征收进口环节增值税和消费税；但是在关税方面，可以根据企业的申请，对该内销货物按照其对应进口料件或按实际报验状态征收关税。这项政策本身并不存在引发走私罪问题的风险。但是，由于原有的保税区所采取的是内销货物按照货物的实际状态征税，④参见《洋山保税港区管理办法》第20条、《上海浦东机场综合保税区管理办法》第20条。而自贸区内所规定的选择性征税政策的变化，可能导致企业实际应缴关税数额的减少，从而对自贸区内某种行为是否构成走私罪带来疑问。若某企业采用瞒报的方式少缴了一定数额的关税，适用按照原有关税标准，其逃避缴纳关税的数额达到了走私罪的入罪标准，而如果适用选择性征收关税的标准，则该企业已足额缴纳关税（甚至多缴纳了一部分），此时应当如何处理，也涉及对自贸区内走私罪认定问题的探讨与争论。

第五，《上海自贸区总体方案》在《附件》部分解除了对游戏机、游艺机等设备的销售禁令，允许外资企业从事游戏游艺设备的生产和销售，即通过文化主管部门内容审查的游戏游艺设备可面向国内市场销售。这一规定意味着2000年6月20日生效的《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》在自贸区范围内失效，经过文化部门审核的外资企业，向境内销售游戏机、游艺机设备的行为不再被视为走私行为。这一规则的变化对走私罪的认定带来了影响，某种行为原来构成走私，由于新的法规政策出台，导致该行为不再被视为走私，由此带来了包括时间、空间、共犯等一系列需要探讨的理论和实务问题。以电子游戏游艺设备的解禁措施为代表的其他解禁性措施都可能给我国走私罪的犯罪圈的扩缩带来变化，并对走私罪的认定与处理带来一定程度的影响，这些因素都是在研究自贸区内走私犯罪的问题时需要注意的。

面对海关监管创新的诸多措施可能带来的问题与挑战，笔者认为，在认定和处理涉自贸区的走私犯罪案件时，应当坚持以海关特殊监管区的相关法律法规、自贸区本身的基本政策措施以及我国关于走私罪的立法规定作为规范依据，同时，必须考虑自贸区在创新海关监管的过程中所推出的新的制度措施对走私罪的认定可能带来的影响。唯有如此，才能在规范与制度层面上对发生在自贸区范围内的走私案件进行准确把握。

二、自贸区内走私犯罪的一般认定标准

根据罪刑法定原则的要求，对如何认定、处理发生在自贸区的走私犯罪问题的研究，首先应当对走私罪的犯罪构成要件本身进行探讨。其中，最为关键的前提性问题是弄清自贸区在性质上是否属于通常所称的“境内关外”。以此为基础，鉴于学界通常依据行为方式的不同将走私犯罪区分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私等类型，⑤参见陈晖：《走私犯罪论》（第二版），中国海关出版社2012年版，第24页。笔者将对不同类型走私行为的成立标准逐一讨论，由此形成自贸区内走私犯罪的一般认定标准。

（一）对“境内关外”准确内涵的厘清

自从自贸区成立以来，“境内关外”一词往往被反复提及。究其根源，“境内关外”一词应当来源于世界海关组织在《京都公约》中对“自由区”（Free Zone）的定义：“是指缔约方境内（领土内）的一部分，进入该部分的任何货物，就进口关税而言，通常被视为关境之外。”⑥The Revised Kyoto Convention.Specific Annex D,Chapter2 Free zones,http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/conventions/pf_revised_kyoto_conv/～/link.aspx?_id=9415CF3F04D44BB1A62B44853A63AAC1&_z=z，2014年10月10日访问。有观点认为，自贸区作为国内首个符合国际惯例的海关特殊监管区，与传统保税区的主要区别在于：自贸区是处在国境线与海关线之间的“境内关外”，而保税区则是处在海关线以内、国内贸易线以外的“境内关内”区域。⑦参见宗和：《上海自贸区：国内首个符合国际惯例的海关特殊监管区》，《中国对外贸易》2013年第8期。也有学者认为，早在自贸区设立之前，我国的一些其他区域，例如云南姐告边境贸易区，就已经采用了这种“境内关外”的贸易区模式。⑧参见李玫：《论“境内关外边境贸易区”的法律地位——以云南姐告边境贸易区为例》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。

有学者从知识产权边境保护的角度出发，对“境内关外”的提法予以否定和批评，指出关境应当是指一国海关法适用的地域，即海关享有执法权限的空间地域，不能认为自贸区处在海关监管的区域以外，更不可能在自贸区内排除海关法的适用。自贸区是处于海关密切监管下的“境内关内”区域，所谓“境内关外”的提法是明显错误的。⑨参见朱秋沅：《中国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题的四点建议》，《电子知识产权》2014年第2期。

对于自贸区是否在性质上属于“境内关外”的问题，笔者认为，这种提法有一定的道理，但是表述太过简单，会造成理解上的模糊与歧义。严格的说来，“境内关外”的表述的确存在一定问题，在较为正式与严谨的场合，不宜使用这一过于通俗化的表述。

首先，从总体上而言，根据自贸区内的税收政策，仅仅在关税和进出口环节税的征收方面，自贸区才具有一定的“境内关外”的属性，而且该属性并非自贸区制度所创设，而是根据原有的保税政策所规定的。根据原有的保税政策，对进出保税区的境外货物，免征关税和进口环节税。区内货物销往境内视同进口，按照货物进口的有关规定办理报关手续。国内货物进入保税区视同出口，按照规定实行退税，免征生产环节税。保税区内企业之间的货物交易，不征收增值税和消费税。⑩参见《外高桥保税区条例》第22条、第37条、第38条、第39条、第40条；《洋山保税港区管理办法》第19条、第20条、第21条；《上海浦东机场综合保税区管理办法》第19条、第20条、第21条。换言之，在涉及货物进出口贸易的情形下，根据既有的保税政策，可以将自贸区视为“境内关外”。

然而，在日常贸易和进出境的过程中往往还会涉及一些国家禁止进出境货物、物品，如毒品、枪支、弹药、核材料、固态废物、淫秽物品、文物、贵重金属等，海关在对这些物品进行进出境监管时，当然不能采取“境内关外”的监管措施，将自贸区视为“关外之地”而不予监管，否则，自贸区会沦为毒品犯罪、淫秽物品犯罪、枪支犯罪的集中地。从这个意义上来说，将自贸区笼统描述为“境内关外”显然是错误的。

其次，即使是在关税领域，自贸区也并非完全意义上的“境内关外”。根据财政部、海关总署、国家税务总局联合下发的《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》（财关税2013 [75]号），在现行政策框架下，对自贸区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物予以免税，但生活性服务业等企业进口的货物以及法律、行政法规和相关规定明确不予免税的货物除外。由此可见，对区内生活性服务业等企业进口的货物以及法律、行政法规和相关规定明确不予免税的货物而言，自贸区也并非“关境之外”，进入自贸区仍应当征收关税和进口环节税。由此可见，即使是仅仅涉及货物进出口的情形下，自贸区也并非完全意义上的“境内关外”。

最后，应当注意的是，“境内关外”并不是一种官方的表述，无论是《自贸区总体方案》，还是《自贸区条例》，抑或是相关部委发布的涉及自贸区的文件，没有一处采取“境内关外”的表述。“境内关外”只是在学者对自贸区相关的问题进行论证时，为了表达的方便而采取的一种表述，实际上这种表述是极不严谨的。

因此，有关自贸区在性质上属于“境内关外”的理解并不准确，如果非要对“境内关外”加以界定，笔者认为，准确的理解应当是：在涉及普通应税货物进出口领域，在关税和进出口环节税征收的过程中，在现有的税收政策特别是保税政策的框架下，由我国国境以外进出自贸区的应税货物免征关税和进出口环节税，被视为关境以外，但法律、行政法规和相关规定明确不予免税的货物（如生活性服务业等企业进口的货物）除外。申言之，“境内关外”应当是“国境以内，关税以外”，而非“国境以内，关境以外”，且这种意义上的“境内关外”并非针对所有的货物，而仅在特定条件下方能成立。

与“境内关外”密切相关的一个概念是“一线放开，二线管住”。与“境内关外”这种非正式的表述不同，“一线放开、二线安全高效管住”分别被《上海自贸区总体方案》与《上海自贸区条例》所提及。对此有观点认为，“一线放开”是要求境外货物可以自由地、不受海关监管地进入自贸区，同时自贸区内的货物也可以自由地、不受海关监管地运出境外。①参见王道军：《上海自贸区建立的基础与制度创新》，《开放导报》2013年第5期。笔者认为，实际上这种观点是错误的，太过绝对化。“一线放开，二线管住”并不代表“一线”绝对的放开，任何经“一线”进出自贸区的货物、物品均可以不受海关监管，原因有三。其一，对于国家禁止进出境的货物、物品，特别是涉及我国经济、政治、文化安全以及“黄赌毒”等非传统安全威胁的事项，海关在“一线”一定要牢牢管住，既要让企业“通的快”，也要确保“管得住”。②参见前注①，中华人民共和国海关总署网站“在线访谈”栏目文。其二，并不是所有货物经过“一线”进入自贸区时都可以免税，对于区内生活性服务业等企业进口的货物以及海关总署公布的20种不予免税的货物，在进入“一线”时仍应纳税，对这些货物的“一线监管”肯定不能放开。其三，自贸区制度创新中很重要的一点是设立展示交易平台，根据规定，只有在严格执行货物进口税收政策的前提下，才能允许在特定区域设立展示交易平台。展示交易平台的设立带来了一定程度的逃税与走私风险，对涉及保税展示交易平台的“一线监管”也是必不可少的。因此，“一线放开”并不是指“一线”完全放开，在自贸区当前的海关监管体制下，对经由“一线”进出自贸区的“一线监管”仍然是必不可少的，对“一线放开，二线管住”的理解要结合特定的语境。

（二）对“关境”的理解以及对自贸区内直接走私行为（通关走私和绕关走私）的认定

前文已述，认为自贸区在性质上属于“境内关外”是一种不严谨的观点，“境内关外”的表述会给自贸区内走私罪的认定与处理带来困惑与混乱，因此在认定区内走私案件的过程中必须排除其干扰，直接对各类走私过境行为本身的性质进行分析，以判断其是否符合刑法关于走私罪的规定。

走私罪，是指故意违反海关法规和其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进境或者出境的物品、国家限制进出口的货物、物品出境，或者偷逃应缴关税，破坏国家对对外贸易制度和海关正常监管活动的行为。③参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第82页。但是，对于走私罪中进出境的“境”究竟是指“国境”还是“关境”的问题，无论是我国《海关法》还是《刑法》以及相关的司法解释均未给出明确的界定。有学者指出，大陆对走私罪定义中进出“境”是指关境，而我国台湾地区走私罪定义中进出“境”则是指“国境”。④参见陈晖：《两岸走私犯罪立法比较与借鉴——兼论走私犯罪类型化立法》，《河北法学》2008年第8期。有的学者则将走私罪定义为“单位或者个人故意违反海关法规以及其他相关法律法规，逃避缴纳海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口的货物、物品进出国（边）境，或者偷逃应缴关税，破坏国家对外贸易管制制度，情节严重的行为”，⑤参见张大春：《走私罪研究》，中国海关出版社2013年版，第52页。认为走私罪违法进出的是“国（边）境”而非“关境”。那么，走私罪所过之“境”究竟是指“国境”还是“关境”，在自贸区内又如何对进出“国境”和进出“关境”的走私行为进行准确认定呢？

关境是指“一个国家的海关法得以完全适用的区域”，⑥参见世界关税组织编纂的《国际海关术语汇编》中对“关境”的定义，原文为：The term Customs Territory means the territory in which Customs laws of a state applies in full.申言之，关境以内即一国海关法适用的地理空间范围，货物、物品一旦进入一国之内，就应当受到该国海关部门的监管，接受该国海关法的管辖。关于关境与国境的关系，有学者指出，关境与国境之间并不是完全重合的关系，有时候关境会大于国境，有时候关境则会小于国境。造成关境大于国境的情况往往是由于跨国自由贸易区与关税同盟的建立，造成关境小于国境的原因，主要是国家在境内设立自由区或者自由港所导致。⑦参见何晓兵：《关于关境概念的再认识》，《对外经济贸易大学学报》1999年第3期。笔者认为，这种观点较好地描述了关境与国境的表面关系，但是却忽视了“关境”概念的内在本质。正确的理解应该是，“关境”是一国海关部门实施监管的空间范围，就一国领域范围内而言，关境是一个可变的范围，有时候会小于国境，有时候会与国境完全重合。造成关境变化的原因，是针对不同种类货物、物品海关监管政策的不同所致，而非境内自由贸易区的设立。当涉及走私犯罪的问题时，应当根据走私罪的犯罪对象来具体判断关境的范围。当走私行为以枪支、弹药、毒品、淫秽物品等国家禁止规定进入国境的物品作为犯罪对象时，海关对这些物品的监管范围为全国范围内，关境就等于国境；当走私犯罪以应税货物作为走私对象时，关境就是对应税物品征缴关税的那一条线，在设立境内自贸区且这些应税货物在区内享受保税、免税优惠的情况下，关境便小于国境。

以此为主线，对于当前发生在自贸区内的走私案件进行认定时，应当根据具体的犯罪对象对某种行为是否构成走私罪进行判断，具体说来，包括三条认定规则。

其一，对于以《刑法》第151条、第152条、第347条和第350条所规定的武器弹药、核材料、假币、文物、毒品等物品，以及国家禁止入境或者禁止出境的其他物品作为走私罪的犯罪对象的，自携带、运输这些物品进出国境（即进出自贸区与境外的“一线”）时，构成走私罪。换言之，以这些物品作为走私罪的犯罪对象时，关境等于国境，与自贸区与境外连接的“一线”相重合。

对于文物、贵重金属、珍贵艺术品等禁止出境的物品，只有行为人将其带出国境（“一线”）之时方构成走私。以抵押、展示为目的，单纯地将文物、贵重金属、珍贵艺术品自内地由“二线”带入上海自贸区的行为，并不构成走私。笔者通过调研得知，该观点已经得到了实务界人士的普遍确认。

同样，对于走私境外固态、液态、气态的废物等走私禁止入境的物品的行为，只要行为人将其经由自贸区“一线”从境外带至国境以内，即构成走私罪，不必待其将走私的废物经由“二线”运入内地之时才认定其构成走私。

此外，对于走私淫秽物品的问题亦值得探讨。例如，某国国内成人色情影视业为合法行业，该国公民某甲以在自贸区内传播为目的，携带大量色情淫秽光盘经“一线”进入自贸区，但某甲并无经“二线”向内地传播之目的，此时，是否应以走私淫秽物品罪对某甲进行定罪，实践中颇有争议。在实践中有一种意见主张，从司法实务的角度出发，不宜将该行为认定为走私淫秽物品罪，可以以我国《刑法》第364条传播淫秽物品罪定罪处刑。但笔者认为，从上述判断规则出发，该类行为应以走私淫秽物品罪论。

其二，对于以应税货物（享受保税政策的货物）作为犯罪对象的直接走私行为，一般情况下，应以行为人运输货物经“二线”进出自贸区时为走私犯罪的成立之时。此时，关境的范围小于国境，关境线与自贸区“二线”相重合，货物由内地进入自贸区视同出口，由自贸区进入内地视同进口。

其三，对于以在自贸区内不享受保税、免税政策的货物作为犯罪对象的走私行为，仍应以自贸区与境外的“一线”作为走私行为成立的基线。这些应税货物包括三类：（1）自贸区内生活性服务业等企业进口的货物；（2）海关总署公布的不予免税的货物；（3）法律、行政法规和相关规定明确不予免税的货物。

自境外进口这三类货物进入自贸区不享受保税、免税优惠，必须按规定缴纳税款，如果逃避缴纳而将货物运入国境，则构成走私。此时，关境线与国境线重合，同时也与自贸区“一线”相重合。逃避海关监管，逃避缴纳税款数额较大，运输货物进出“一线”的行为构成走私普通货物罪。

综上所述，虽然具体的越境形式不同，但在实际上，发生在自贸区内的走私行为呈现出一个共同特征，即违反海关法律法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄货物、物品进出关境。逃避海关监管，非法逾越关境是发生在自贸区内走私犯罪的本质特征，只不过根据走私罪的犯罪对象的不同，关境的范围会发生变化，或与自贸区“一线”和国境相重叠，或与自贸区“二线”相重合而小于国境，对此应当结合走私犯罪的实际案情加以具体判断。

（三）自贸区内变相走私（后续走私）的问题

《上海自贸区条例》第33条规定，自贸试验区按照国家规定，实施促进投资和贸易的有关税收政策；其所属的上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区执行相应的海关特殊监管区域的税收政策，即原有的保税区政策在自贸区内仍然有效。这就牵涉到一种与保税区紧密相连的走私犯罪的类型，也就是擅自内销保税货物型的走私犯罪，即变相走私，又称后续走私。我国《刑法》第154条规定了两种以走私普通货物、物品罪定罪处刑的走私罪类型，一是“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的”；二是“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”。这两者是变相走私的主要行为方式。变相走私具体的行为手法主要包括废料走私、假核销、串换料件和设立“假厂”、“死厂”等形式，其中假核销又进一步包括假复出口、假结转、高报单耗等三种具体方式。⑧参见魏超、杨风雷：《擅自内销保税货物走私犯罪案件侦查研讨》，《现代商业》2011年第11期。笔者认为，自贸区在保税措施方面与原有的外高桥、浦东机场等四个保税区并没有什么变化，因此，在认定发生在自贸区内的变相走私犯罪时，应当适用原有保税区的相关认定和处理标准。需要提及的是，虽说《刑法》和《海关法》在对“保税货物”的界定中并未包含“进料加工”的货物，但是从立法精神与相关的司法解释看来，擅自内销进料加工行为也应当属于后续走私行为的一种。⑨参见李黎武：《保税港区普通货物走私犯罪若干问题探析》，《湖北警官学院学报》2010年第2期。这一点在认定涉及保税区（以及具有保税区性质的自贸区）的走私犯罪行为时也应当注意。

（四）自贸区内间接走私（准走私）的问题

《刑法》第155条规定，下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（1）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（2）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。以这两种行为构成的走私罪被称作间接走私（准走私）。探讨涉自贸区的走私类案件时，会产生这样的一个问题：若在自贸区内贩卖国家禁止进出口的物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物物品，数额较大，可否以走私罪论处？

对此，笔者认为，在自贸区内贩卖国家禁止进出口的物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物物品，数额较大的行为，与在内海、领海、界河、界湖等行为具有一定的同质性；但是基于两方面的原因，不能将此类行为认定为间接走私。一是刑法之所以规定在内海、领海、界河、界湖等地实施上述行为以走私论，是因为一般可以推定为其接下来将要实施走私入境或者走私出境的行为，客观上具有极大的盖然性；而在自贸区内实施以上的行为，行为人接下来却未必一定会将有关货物物品用于走私。二是恪守罪刑法定原则的要求，避免类推解释，在刑法明确规定在自贸区内从事上述行为构成走私罪之前，对此类行为不能作为间接走私处理。

三、自贸区内走私犯罪的既遂标准

（一）通关走私的既遂

关于通关走私过程中的既遂标准，理论与实际操作中存在较大的差别。理论上一般认为，只有逃避海关监管之后被抓获才能认定为既遂。⑩参见前注③，钱舫、许道明书，第96页。而在实践中，根据最高人民法院《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》（法研[2000]第68号）的观点，在通关走私的情况下，若走私货物、物品到达海关查验区域，或者进入海关专设的监管场所而被查获的，应当认定为走私既遂。换言之，通关走私以查获时为既遂，而不在于是否已经过关、是否成功逃避了海关的监管。

笔者认为，最高人民法院的解释显然有悖犯罪既遂的一般理论，但这也是实践中的无奈之举。走私罪是违反海关法律法规，逃避海关监管，走私货物或者物品进出境的行为，如果要求所有的走私罪只有在成功地逃避了海关监管之后方能构成既遂，只要被查获，就说明其没有能逃避海关监管，因而是未遂，那么就不可能出现走私既遂的情况了。因此，在认定自贸区内的通关走私案件时，原则上也应当以此为参照，这样，绝大部分通关走私案件就会被认定为既遂。但由于自贸区存在“一线”与“二线”两道监管措施，也不能一概而论。

在由内地经“二线”进入自贸区，再经“一线”走私到境外的通关走私案件中，若走私的物品是国家禁止出境的物品，理论上应以物品的实际出境作为既遂的标志。如果行为人未及将走私物品运至“一线”即在“二线”被查获，此时应当以既遂论。当然，前提是行为人应当具有将物品走私出境的主观故意，如果仅仅是将物品运至自贸区内留置、展览，不存在将其运出境外的意图，则不成立犯罪。

在由境外经“一线”运至自贸区，再经由自贸区内经“二线”运往内地的涉税类通关走私案件中（非涉税的类似案件和不享受免税、保税措施的货物进入“一线”即为既遂），行为人向“二线”海关监管瞒报、虚报、伪报时，方可认定构成走私行为的着手。在此之前，即使行为人存在以通关走私的方式向内地销售货物的主观犯罪故意，但是由于货物进入“一线”而仍然停留在关税线以外，此时仍是无需缴纳关税的状态，即这种状态本身并不违法。只有行为人开始实施瞒报、虚报、伪报等行为时，才能认定其着手实施了犯罪行为。此前一切活动即使被发现，亦不能以走私罪未遂加以评价。

除了上述两种情形之外，其他发生在自贸区内的通关走私案件，应当参照司法实践中的一般做法，查获之时即认定构成走私罪的既遂。

（二）绕关走私的既遂

在绕关走私的情形下，走私人从未设海关的地点过境，只要其实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制入境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为，即构成走私罪的既遂。①参见胡平：《走私犯罪未遂犯与既遂犯的再辨析》，《法学评论》2009年第1期。但问题是此处的“过境”应当采取何种标准。对此，有领海说、领空说、登陆说、关税线说等观点的分歧。有学者指出，绕关走私行为本身就是逃避海关监管的行为，所以采取“关税线说”或者“关境标准说”来区分绕关走私行为的既遂是比较妥当的。②参见陈晖：《走私犯罪未遂形态研究》，《上海海关学院学报》2013年第6期。笔者认同这一观点，但应当说明的是，更为严格的表述应当是“关境标准说”。

如前所述，关境是一个可变的概念，根据走私罪的犯罪对象是涉税货物、物品还是国家禁止入境物品的不同而发生变化。只有应税货物、物品才需要缴纳关税，因而涉及“关税线”的问题，而一些国家禁止入境的物品如毒品、淫秽物品，显然不存在关税的问题，因此“关税线说”的表述并不全面，至少忽略了绕关走私非应税物品的情形。对于绕关走私的既遂标准，宜采用“关境标准说”，走私人携带、运输走私货物、物品越过关境时，即构成既遂。前文已提及，发生在自贸区内的走私案件，根据犯罪对象的不同，关境有时与“一线”即国境线重叠，有时又与“二线”重合，何时构成既遂应根据走私对象的不同具体判断。

（三）变相走私（后续走私）的既遂

自贸区仍然执行原有的保税政策，因此对于发生在自贸区范围内的变相走私行为，应当参照后续走私既遂的一般标准，自保税货物交付给买方时成立既遂。虽然变相走私的成立要求“以牟利为目的”，但是走私罪所侵害的法益主要是“海关监管制度”，只要行为人将保税货物擅自处理，交付他人，“海关监管制度”便遭到了侵害，至于行为人实际牟利与否于此无关。因此，在涉自贸区的变相走私（后续走私）案件中，应当以保税货物是否脱离海关监管作为判断既遂与否的标准。③参见上注，陈晖文。

（四）准走私（间接走私）的既遂

准走私（间接走私）包括两种情形，对于第二种情形，前文已经讨论过，在自贸区内运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的行为，不应以走私罪论处。但是，如果行为人在自贸区内直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者在自贸区内直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，是否构成间接走私行为？若构成，既遂标准又应当如何确立？

笔者认为，对于国家禁止入境的物品而言，无论在自贸区内还是境内其他地区收购，均构成走私，自物品交付之时成立既遂。对于在自贸区内收购其他货物、物品的行为，应当结合具体情况加以考虑。如果收购的货物、物品在区内依法应当缴纳关税或者其他进出口环节税，行为人逃避海关监管没有缴纳的，构成走私，交付时成立既遂。但是，如果行为人离开自贸区时主动缴纳相关的税款，对其非法收购的货物进行了完税，则此时不应当认定为走私。

四、若干疑难问题的探讨

对自贸区内不同类型走私犯罪的认定标准和既遂问题进行论证后，有必要对一些涉及区内走私罪的复杂情况进行探讨，从而更准确、合理地认定与处理此类案件。

（一）连续犯与共同犯罪问题

自贸区海关监管制度的创新以及区内政策的解禁，可能会导致一些原来构成走私罪的行为不再被评价为走私。例如，根据文化部等七部委公布的《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》，自2000年6月20日公布的向境内销售电子游戏设备的行为一律被认定为走私行为，但是，《上海自贸区总体方案》在附件中解除了对游戏机、游艺机等设备的销售禁令，允许外资企业从事游戏游艺设备的生产和销售，即通过文化主管部门内容审查的游戏游艺设备可面向国内市场销售。随着自贸区改革程度的不断深入，改革措施的不断增加，类似的情况有可能会陆续出现。若一个行为是连续的，原来被评价为走私行为，但由于自贸区内政策措施的变化而在某个时间点后变为合法的行为，此时应当如何处理，就需要更为深入细致的思考。对此，笔者将运用两个案例进行说明。

案例1：某甲连续走私某种特定物品，前后实施了五次走私行为，但第四次后，第五次前，其一直走私的物品在自贸区内被解禁（或免税）了，原来的行为便不再构成走私罪。此时应如何处理？

案例2：如果某甲为走私团伙的首要分子，授意A、B、C、D、E五人分别实施案例1中的五次走私行为，待到E实施该犯罪行为时，该行为已经不构成走私了，如何处理？

对此，应当分情况进行讨论。对于解禁性规定而言，应当按照从旧兼从轻原则加以处理。犯罪行为有连续状态的，属于连续犯，应当自犯罪行为终了之日起计算追诉期限；对于连续犯而言，“犯罪行为终了之日”是指最后一个独立的犯罪行为完成之日；④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第306页。申言之，对于连续犯应当以案发时的法律规定作为评价的基础，有连续或者持续状态的，应当以最后一次行为实施时行为是否构成犯罪作为评价的时间基点。《海关行政处罚实施细则》第8条规定，对走私行政处罚某些从轻或者免予处罚的，其认定期限自走私行为发生之日起计算，走私行为是连续状态的，从最后一次走私行为发生之日起计算，这一规定在一定程度上体现了这种认定思路。在本例中，某甲第五次实施行为时，其行为已经不再被认定为非法，此时是由于法律变化导致的某种行为不再入罪，即在法律评价的视野中，此时某种行为已经不构成犯罪了。因此，案例1的情况应当以无罪处理，不论是连续犯还是徐行犯。进而，在案例2的情况下，其团伙其他成员也应当以无罪论。

然而，司法实践中一般认为，如果是涉及关税税率变化的情况，不应当作无罪化处理。例如，行为人虚报货物价格（低报），逃避缴纳了一定数额的关税，达到入罪标准，后来税率降低或者取消关税，行为人所纳税款按照调整后关税的标准已经足额，或者无须纳税，在案发时，仍应当认定为走私罪。这是因为涉税类的走私犯罪在本质上属于一种空白刑法，需要相应的行政法规（如关税法）补充之后，其构成要件才能被完整地描述。而空白刑法规范中的补充规范的废改，在属于规范构成要件本身的法规变更时，承认刑罚的废止；当它只是属于符合构成要件上的事实面的法规变更时，则不是刑罚的废止，⑤参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第297-298页。关税税率的降低，本质上是一种技术规范的变化，属于事实情况的变化，并不否认行为人所实施的走私行为按照行为时的法律被评价为非法，也就是说，关税的变化并不属于法律的变化，此时不能适用从旧兼从轻原则，仍应当认定为构成走私罪。

（二）单位犯罪问题

发生在自贸区内的走私案件，较多地表现为注册公司进行走私。目前已经审理的“自贸区内走私第一案”，就是被告人王某、曹某、刘某等注册了泰格实业公司，以低报价格的方式在内销过程中实施的走私。因此，探讨自贸区内走私案件的单位犯罪的问题显得很有必要。

对于自贸区内以注册公司形式所实施的走私犯罪案件，实践中一般以单位犯罪处理，实行双罚制，对自然人的行为不再专门进行处罚。但在司法实践中，一般认为如下走私行为不能被认定为单位走私：一是单位走私，非法所得归私人所有；二是自然人假借单位的名义进行走私，非法所得归私人所有；三是运用私营、外资企业进行走私，非法所得归私人所有；四是以走私为目的而非法成立的组织，未经工商部门批准，擅自成立的所谓“公司”、“中心”等，以单位的名义进行走私，组织成员共同分取违法所得。这些单位犯罪中的共同经验，值得在认定自贸区内单位走私的犯罪案件时参考。“自贸区走私第一案”所涉的情形，主要是日常经营的过程中，企业采用低报、伪报价格的方式实现的通关走私行为，对今后的类似案件，笔者认为，应当依照单位犯罪的有关规定予以处罚。

（三）免税店问题

自贸区内目前并未设立免税店，交易展示平台也不是免税店，顾客在交易展示平台购买商品后，如果经过“二线”进入内地，还是要完税之后才能入境。但这并不能否定今后在自贸区内设立免税店的可能性。有学者呼吁，我国未来免税店发展的政策去向之一是针对国人的免税，即外国人和本国人购买的商品均免税（不含税），并可自由携带离开相关区域。这种免税政策实施的实质性前提是设立自由贸易区，并且根据国外的经验，目前有韩国济洲岛、日本冲绳岛等自由贸易区均实行限额或者限次数的国人免税政策。⑥参见潘明：《我国免税业发展状况及相关政策分析——基于对海南国际旅游岛建设的思考》，《地方财税研究》2009年第11期。笔者认为，随着自贸区各方面制度措施的不断创新，今后在自贸区内设立一定数量的免税店是可能的。问题在于，界时，行为人专门组织代购，在自贸区内采取“蚂蚁搬家”的方式，大量购买自贸区免税店销售的免税商品，之后销往全国牟利，是否构成走私？

笔者认为，这种情形应当被认定为走私。这类案件在性质上与近年来多发的海外代购走私是相同的。这类行为实际上背离了“合理自用”之目的，行为人将在免税店购买到的免税商品实际用于销售牟利，那么在性质上，这些被买来的商品就不能称之为“物品”而应当被理解为“货物”。根据有关规定，经过自贸区与内地之间的“二线”向内地销售货物的，仍应当依法缴纳关税与进口环节税。如果行为人违反相关海关监管规定，逃避缴纳税款，达到入罪标准，就构成走私普通物品罪。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）04-0056-11

张弛，上海交通大学凯原法学院2015级博士研究生，上海交通大学金融检察法治创新研究基地科研助教。