未注册商标“抢用”问题的规范分析——以指导案例30号为例

王好

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

未注册商标“抢用”问题的规范分析
——以指导案例30号为例

王好

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

除指导案例30号的两个裁判要点以外，该案还可能关涉未注册商标“抢用”问题。我国《商标法》鲜有禁止抢用的特别规定，原则上“明知他人已使用未注册商标而抢用”亦属合法。符合条件的未注册商标先使用人可以主张其商标构成《反不正当竞争法》第5条所称的知名商品特有名称、包装、装潢，从而起到阻却抢用的效果。知识产权法定主义下，民法是否可以介入抢用纠纷，应依双方当事人间是否存在特别信赖关系确定。若当事人存在特别信赖关系，抢用行为可能引起包括后合同义务在内的合同责任及不当得利返还义务。在特许经营合同下，特许人可以将未注册商标作为许可使用的标的，且特许人与使用人约定禁止抢用条款的，法院应当承认其效力。未注册商标上的权益损害属纯粹经济损失，在我国《侵权责任法》中纯粹经济损失赔偿问题尚未完全明确条件下，侵权行为与抢用行为的关系尚不够清晰，抢用的侵权法救济不妨缓行。

未注册商标；知识产权法定主义；特许经营合同

一、问题的提出

未经注册但客观上可用以区别商品或服务的标志，可称为未注册商标。①我国学者通常都在这个意义上讨论未注册商标。当然，在承认“未注册商标权”的国家，成立“未注册商标”的门槛其实会更高。如美国商标法坚持，无论是否注册，商标均须经使用并达到法定的实质标准方能产生专用权。参见15 U.S.Code§1127。美国商标注册制度允许两类注册，“使用注册”与“意图使用注册”（intent-to-use application）。后者虽然仅需要真实的使用“意图”，但效力只是优先权，实际的专用权仍然以实际使用为前提。See Stephen M.McJohn,Intellectual Property(Examples&Explanations),Aspen Publishers,pp 235-249.我国商标法原则上不承认“未注册商标专用权”，但允许使用未注册商标，司法实践亦肯定以未注册商标为标的的许可合同有效。②以未注册商标作为特许经营合同许可标的，实务中甚为多见，法院均认为合同有效。例如，杨国伟诉北京亮丽新世界美容有限公司特许经营合同案，（2009）高民终字第4104号；翟艳诉欧诺（北京）国际商贸有限公司特许经营合同纠纷案，（2009）朝民初字第18068号；梁红侠与精诚华业企业管理（北京）有限公司等特许经营合同纠纷上诉案，（2012）一中民终字第6285号等。在先用人与注册人之间的利益安排上，我国《商标法》最新修正前，只存在关于禁止不正当抢注的规定，而缺乏兼顾先用人与善意注册人利益的先用权制度，因而在很长一段时期内，未注册商标相关学说多以创设先用权制度为要。③例如王莲峰：《我国商标权利取得制度的不足与完善》，《法学》2012年第11期；叶赟葆：《论商标在先使用之保护——兼谈我国《商标法》第三次修订》，《中南大学学报（社会科学版）》2013年第4期；李扬：《我国商标抢注法律界限之重新划定》，《法商研究》2012年第3期；杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，《法学家》2009年第3期；魏大海、李高雅：《私权视野下在先使用未注册商标权益的合理保护》，《知识产权》2013年第11期。在我国《商标法》最新修正后，其第59条第3款首次规定先用权，允许先用人在他人注册后在原范围内继续使用商标，显著促进了先用人的利益。但是，除商标被他人抢先注册的风险外，先用人还可能面临商标被他人在后使用（其中明知在先未注册商标已存在却仍使用的，即本文所称“抢用”）的风险，此时在后使用人并未注册，故无先用权的适用余地。在缺乏明确法律依据的情况下，商标抢用行为是否合法，先用人的利益在何种程度上应受到保护，涉及民法与知识产权法的衔接难题，极易引起困惑。于此，已有学者对发生商标抢用时的利益安排提出了立法建议。④该学者将先后商标均未注册的情形，称为商标“自然使用”时的冲突。参见刘丽娟：《论自然使用的商标的利益安排》，《知识产权》2013年第3期。与前述学者研究视角不同，笔者于本文中以“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（指导案例30号）为范本，⑤参见《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）。以解释论的视角，探讨商标抢用的法律适用问题。

该案原告杭州小拇指公司自成立起使用“小拇指”商号，以商业特许经营的方式从事汽车维修业务，于2008年取得商业特许经营备案。2008年6月，被告之一天津华商公司与杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心。围绕“小拇指”的使用，合同对天津华商公司及其加盟店、分支机构的企业名称、商号使用、域名申请等方面专设限制条款。2010年12月，双方因履行前述合同发生纠纷，经仲裁解除合同。前述合同存续期间，另一被告天津小拇指公司于2008年10月成立，法定代表人与天津华商公司法定代表人相同。两被告在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟时多处使用“小拇指”标识。直到2011年1月，杭州小拇指公司方取得系争“小拇指”文字注册商标。原告诉请判令被告停止使用“小拇指”字号、停止商标侵权及不正当竞争行为，并要求赔偿损失。法院生效判决认为，被告行为不仅构成商标侵权，还构成不正当竞争。

该案是迄今发布的指导案例中，为数不多的知识产权与竞争纠纷案件之一，其裁判要点均阐发实务上已较成熟的观点，堪称四平八稳；⑥该案裁判要点一指出：“经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。”裁判要点二指出：“反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。”指导案例发布前的审判实践中，与“裁判要点一”采类似立场，认为违反超越经营范围不影响主张知识产权者，甚为普遍；在相关学说及实践中亦不乏类似“裁判要点二”，将广义或间接竞争关系替代狭义或直接竞争关系的观点。由此，该案裁判要点似均阐发实务上较为成熟的观点，本文囿于主题，不再深入讨论。此时，借助指导案例所受的关注，突破原告诉讼请求，探讨更多的可能性，或许是充分利用该指导案例的另一种途径。事实上，整理该案时间轴可知，原被告特许经营合同存续期间，系争商标一直未取得注册，直到双方合同解除后一段时间，系争商标才被核准注册。于此值得考虑的是，在原告取得注册之前，系争“小拇指”商标很可能曾以未注册商标的形态，由原告在经营中使用：该案审理已查明，商标注册前原告以“小拇指”为企业名称开展品牌经营已久，而企业名称与服务商标的关系素来密切；⑦在“服务商标”概念创生之前，美国普通法就曾认为机构的名称本身还可以用来识别其商品或服务。See J.McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§9:12(4th ed.)不仅如此，在注册申请已提出但尚未获得核准的阶段，即使原告缺乏主观认识，但客观上已将“小拇指”字样作为商标使用的可能性更是不容忽视。其实，如果原告能够证明其曾在商标核准注册以前，便已在广告宣传、招商等经营活动中或门店装潢、维修用具上使用“小拇指”字样，而该字样能够起到指明服务来源的作用，实际上即有主张未注册商标早已存在的事实基础，⑧由《商标法》第48条可知，商标的使用即是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。此时该案便可归为典型的未注册商标“抢用”纠纷。在此背景下，若原告由此主张“小拇指”未注册商标上的权益，要求被告赔偿相关损失，法院是否应予支持？以该问题的解答为线索，笔者拟探讨未注册商标“抢用”难题在现行法规范下的解决方案。

二、当事人不存在特别信赖关系时“抢用”原则上合法

抛开该案事实而言，具有指导意义的问题是，我国现行法对抢用行为原则上究竟采何种态度？换言之，此处欲解决的现实问题是：去除指导案例中原被告曾存在合同关系这一事实要件，假设原被告间并无特别联系，此时被告明知原告在先使用“小拇指”仍然抢用是否违法。

（一）现行规范的理解与影响

1.《商标法》

关于未注册商标的法律性质，已出现无效力说、市场先行利益说、民事权利说、商标法上的权利说等多种学说。⑨参见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，《法学家》2009年第3期。其实，未注册商标范围甚广，显著性、知名度各有不同，在不同法域中受保护程度不同，其性质判断终须回归实定法的理解。

按我国《商标法》第13条，未注册的驰名商标，在反混淆方面具有与普通注册商标专用权相同的效力；按第32条，未注册但已使用并有一定影响的商标，虽亦具有禁止不正当抢注的效力，但在排他效力上不如注册商标，亦小于未注册驰名商标；按第15条，未注册商标所有人，可以通过异议程序，以申请人与自己存在合同等特殊关系而明知商标存在为前提阻却他人的注册，但此种异议权只能面向特定相对人；若某未注册商标根本缺乏可援引的实定法保护依据，则该商标上就不存在商标法上的效力。由此可见，“未注册商标”集合内，法律性质多元并存，随商标实际使用动态变化。在解释论下，学说若试图以单一性质概括之，恐怕都不完整。《商标法》新增第7条对商标注册、使用应遵循诚实信用原则的规定，虽然可能关涉抢用行为，但因其属于不完全规范，具体法律效果的确定还须结合其他规定。⑩仅仅明知而抢用，应不违背《商标法》第7条提出的诚实信用原则，下文对此将详细论述。《商标法》在第13条、第15条、第32条、第44条、第45条中不同程度地限制商标抢注行为，并在第59条第3款中通过赋予先用人继续使用的权利以限制在后注册人的专用权，但以上规范中仅第13条明确赋予驰名商标先使用人以阻却他人使用的权利。

综上，除非未注册商标之影响力可以达到《商标法》第13条下“驰名商标”的标准，当他人并未“抢注”，而只是使用未注册商标（即本文所称之“抢用”），则在先使用人似并无商标法下的禁止权。以该案为例，只要“小拇指”商标不属于驰名商标，原告就不能依据商标法禁止他人抢用。

2.《反不正当竞争法》第5条

《反不正当竞争法》第5条第2项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

“未注册商标”与“商品名称、包装、装潢”在一般观念下属不同事物，但在商标法观念下则紧密相连。①司法实践中，认为二者有所交迭者不少。例如，四川江口醇酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷上诉案，参见《最高人民法院公报》2010年第6期（总第164期）；上海慧禧贸易有限公司诉艾洛克建材（北京）有限公司等侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案，（2010）朝民初字第30560号判决书；某运动鞋公司诉泉州市某体育用品有限公司侵害商标权纠纷案，（2010）黄民三（知）初字第368号判决书。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定，具有“区别商品来源的显著特征”的商品名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“特有的名称、包装、装潢”，而“显著性”正是《商标法》第11条对可得注册的商标之基本要求，由此可见，司法解释视野中《反不正当竞争法》对知名商品特有名称、包装、装潢予以保护的正当性基础，与《商标法》何以保护商标，其实是相同的。既然《反不正当竞争法》第5条规定了“禁止使用”的法律效果，那么它是否可以作为阻却抢用的依据？

（1）司法实践状况

四川江口醇酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷上诉案肯定了“知名商品特有名称、包装、装潢”作为未注册商标受《商标法》保护的可能。②参见《最高人民法院公报》2010年第6期（总第164期）。笔者认为，从广义上讲，知名商品的特有名称、包装和装潢均在一定程度上起到标识产品来源的作用，属于未注册商标。在司法实践中，对权利主张人既要求从知名商品的特有名称、包装和装潢角度予以保护，又要求从未注册驰名商标角度予以保护的，一般择一保护即可。该案中在已经将江口醇公司的诸葛酿认定为知名商品的特有名称的情况下，没有必要再认定诸葛酿为未注册的驰名商标。而某运动鞋公司诉泉州市某体育用品有限公司侵害商标权纠纷案则肯定未注册商标作为“知名商品特有名称、包装、装潢”受《反不正当竞争法》保护的可能，承认《反不正当竞争法》第5条第2项也属于未注册商标的保护规范，未注册商标的使用人若主张自己的商标属于商品名称、包装、装潢等，可以获得《反不正当竞争法》保护。③参见（2010）黄民三（知）初字第368号判决书。由于“知名”的标准低于《商标法》第13条下的“驰名”，④《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，《反不正当竞争法》第5条之“知名商品”，指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，《商标法》第13条下的驰名商标，指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。仅从字面上看，前者要求低于后者，该观点在认定侵权成立方面可能有利于未注册商标使用人。

按照以上司法实践中的做法，允许同一对象以两种面目出现，自然可以允许《反不正当竞争法》第5条阻却抢用未注册商标的行为。仅剩的疑问是：一旦放开“知名商品特有名称、包装、装潢”与“未注册商标”的“身份互换”，会产生体系矛盾吗？⑤因为该条保护对保护对象的知名程度有要求，与《商标法》可能发生交错的，主要是《商标法》第13条第2款（驰名未注册商标）以及第32条后段（有一定影响的未注册商标）。本文即围绕这两条规范讨论。

（2）《商标法》与《反不正当竞争法》第5条相交错的可行性

第一，虽然“知名”之要求比“驰名”低，但《商标法》第13条第2款不会被架空。

首先，排他范围不同。《反不正当竞争法》第5条所承认之排他范围已被司法解释限制在相同地域范围内，⑥《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。”这与未注册驰名商标的效力范围相比大受限制。其次，排他强度有别。《商标法》第13条在未注册驰名商标上所设权利内容，与商标专用权达到同等高度，故类似于物权，无论他人行为是否正当，只要在后使用存在混淆可能性，权利人即可行使禁止权。

第二，《反不正当竞争法》第5条与《商标法》第32条不发生矛盾。

《商标法》第32条前段保护“在先权利”，后段保护“有一定影响的未注册商标”。“知名商品特有名称、包装、装潢”到底是在先权利，还是未注册商标，曾引起一些困惑。有学者即认为，鉴于专利法司法解释认为在先权利包括知名商品特有包装或者装潢使用权，⑦参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条的规定：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”则商标法也可以作类似扩张解释。但该学者同时认为，此种解释将引发“难以回避的价值冲突”：若按知名商品特有名称、包装或者装潢之功能将其视为未注册商标，则此时抢注之法律后果实应由《商标法》第32条后段规定。为化解“冲突”，该学者提出，《商标法》第32条后段所称的未注册商标，例外地不能包括“知名商品特有名称、包装或者装潢”。⑧参见应振芳：《商标法中“在先权利”条款的解释适用问题》，《政治与法律》2008年第5期。该解释进路未免迂回。本文认为，这种观点未能准确定位“在先权利”、“未注册商标”、“他人已经使用并有一定影响的商标”这三者的关系。

“他人已经使用并有一定影响的商标”仅为未注册商标中的一种类型，其他类型的未注册商标，只要有其他的实证法保护依据，仍不妨作为一种法定权益，进入“在先权利”范畴，⑨笔者认为，凡有实证法明文规定的、具有一定对世效力的权益，即有构成“在先权利”的可能，而不必拘泥于严格意义上的、制定法上的完整“权利”。因此，“知名商品特有名称、包装、装潢”不属于制定法权利的观点，亦无碍其成为《商标法》第32条的“在先权利”。有学者甚至认为，法律明定之权利，本可通过其他特定法律保护，因此这里在先权利应指“法律效力低于知识产权特别法规定权利的某些权益，或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽有规定，但是按照这些法律，当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益”，姓名权、著作权、专利权等反而不在其列。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，《法律科学》2006年第5期。当然，这种观点未免走得太远：作为权利冲突的解决规则，将引起独立于侵害具体权利时所生的法律效果，即《商标法》第45条所称的商标注册“宣告无效”，此时《商标法》上的条文作特别规定，尚不能谓体系上之冗余。但瑕不掩瑜，该观点指出在先权利之效力可以低于商标权，可值赞同。因此“知名商品特有名称、包装或者装潢”作为未注册商标的一种，有《反不正当竞争法》第5条作为赋权依据，可以成立“在先权利”。但是“在先权利”之权能，必须遵循其“赋权规范”所允许的范围。《反不正当竞争法》第5条对“知名商品特有名称、包装或者装潢”所授予之权能，限于禁止不正当竞争行为，故如果当事人将其“知名商品特有名称、包装或者装潢”作为“在先权利”，其实际能够主张的，仍以禁止不正当抢注为限，一旦超出此范围，则其“权利”就不存在法律依据。若当事人将“知名商品特有名称、包装或者装潢”作为“他人已经使用并有一定影响的商标”提出主张，则依照《商标法》第32条后段处理即可，同样亦仅能禁止不正当抢注行为。综上，允许《商标法》与《反不正当竞争法》第5条形成交错关系，并不会引起体系上的矛盾。

综上所述，在《商标法》禁止抢用规范稀少的情况下，《反不正当竞争法》第5条第2项规定，反而跃升为阻却抢用的重要法律依据。以本案为例，“小拇指”未注册商标可能达不到驰名商标的标准，那么原告还可以主张“小拇指”字样属于其知名商品特有名称或特有装潢，如果其知名程度符合法院对知名商品的认知，则有可能通过《反不正当竞争法》第5条获得保护，达到禁止抢用的效果。

3.民法介入的可能性及限度

民法是否可以介入未注册商标的保护，牵涉到知识产权的基本观念之争。早在《商标法》尚未规定先用权时，实务中即有法官以先用人未注册商标上的民事权益依法应保护为由，在个案中创设实质上的先使用抗辩，但此举受到学者批评。⑩参见北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司一审判决。案情参见姜颖：《一波三折炉灶曹》，《中华商标》2001年第5期。对该案一审判决的批评，参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。

民法与知识产权法应当处于何种互动关系，学界存在两种立场：有学者认为，应在司法过程中通过传统民事法律制度实现知识产权法“补漏式立法”；①参见易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。亦有学者对此提出批评，认为其他法律规定仅是在保护市场先行利益，而并不是在保护特定知识产权，从而为知识产权法定主义辩护。②参见李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。同样坚持法定主义的还有崔国斌，参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。双方主张似乎南辕北辙，但观其内容，区别似主要在“名”不在“实”。前者在批评知识产权法定主义时，提供如下实例：原告指出被告产品重大缺陷，原告诉被告侵害其“技术成果权”，一审法院以此技术信息不成立知识产权为由，驳回原告请求。有关学者提出，此时应由民法补足知识产权法，即某一技术信息上不能成立知识产权时，提供技术的一方虽未订立书面合同，仍可通过事实上的合同义务、不当得利返还义务等方式，保护其利益。③参见前注①，易继明文。该解决路径固值赞同，但此时民法之功用，在于保障技术咨询服务之对价，或去除接受技术信息者的不当得利，而并未创设任何一种新的知识产权，难谓脱离知识产权法定主义，而是在纠正某种僵化版的“知识产权法定主义”。④其实在比较法上，竞争法、民法与商标法的互动，也不罕见。例如，德国联邦最高法院就曾在“Analgin”案判决中提出，除依商标法向德国专利商标局提出撤销申请外，原则上还存在基于德国《反不正当竞争法》第1条或者《德国民法典》第826条的撤销请求权。参见[德]玛丽亚娜·格拉布吕克：《德国法中的恶意商标注册申请》，载刘晓海主编：《德国知识产权理论与经典判例研究》，知识产权出版社2013年版，第36-37页。

无论采何“主义”之名，一方面，知识产权案件的审判者不应武断地拒绝求助于其他法律规范，落入“僵化知识产权法定主义”的陷阱，另一方面，又不应通过民法规避知识产权法的本旨。妥善处理二者关系，实非易事。或许可以期待今后的指导案例在这方面作出示范。如果指导案例30号的原告提出了未注册商标上的相关请求，该案倒颇具作为“民法如何介入商标案件”分析范本的资格。

由于未注册商标缺乏登记簿作为公示手段，《商标法》明令禁止抢注者亦较为有限，或要求当事人的特殊关系（第15条），或要求商标之影响力（第32条），以确保由在后使用人承担避让义务的期待可能性，并保障在后使用人选择商标的自由。但是，无论抢注还是抢用，对于同一未注册商标，在后使用人对他人在先利益的可预见性无甚区别，而前引《商标法》第15条、第32条，均仅阻却抢注，而不禁止抢用。这是否意味着，民法一旦试图阻却这些情形下的抢用行为，就违背了《商标法》的本旨？其实不然。

抢注者通过商标注册将取得商标专用权，由此反而拥有超越在先使用者的法律地位；“抢用”并不产生商标专用权，抢用者短期内法律地位至多与在先使用者相等。此外，发生抢用时，在先使用人通过及时注册止损，成本尚可接受：系争商标如能符合商标注册的法定条件，则在先使用人仅须及时提出注册申请，即可获得优越于抢用者的法律地位，享有取得注册之期待权，并排除他人在后申请；⑤商标注册之法律效果，我国台湾地区有学者认为其构成商标法上独立类型之权利，即“因商标注册之申请所生之权利”，包括申请人优先获准注册之法律地位（具期待权性质）以及排除在后申请人以相混淆之商标申请注册之权利。参见汪渡村：《商标法论》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第50页。此番效果厘定，实亦符合祖国大陆商标法之规定。当该注册核准后，在先使用人法律地位进一步提升，抢用者继续使用，应负停止侵权并赔偿损失之责。因此，可以肯定的是，发生抢注时双方利益失衡更为严重。这便解释了为何相较于抢用，商标法更倾向于积极介入抢注纠纷。不过，这并不意味着凡是商标法未禁止的抢用，就完全没有通过民法追究责任的可能。

“知识产权法和传统民法的冲突，本质上是个人本位的财产观与社会本位的财产观的冲突。”⑥参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。为尊重知识产权法的社会本位，民法介入知识产权案件，关键在于不得侵蚀公众使用公共领域智力成果的自由。以前述的先用权之争为例，无论先用权制度是否正当，在商标法尚未通过立法作出决断前，通过民法创设可以对抗任意在后注册人的抗辩权，实属不妥，学者批评可资赞同。易言之，一切对世知识产权的创设，民法均不能越俎代庖。同理，笔者认为，在抢用问题上，民法可以为违约或者违背善良风俗抢用者设置义务，但不能创设实质上的“未注册商标权”，⑦亦包括其他各种对世权利。如在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案一审判决中，法院实质上承认了可以对抗任何在后注册人的先用权，这就逾越了我国商标法的规定。对于此种做法的批评，参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。以期与知识产权法既已作出的价值判断共存。

（二）“抢用”原则上合法

凡《商标法》、《反不正当竞争法》规范未明文禁止的抢用，原则上合法。

“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”⑧参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。注册主义下，未注册商标并无登记簿作为公示手段，不知情而抢用者，自然无须承担责任。有疑问的是：对于明知他人在先使用而进行抢用的行为，是否违反《商标法》及《不正当竞争法》的一般规定，或构成侵权或不当得利？

笔者认为，结论应皆为否。

不妨先追溯至商标法的禁止恶意抢注制度。在禁止“恶意”注册的法解释中，比较法上以“明知而注册”构成“恶意”者，确实并不鲜见，⑨“恶意”的内涵，在欧盟商标法统一化进程中，出现过多种解释：认为“明知”已足者，以比荷卢为代表；认为“明知”尚不足以构成恶意者，以德国及奥地利为代表。详见Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,p.156,at 5.71。但该种立场是否适合我国，实值反思。⑩我国实务中存在两种观点。商标局《商标审理标准》（2005）第五部分之2.2，将“其他不正当手段取得”诠释为“《商标法》第13条、第15条、第31条（现第32条）等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册”者。可见，按照《商标审理标准》的理解，只要他人明知或应知在先使用，其申请即属“恶意”。与此不同，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第19条则认为，“其他不正当手段”为“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段”，并不包括“只损害民事权益”的行为。德国通说强调，“恶意注册”之“恶意”应区别于民法典中的“恶意”，应附加权利滥用或者违背风俗的要素。①[德]玛丽亚娜·格拉布吕克：《德国法中的恶意商标注册申请》，载刘晓海主编：《德国知识产权理论与经典判例研究》，知识产权出版社2013年版，第36-37页。德国学者Brink即采该种见解，并主张灵活地在个案中判断“恶意”，她甚至主张模仿自由（nachahmungsfreiheit）。其观点对市场自由竞争可谓十分亲和，于我国颇具参考价值。其理念介绍，参见Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,pp 94-95。台湾地区学者亦强调商标法上之“善意”应区别于民法上的“不知情”，更为免生误会将旧法中“善意”之谓，由“符合交易习惯之诚实信用方法”取而代之。②参见许晓芬：《未注册商标的使用》，《月旦法学杂志》2013年第3期。英国Gromax案中，则以是否符合特定领域合理商业行为标准作为“恶意”的界限。③See Gromex【1998】RPC 1999 p.367(HC).前述相似见解，有利于保障公众选择商标的自由。这些观点虽围绕抢注行为展开，对抢用行为亦有借鉴价值。

此外，“明知而抢用”之合法性，还可参考二重买卖中“明知而竞买”的情形：当第二买受人明知第一买卖合同存在，仍以更高价格与出卖人订立合同，是否违法？主流观点认为，当有限资源不能满足所有人的需求，自市场竞争机能立论，有必要提高对第二买受人的可非难性要求，只要不故意违背善良风俗，应属合法。④参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第24-26页；尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版。有学者虽未断言多重买卖是否是“必要的恶”，但对出卖人选择权的限制仍持谨慎态度。参见周江洪：《特殊动产多重买卖之法理——买卖合同司法解释第10条评析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。相同理由在抢用问题上也成立。亦有学者挑战主流观点，认为二重买卖中第二买受人取得所有权以出卖人违约为代价，有违社会公平观念，降低了公众对合同的信任而引起挫折成本。⑤参见许德风：《不动产一物二卖研究》，《法学研究》2012年第3期；吴一鸣：《一物二卖场合“知情”因素之法经济学分析》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》（第八卷），法律出版社2013年版，第49-58页。但是相同忧虑在抢用问题中，却显然并不存在。

我国采商标注册主义，故由未及时注册者承担一定的遭抢注、抢用的风险，并非先申请原则之漏洞，而是先申请原则的题中之义。⑥有学者认为先申请原则本质上即是鼓励商标抢注的。参见李扬：《我国商标抢注法律界限之重新划定》，《法商研究》2012年第3期。此外，还有学者提出，如果不令未及时注册者承担抢注风险，会使先申请原则法律确定性强的优点遭到冲击。See Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,p20,at 2.14.因此，应认为仅“明知而抢用”尚不足以违背《商标法》第7条所要求的“使用商标因遵循诚实信用原则”之规定。仅“明知而抢用”属于合法的竞争手段，不成立不正当竞争，也不足以构成侵权责任法中的过错。

《商标法》下，侵害注册商标所获利益可推定为权利人所受损害，⑦参见李琛、汪泽：《论侵害他人商标权的不当得利》，《河南社会科学》2005年第2期。但相同逻辑不能类推至民法的适用中。抢用人使用他人在先使用的商标，即使客观上对其吸引消费者有所裨益，也不能推定该利益本应归属于在先使用人。应当认为，此时抢用人所获得的，是《商标法》不禁止抢用而产生的反射利益，于此不成立不当得利。

三、当事人存在特别信赖关系时“抢用”可引起合同责任及不当得利

正如交易上虽然允许二重买卖，但在故意侵害和违背善良风俗的情形，仍成立侵害他人债权之行为，⑧参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第26页。抢用亦不必然合法。当双方存在某些特别信赖关系，抢用人对侵害他人在先权益的可预见性增大，其注意义务应当提高，此时突破信赖关系的抢用行为，即使不违反商标法的特别规定，仍可能违法。此处的特别信赖关系，是指与《商标法》第15条所述合同、业务往来等关系，以及紧密程度类似的其他关系，如承揽、雇佣、合伙等。⑨在类似《商标法》第15条的规定中，我国台湾地区商标法列举的是契约、地缘、业务往来关系。学者认为，与之相类似的商业、雇佣、承揽关系等，亦同。参见汪渡村：《商标法论》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第132页。该指导案例中原被告间曾经存在的特许经营合同关系即属其例，虽然合同并无禁止抢用的特别约定，但被告的抢用行为仍可能违反后合同义务，还可成立不当得利。

（一）“抢用”可引起合同责任

由于合同早已解除，原告亦未提出合同上的任何请求，双方曾存在的特许经营合同在该案判决所承载的意义，仅是作为证明被告注册企业名称时存在恶意的证据之一。我国实务中以未注册商标为特许经营合同许可标的的，颇为常见。⑩杨国伟诉北京亮丽新世界美容有限公司特许经营合同案，（2009）高民终字第4104号；翟艳诉欧诺(北京)国际商贸有限公司特许经营合同纠纷案，(2009)朝民初字第18068号；梁红侠与精诚华业企业管理（北京）有限公司等特许经营合同纠纷上诉案，(2012)一中民终字第6285号等。现跳出该案诉讼请求，对相关法律适用问题作如下讨论。

1.特许经营合同许可未注册商标不构成违约

虽然未注册商标法律地位远逊于注册商标，但原告若能将相关内容写入合同中，不仅不构成违约，还有助于保障其自身利益。

一般认为，特许人有义务保证所许可的知识产权无瑕疵。①王洪宇等：《非典型合同专题研究》，中国民主法制出版社2012年版，第178页。该结论在技术合同领域有《合同法》第344条、第349条明文支持。但《合同法》第342条对技术转让合同的类型列举，并未包括商标许可合同，故前述规范不能当然准用。我国虽采商标注册主义，但使用未注册商标的亦不禁止，因此特许人将未注册商标作为许可标的，尚不能构成违约，受许人应当支付使用未注册商标的对价。②当然，如果许可协议中明确约定许可的应是注册商标，特许人却仍以未注册商标未许可标的的，不仅可能构成违约行为，还可能违反特许人的信息披露义务。参见《商业特许经营管理条例》第22条。

是否明确将未注册商标许可条款纳入合同，即使在合同解除后，仍可能影响特许人的利益。若曾经存在未注册商标的许可协议，则受许人在合同中已经通过支付许可费的合意，承认未注册商标上的利益及价值应归属于许可人，那么在合同解除后继续使用该未注册商标本身即构成不当得利，所获利润或节省的许可费应予返还。

2.特许经营合同禁止抢用条款的效力

美国不少州的法律亦选择介入特许经营解除前后的权利义务分配。但这些规定主要针对特许人提出，如特许人提出解除时的通知义务、提供治愈期间义务等。特许人之商标、商业秘密、市场份额的保护，则往往依靠合同非竞争条款进行。③See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.&Bus.Rev.Am.3.对此有学者提出，随着部分受许人日臻成熟，应重新审视特许经营制度安排。④See James A.Brickley,Sanjog Misra,R.Lawrence Van Horn,?Contract Duration:Evidence from Franchising,49 J.L.&?ECON.173(2006).该文作者发现，特许经营合同的实证状况并未呈现向特许人利益一边倒的情形。受许人自由选择特许人，自愿签订合同，其正常投资风险属法外空间，总是假设受许人力量处于弱势反而导致不公。⑤See William L.Killion,The Modern Myth of the Vulnerable Franchisees:The Case For A More Balanced View of The Franchisor-Franchisee Relationship,28-SUM Franchise L.J.23.相应地，美国法院亦有观点认为，在解释特许经营合同时，应以阐发合同真意为要，而不应作出偏向受许人的预设。⑥See 2008 WL 2068088（Ala.Sup.Ct.2008）

在我国语境下，特许经营制度薄弱，受许人过度保护的问题尚无从谈起，通常当合同约定不明时，仍采取保护受许人的立场。不过前述见解仍具启示意义：特许人的利益保护亦须重视，如该案即属于特许人受侵害的情形；特许经营模式刚开始活跃，不少特许人本身也经验不足，根据实际情况，在双方实力差距不大的情形，在不完全契约的填补中，法院应采取更为中立的解释方法。

《商业特许经营管理条例》未专门涉及特许经营合同解除后的权利义务安排，因此合同的特别约定不免成为双方权利义务分配的重要依据。当事人之间的“不抢用”约定，并未不公平地为受许人设置过重义务，亦不会影响第三人使用许可标的之自由，除非存在其他法定无效事由，司法实践自应尊重当事人的意思自治，认为禁止抢用条款有效。

在该案中，假设双方明确约定受许人在合同解除后应停止使用“小拇指”商标，此时若受许人继续使用，应承担合同责任。该案中设立天津小拇指公司的一方与签订特许经营合同的当事人并非同一个体，是否能以非合同当事人的身份提出抗辩？对此不妨参考美国实务中的做法：如果法院认定该条款是合理的，则不仅合同当事人应受拘束，与受许人存在特别紧密关系的非合同当事人，也可以受到非竞争条款的制约。⑦See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.&Bus.Rev.Am.3.

3.受许人的后合同义务

《合同法》第92条规定了后合同义务。后合同义务，是债之关系终了后的附随义务，⑧参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第346页。以维护给付效果或协助相对人处理契约终了的善后事务为目的，⑨参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第46页。此种义务产生于诚实信用原则，尤见于长期性的债之关系。⑩诚实信用原则的一大功能即授予法官自由裁量权，①因此后合同义务的具体内容，会随着个案中合同的目的、性质及双方的具体关系等因素变化，难以一概而论。

较有把握的是，如果当事人之间曾经存在未注册商标许可合同，或者其他包含未注册商标许可条款的合同，则即使合同中未明确约定“禁止抢用”条款，仍应依据《合同法》第92条关于后合同义务的规定，认为受许人应遵循诚实信用原则，履行禁止抢用义务。第一，双方许可协议之所以缔结，通常基于受许人对许可标的价值的认识与肯定，双方已就特定资源的交易达成合意后，若还允许其就该资源展开竞争，合同作为一种信用工具的意义将荡然无存。②同前注⑤，吴一鸣文。允许受许人在合同解除后自由使用，必将使未注册商标的使用人不愿意再从事许可交易。第二，许可合同属继续性合同。继续性合同有较强的不确定性，存在过程化契约、关系性契约、不完全契约之属性，它强调合同的时间因素与信赖关系要素，强调人的有限理性，此时不能完全由当事人的合意来决定合同内容。③参见屈茂辉：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量》，《中国法学》2010年第4期。因此，虽然原则上法院应节制补充性解释，④法院的补充解释，使当事人承担了未明确约定的义务，就很难说该种义务来自于自治意思。参见李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》，《当代法学》2004年第2期。但基于许可合同的继续性特点，法院斟酌双方利益后，可以为补充性解释，令受许人负担停止使用的义务。

作为维持特许经营网络统一外观形象的必然要素，商号和商标使用权被认为是特许经营中必不可少的部分。⑤王洪宇等：《非典型合同专题研究》，中国民主法制出版社2012年版，第171页。前述关于未注册商标许可后合同义务的分析，当然适用于包含商标许可内容的特许经营合同。

该案双方当事人间虽曾订立特许经营合同，但是合同中并未明确约定未注册商标许可的相关条款，亦未约定合同解除后受许人的禁止抢用义务，此时，鉴于特许经营模式下统一的品牌形象对原告整个经营活动至关重要，可以认为被告继续使用“小拇指”商标违反法定的后合同义务。在其他类似案件中，若原告基于《合同法》第92条主张被告应当承担停止使用系争商标的后合同义务，法院同样应当支持。

4.小结

上文以指导案例30号为例，探讨特许经营合同下未注册商标的抢用问题。主要的三点结论，即许可未注册商标不违约、禁止抢用条款有效、受许人应负停止使用的后合同义务，对一般的未注册商标许可合同也同样适用，本文不再重复讨论。在现实生活中，当然还有许多完全不包含未注册商标许可内容的合同，这些合同关系终止后当事人是否负有禁止抢用的义务，应严格按照《合同法》第92条的要求，并根据诚实信用原则及商业惯例具体判断。

（二）“抢用”可构成不当得利

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在先使用人是否可以此为据，要求抢用人返还其所受利益？

不当得利之判断，有违法性说与权益归属说两种学说。⑥王泽鉴教授赞同后者。参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第2-3页。“没有合法根据”的理解，如采违法性说，则突破特别信赖关系抢用他人商标，已经因违背诚实信用原则而违法（《商标法》第7条），自应成立不当得利；如采权益归属说，⑦“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动，其规范目的是取除受益人无法律原因而受的利益，而非在于填补受损人所受损失，故受益人是否有故意或过失，其行为是否具有可咨非难的违法性，均所不问。”参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第2-3页。则抢用人是否受有利益，该利益是否应归属于使用人，是抢用人是否构成不当得利的关键。

注册主义下，商标法的主导逻辑是，经核准注册取得商标权后，权利人即可将商标使用所生商誉积累在这枚商标上，日益丰富此符号的意义。注册商标的保护，以防止消费者混淆为出发点，附带起到保护商誉的效果。无论是商标法还是民法，保护未注册商标的逻辑，则恰逆向而生：为了保护既已生成的商誉，作为例外，令使用人对所使用符号实际上享有一定的、与其商誉水平相应的排他权，但无论如何，非驰名未注册商标上，并不成立绝对权。谈及抢用者所受利益，与其说是使用某种未被明确承认的“未注册商标权”，毋宁说是利用了在先使用人的商誉。值得说明的是，我国商誉保护存在两路分支，一为法人人格权的保护，二为反不正当竞争法上的保护，⑧参见吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。因此所谓“商誉权”实则由两个不同概念组合而成。对于诋毁他人商誉的行为，适用人格权理论，该语境下的“商誉权”类似于“名誉权”；而对于良好声誉所形成的消费者吸引力，亦即美国学者斯凯特所谓的商标售卖力，⑨See Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40HARV.L.REV.813,831(1927).代表一种竞争利益，其实并不属于制定法上的绝对权。⑩故笔者认为，意欲以一种独立侵权形态概括商誉侵权的观点，有待商榷。参见吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。抢用行为所利用的，显然是后者。

前已论及，存在许可协议时，既然受许人就支付对价以换取未注册商标使用权，可以认为当事人已就未注册商标上的利益归属达成共识。但当不存在许可协议时，面对无形无体的商誉，在先使用人确实难以提供证据证明抢用人受有应归属于使用人的利益。笔者认为，当双方存在特殊信赖关系时，参照商标法允许将侵害人获利推定为被侵害人损失的做法，而推定抢用人利用了系争未注册商标上的利益，只是限制了特定关系成员的使用，并不影响公众的行动自由，并无不可。据此，抢用人便应返还利用先用人商誉之不当得利。

（三）“抢用”的侵权法救济不妨缓行

原告可否依据侵权责任法的一般规定，主张抢用“小拇指”构成侵权？

学理上将非因绝对权受侵害而发生的财产上的不利益称为“纯粹经济损失”。①参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期。由此，抢用行为所造成的不利益，应属于侵权行为法中的纯粹经济损失。德国侵权法有权利与利益的区分，对于作为利益的纯粹经济损失，仅在侵害人违反保护性法规（《德国民法典》第823条第2款）或故意违反善良风俗条件下（《德国民法典》第826条），才受保护。前已提及，德国商标法所禁止的恶意抢注，亦须以违背善良风俗为前提。因此，德国商标法与侵权法对商标的先使用利益，保护水平是一致的，不会引起体系中的矛盾。

我国侵权责任法对权利与权益侵害未作明确区分，应如何保护纯粹经济损失，尚有争议。有学者主张对纯粹经济损失进行类型化，提出纯粹经济损失原则上不赔，通过特别规定可赔偿的结论。②参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期；于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，《法学研究》2012年第4期。除此之外，对特殊关系下的纯粹经济损失，“加害人已经不需要依赖于故意就能对行为导致他人的损害有合理的预见，因此法律可以为这种关系中的纯粹经济损失提供进一步的甚至是类似合同法的保护”。③这里的特殊关系是指：“在一些特殊领域，加害人与受害人虽非直接的合同关系当事人但也不再是侵权法中典型意义上的不相干的陌生人，他们通过法律行为或其他方式勾连起来。”参见于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，《法学研究》2012年第4期。这与笔者所持“仅特殊信赖关系下的抢用”可以引起民事责任的观点，在效果上类似。因而，认为突破特殊信赖关系抢用可以构成抢用人的过错，从而引起《侵权责任法》第6条下的侵权责任，似乎不违背法理。如果双方处于直接或间接竞争关系，则可以通过《反不正当竞争法》阻却违背此类背俗抢用行为，④背俗抢用与竞争法的关系比较简明，本文不再专门讨论。似乎没有必要非得进入侵权法的领域。⑤“各种特别规范这里包含了立法者直接和明确的纯粹经济损失保护目的应当最优先实现。”于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，《法学研究》2012年第4期。鉴于合同制度、不当得利制度以及竞争法上的制度已经可以提供相当救济，在侵权责任法一般规定争议较大的背景下，笔者建议，抢用导致的纯粹经济损失之侵权法救济不妨缓行。

四、结语

《商标法》中禁止“抢用”的特别规定并不多见，原则上“明知他人在先使用而仍抢用”亦属合法。例外地，符合条件的未注册商标先使用人可主张其商标已构成《反不正当竞争法》第5条所称的“知名商品特有名称、包装、装潢”，从而起到阻却抢用的效果；若当事人间存在特别信赖关系，抢用行为还可能引起包括后合同义务在内的合同责任及不当得利返还义务。

这里的特别信赖关系，一方面是知识产权法定主义下民法得以正当介入未注册商标纠纷的钥匙，另一方面又是民法介入领域以及商标法和竞争法统领领域之间的界线。在这条界线的一侧，是对个人劳动创造商标价值的珍视；在它的另一侧，则是对市场自由竞争机能的尊重。

知识产权法的基础理论及权利构造，脱胎于传统民法；而知识财产的公共物品属性，又令学者们不断重申知识产权法社会本位与民法个人本位的鸿沟。知识产权法与民法如何更好地衔接，除宏观的方法论外，还可在各类型的具体案件中寻求合适的方案，再进行整合。或许可以期待今后的指导案例在知识产权法和民法的衔接难题上提供专门的参考。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）04-0078-12

王好，浙江大学光华法学院博士研究生。