司法鉴定管理体制改革的现状反思与未来方向

郭 华（中央财经大学教授）

我国司法鉴定管理体制历经十年的改革与推进，其预设的统一管理体制基本形成，在鉴定登记管理规范化、司法鉴定机构认证认可、鉴定能力验证等方面取得突破性进展。但是，不容忽视的是，在发展与完善过程中又增添了一些新的问题，出现了所谓的“旧疾未去，新疾又生”怪状。这些问题的积聚触发了学者对改革路径的省察，也引发实践部门反思，人们不禁扪心自问，是构建统一司法鉴定管理体制本身出了问题，还是与这一体制的相关制度机制不衔接阻碍了改革？党的十八届四中全会的决定要求“健全统一司法鉴定管理体制”，那么，如何认识、理解与把握“健全”又成为新时期需要考虑的问题，因“健全”是相对“不健全”而言，只有认识了我国司法鉴定管理体制在何处“不健全”，才能为“健全”确定努力的目标与方向。这既需要理论予以探讨，也亟待理论从制度上对司法鉴定体制机制不完备的地方予以完善，同时又需要司法实践予以探索。为此，中共中央办公厅在《贯彻实施党的十八届四中全会决定重要举措2015年工作要点》（中办发［2015］6号）中要求在司法鉴定体制改革过程中“提出健全统一司法鉴定管理体制的试点方案”。基于以上问题的分析与改革实践的期待，可以发现，司法鉴定制度改革需要理论对现有体制机制改革提出推进举措和试行的实践方案，并指出改革的未来方向与描绘出理想的愿景。

一、我国司法鉴定管理体制机制现状的梳理与探析

2005年，全国人大常委员会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）作为改革司法鉴定管理体制的法律性文件。以立法方式改革司法鉴定管理体制，主要是因为“司法鉴定机构的管理体制存在较为混乱的情况”，导致实践中存在的“多头鉴定”、“重复鉴定”、“久鉴不决”等影响司法公正与效率的问题，旨在借助于“统一的司法鉴定人和鉴定机构的登记管理制度”来解决“鉴定人和鉴定机构的登记制度不统一，造成鉴定资源配置不合理，重复浪费”等问题①全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《全国人民代表大会常务会关于司法鉴定管理问题的决定释义》，法律出版社2005年版，第1 页。。《决定》出台以后，相关问题得到解决或缓解，但仍有一些问题未从深层次解决。

（一）司法鉴定体制形成时期的实践争议

对2005年司法鉴定改革前存在的问题来看，一是鉴定人和鉴定机构登记不统一造成重复鉴定浪费问题；二是司法鉴定与审判工作职能不分的“自审自鉴”影响判决公正性问题。对于前者需要建立统一的司法鉴定管理体制，对于后者需要取消法院自设的鉴定机构。从“推进司法体制改革，改革司法机关的工作机制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离”的视角来分析，建立统一的司法鉴定管理体制并不意味着法院不可自设鉴定机构，因为法院设立的鉴定机构可以纳入统一管理；而从司法制度维护公正的司法规律来考虑，侦查机关作为追诉机关也不宜设立鉴定机构，其自设鉴定机构是实践的必要，但在制度上仍需要由司法鉴定管理部门管理，因为司法鉴定的管理工作显然属于“司法行政事务”。为此，《决定》第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。”“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册和公告。”然而，由于《决定》的规定与实践不相一致，从而引发了实务部门在管理问题上的分歧，并在实践中产生争议，甚至产生了最高人民法院行装局针对同一类问题不同的复函。

从《决定》规定的内容来看，统一司法鉴定管理体制就是司法行政部门对鉴定人和鉴定机构的统一登记造册并公告，然而司法鉴定统一登记管理实质上是个各“省级司法行政部门统一登记管理”，并且侦查机关设立的鉴定机构不受司法行政部门的管理。为此，2008年1月17日中央政法委下发了《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法［2008］2号），2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（司发通［2008］165号），提出了侦查机关设立的鉴定机构实行“备案登记”。无论是对社会鉴定机构的“审核登记”抑或后来推行的对侦查机关内设鉴定机构的“备案登记”均遵循了司法行政部门作为统一登记管理部门的改革思路。实质上，司法鉴定管理体制改革是以满足与保障诉讼需要为要旨，不单单是一个行政上登记管理问题，更不是找到了一个统一的登记管理部门由其登记管理就等于完成改革任务的问题，问题远非如此简单。

（二）司法鉴定体制改革过程出现的异化

司法行政部门登记管理由省级司法行政部门负责，《决定》对鉴定机构的性质没有规定，以至于在司法鉴定体制改革过程中，社会鉴定机构必然走向社会化，而鉴定机构的社会化在实践中又不断出现被市场化的现象。鉴定机构“社会化”部分解决了司法鉴定机构的独立性问题，但难免会又诱发了司法鉴定走向“市场化”。这种背离了司法鉴定制度改革的初衷局面在实践中不断演绎中“问题鉴定”，有的鉴定机构甚至与“司法黄牛”、“诉讼掮客”结成利益同盟，搞人情、关系、金钱的暗箱交易，存在“无残定级”和“低残高评”现象②魏皓奋：《浙江省高院院长齐奇直指司法鉴定市场乱象》，《今日早报》，2014年3月11日。。

由于司法鉴定进行社会化改革未获得法律的有效保障，其社会化发展中又未能得到政策保障，当司法鉴定机构缺乏保障其社会化的有效政策或者措施时，因其生存问题易滑向市场化，在利益最大化驱使以及激烈的行业竞争压力下，也会有些鉴定机构迎合部分当事人的需求，在利益的“合谋”下提供具有倾向性或者偏向性的鉴定意见。那么，需要考虑的问题是，鉴定机构的性质定位究竟是何？是立法无法界定还是无需立法界定。就目前来看，鉴定机构的性质由其设立或者依托的主体性质来定，如果设立机构为国家机关，其性质就是完全由国家拨款的国家机关，如侦查机关设立的鉴定机构；即使统一由司法行政部门登记管理的鉴定机构，也会因依托主体是事业单位（卫生部门教育部门）或者企业的不同而性质不同。随之而来的问题是，鉴定机构是中介机构还是中立机构，如何确立为中立机构，特别是在未有国家或者社会投资的状态下又如何能够保持其中立性。

我国目前鉴定中存在的主要问题是利益问题。这种利益不仅包括经济利益，还包括部门荣誉利益。在无相应政策保障与法律的规制下，不仅鉴定人因利益驱动或追逐利益最大化作出“关系鉴定意见”，而且侦查机关设立的鉴定机构因上下级部门声誉的一体化也会异化鉴定的客观性。“在很多情况下，问题并非在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体，……如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与已抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把希望的结果考虑在内的‘权益主义’鉴定的危险性。③［日］滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国工业出版社2006年版，第159 页。”侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，因侦查机关属于追诉机关，鉴定人在一定意义上也属于追诉人。由于侦查机关自设的鉴定机构，与侦查机关之间必然保持着天然的主从关系，尤其是鉴定人作为侦查人员辅助人员，其鉴定不仅会染上侦查机关的性质，而且还会沿着侦查机关的思维展开鉴定④郭华：《侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析——13 起错案涉及鉴定问题的展开》，《证据科学》，2008年第4 期。。就其问题的实质而言，不在于侦查机关设立的鉴定机构出具的鉴定是否存在错误，因为任何鉴定机构的鉴定均存在错误的可能，而在于出现错误以后因纠错会影响整个部门声誉致使错误不断被掩盖而难以纠正，甚至会出现“念斌案”那样不断借助于“科学权威面纱”来掩盖鉴定存在的错误，甚至后来不惜用虚假的鉴定来掩盖当时的鉴定错误，致使疑案出现，反而给侦查机关带来了难以估量的声誉损害。

（三）诉讼制度改革与鉴定管理制度的错位

司法鉴定制度改革如何满足司法实践的迫切需要是应当重视的现实问题，但这种需要应当是在司法制度框架下的正当需要，不宜迁就职权机关的工作便利和传统惯习，否则鉴定体制改革与审判的正当诉求之间永远存在紧张关系。我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均规定了“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”由于法律和司法解释未对“有必要出庭”作出规定和解释，致使鉴定人出庭必要性完全由法官自由裁量，难免成为影响鉴定人出庭的障碍。就目前而言，司法实践中，鉴定人出庭作证的极少。如北京市人民检察院第一分院2011年办理的案件中，证人出庭率为13%，但是鉴定人出庭作证的只有1例，不到1%；⑤孟粉：《如何落实鉴定人出庭作证新规定》，《检察日报》，2012年7月13日。2013年北京市鉴定人出庭率占全部鉴定案件的0.8%。据2014年调查显示：某Q区法院的收结案2320/2325案件中，证人出庭作证有8人，而鉴定出庭作证为0人；而J区法院的收结案1257/1249案件中，证人出庭作证有5人，而鉴定出庭作证为2人⑥叶青：《构建刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证保障机制的思考》，《中国司法鉴定》，2015年第2 期。。浙江安福法院统计数字显示，该院近三年涉及鉴定的民商事案件呈逐年增加的趋势，其中2010年有24件、2011年有30件、2012年达48件。这些案件中没有一个鉴定人出庭作证⑦王义善等：《鉴定人出庭作证 申请权利或将被滥用》，《新法制报》，2013年3月12日。。而在美国通过DNA检测得以昭雪的冤案中，超过50%的案件中都存在无效的、不当的科学证据⑧［美］吉姆.佩特罗、南希.佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第170 页。。澳大利亚法管理委员会曾经做过一个调查，澳大利亚27%的法官认为专家证人在作证时经常带有偏向性，67%的法官认为专家证人在作证时偶尔带有偏向性⑨徐继军、谢文哲：《英美法系专家证人制度弊端评析》，《北京科技大学学报（社会科学版）》，2004年第3 期。。

鉴定人出庭作证率低影响了当事人对鉴定意见的质证权。这种质证权在法庭上得不到充分保障必然会引发当事人庭外不断寻求质疑的路径，出现了鉴定意见再次返回鉴定机构处理，导致鉴定“回流解决”的现象。这种回流的解决方式在一定程度上颠覆了法律程序的自治性，未能使诉讼成为社会纠纷的最终解决渠道，促使部分案件不得不卷入依靠行政或者政治解决的途径，从而违反诉讼途径解决鉴定作为证据争议的基本要求。我国《刑事诉讼法》未规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人鉴定申请权，然而，在实践中出现他们不断地提出申请，因鉴定的决定权掌控在公安司法机关手中，其中的侦查机关系统内的鉴定因公开不足时常不被当事人信任，促使矛盾更加激化。在诉讼中限制鉴定必然导致当事人诉讼外寻求鉴定，诉讼外鉴定因检材存在瑕疵或者利益关系，导致鉴定冲突不断加剧，再加上法院在鉴定问题上的“以鉴代审”尤其是“过高的采信率”刺激了鉴定的投诉、上访，尤其是法官99%的采信率，甚至不经审查与质证照单全收，使得罗马法中所谓“鉴定人是关于事实的法官”⑩［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第270 页。的古老法谚在我国表现的淋漓尽致。当事人争议最剧烈、矛盾最深的案件，往往因对鉴定的质证不充分甚至剥夺其质证权，在实践中的“闹鉴”不断逃离诉讼程序转化为行政投诉案件，出现庭内权利保障不足庭外行政投诉弥补的不正常现象，“涉鉴”上访投诉急速上升。由于法庭未能通过保障当事人对鉴定异议的质证权来吸收当事人对鉴定意见的不满，而是采用推诿的方式将责任推给鉴定机构，造成法院与鉴定机构之间相互推责而诱发出一些不良的投诉“闹鉴事件”。

基于2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》增加的“专家辅助人制度”以及司法解释将其提出意见“视为被害人的陈述”甚至有的法院将其作证视为专家证言，致使鉴定人出庭作证又受到专家辅助人制度的冲击，以至于法庭上出现了更加复杂的问题。特别是在有些案件上专家辅助人在法庭上过度质疑以及无限放大鉴定意见的瑕疵，使得案件事实的认定相当棘手。如前面提到的福建福州历时5年8次审理10次开庭，先后4次被法院判处死刑立即执行，3次被撤销判决，最高法6次批准案件延期审理的“念斌投毒案”。福建高院二审经审理认为，虽然上诉人念斌对投毒过程作过多次供述，但原判认定被害人死于氟乙酸盐鼠药中毒的依据不足，投毒方式依据不确实，毒物来源依据不充分，与上诉人的有罪供述不能相互印证，相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系上诉人念斌作案的唯一结论。特别是上海复旦“投毒案”再次更引起人们对专家辅助人参与庭审是否是“搅局者”的深度担忧与高度警惕。实践中“以鉴代审”在加上司法改革的办案人员官错案终身追究的风险，借助于此可以避免案件错定的风险。鉴定机构不断以“法院采信率99%”或者“再次鉴定的，无一结论被推翻”⑪周斌：《司法部司鉴所司法鉴定中心结论令人信服》，《法制日报》，2013年9月24日。作为鉴定机构高质量的标准，在一定程度上固化了法院对鉴定问题处理的传统思路。

另外，司法鉴定管理能力的不足与管理制度的不畅，特别是管理上政治化倾向与传统监管的做法，不仅出现监管不力的问题，还为某些当事人借助行政管理解决鉴定争议提供了空间。例如有些鉴定当事人利用投诉、行政复议作为诉讼策略，个别当事人甚至恶意缠访缠诉，如李某某于2013年、2014年共申请行政复议44件，占两年全部复议案件的19%。法院与司法行政部门在一定程度上被当事人的鉴定投诉复议与诉讼所“绑架”，司法鉴定争议处理机制亟待改革。

二、司法鉴定管理体制机制改革的未来方向

在统一司法鉴定管理体制的推进过程中，各省市不断出台调整司法鉴定规范以及有关部门也在不断自我授权作出有关司法鉴定的规定或者解释。例如，2015年辽宁省沈阳市中级人民法院取消了三家司法鉴定机构资格审查，结合各鉴定行业收费标准，制定了《鉴定机构鉴定收费的管理办法》⑫刘宝权：《沈阳中院制定细则全面规范司法鉴定》，《人民法院报》，2015年8月29日。。这一现象不仅反映出现有鉴定秩序亟待法律规范调整，也折射出司法鉴定体制现有法律规范的不足，更凸显出司法鉴定体制机制改革过程中混乱。为此，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“健全统一司法鉴定管理体制”作为“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重要保障。“健全统一司法鉴定管理体制”应紧紧围绕如何让庭审成为决定案件的关键而展开，以“完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”作为路径依赖，健全统一司法鉴定管理体制改革应当侧重于“完善司法鉴定管理与使用相衔接的运行机制”。

（一）司法鉴定管理体制机制创新的指引政策

“健全统一司法鉴定管理体制”是目前司法鉴定制度改革重要任务。基于历经十年司法鉴定体制改革依然存在问题的现实，中共中央办公厅在《贯彻实施党的十八届四中全会决定重要举措2015年工作要点》（中办发［2015］6号）“提出健全统一司法鉴定管理体制的试点方案”。对于这一试点而言，应当属于架构新的司法鉴定管理体制的改革性方案，对此方面应当引起司法鉴定管理部门的特别重视。因为它涉及改革未来的基本方向而非是目前所谓地方鉴定经验或者十年经验的简单推行，其本身与最高法院、最高检察院、公安部的司法改革试点具有同等意义。对于未来的改革需要借助于对我国统一司法鉴定管理体制在何方面、何环节、何层面以及何等环境等存在的问题进行理性分析，通过分析可以发现“尚未健全”背后涉猎和隐藏的深层问题，并窥探出这些问题究竟是体制本身存在的问题还是改革道路选择存在的偏差，抑或推进的技术路线存在的误区或者其他未被发现的问题所致，以至于寻求新的解决思路。

法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。当下的中国正处于全面深化改革中，健全统一司法鉴定管理体制已成为中国司法鉴定制度转型的全新向度，司法鉴定制度改革应当关注社会转型中诉讼制度建设的变化与现代社会的诉求。我国的司法鉴定制度改革尽管取得了一定成效，但在健全统一司法鉴定管理体制的背景下更需要在谋划好司法鉴定制度改革的顶层设计的同时，将其改革方案转化为试点地区的实践尝试，更为重要的是，要关注鉴定制度与其他相关制度、体制的对接。

（二）健全统一司法鉴定管理体制的主要措施

在一定意义上说，我国司法鉴定改革出现上述问题是《决定》制定时未料及的，同时也反映《决定》对统一司法鉴定管理体制改革的困难估计不足。因此，未来的司法鉴定管理体制改革如何将处在分散的管理体制或者“各部门的统一分别管理体制”推向统一司法鉴定管理体制则是一项任重而道远的复杂工作。

一是完善司法鉴定的管理体制与诉讼机制之间的有效衔接。“由于法院之判决几乎以各鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据，故鉴定制度设计是否周全，直接影响司法机关之审判品质，并可深刻强化对人民诉讼权利之保障。”⑬朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第8 页。随着法院司法改革的推进，司法鉴定的争议应当集中在法庭上解决，将其纳入诉讼程序并强化质证来纾解，同时司法行政部门应当及时落实2015年中央确定的司法鉴定管理与使用相衔接机制，强化办案机关委托的正当程序，保障鉴定中立于当事人与办案机关的利益，确立办案机关对鉴定意见的审查职责。坚持鉴定意见的评价诉讼化，对于鉴定意见存在的异议应当通过法庭质证解决，法庭不得要求鉴定机构撤回或者对存在的问题不质证的鉴定意见而退回鉴定机构处理。

二是在管理制度上要实行司法鉴定的业务管理与行政管理适当分离，司法行政部门要坚持鉴定机构的统一准入条件的登记管理，统一鉴定名册，统一鉴定程序、统一鉴定技术标准、统一处罚标准等，有些业务行政管理可以由鉴定机构设立的主管部门监管。应当强化鉴定机构和鉴定人的鉴定资质建设，完善鉴定机构和鉴定人的退出机制，还应当结合目前我国司法改革中的法官员额制、主任检察官、主办侦查员制以及科学领域首席科学家的经验，探索“首席鉴定人制度”。

三是在保障当事人鉴定权利的同时，对鉴定委托实行当事人委托与办案机关委托的分流机制，对于当事人委托的仅仅出具鉴定报告，作为当事人陈述而不作为法定的鉴定意见，使鉴定制度与我国职权主义的诉讼制度保持整体结构上的一致性，至少不因结构功能的冲突出现内耗。

但是，在未来的司法鉴定制度改革推进过程中要防止两种倾向：一是优秀鉴定人渐渐淡出的弱化鉴定队伍问题。我国《民事诉讼法》将用于质疑鉴定人的专家辅助人专家证人化，由于专家辅助人不承担鉴定人如此沉重的责任，且获得的出庭收入远远高于鉴定人的鉴定收入，再加上质疑鉴定人相对鉴定而言较为容易（证伪与证实相比相对容易），有可能大量的鉴定人尤其是高等院校的鉴定人逐渐转向专家辅助人。如果在此方面的资质条件或者资格不予限制，有可能被淘汰或者被取消登记的鉴定人也进入专家辅助人的行列，未来法庭的鉴定意见质证有可能会演变为“专家专业知识”混战。二是防止司法鉴定管理重点放置在投诉复议上，按照法院登记立案制改革的思路改革司法鉴定的投诉机制，因为目前的司法鉴定投诉仅限于鉴定争议的后端化处置，如果不注重司法鉴定的准入制度、鉴定过程的管理，其后端处理机制在健全，也仅仅是一个事后处理，效果不会明显，因此应当强化的鉴定的准入与鉴定过程的监管，否则鉴定监管职能会不断流失并走向弱化，鉴定制度改革陷入濒临危险的境地。

三、余论

“无论我们探索什么领域，它们都会在某些细节中体现出来，即变革的倾向和保守的倾向。如果没有它们，万物将不复存在。没有保守成分的纯粹变革，是一条从虚无到虚无的道路，最终获得的仅仅是转瞬即逝的虚无。没有变革成分的纯粹保守亦不能持久，毕竟环境在不断变动，墨守成规，新鲜感就会消失在无形之中。”⑭［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12 页。司法鉴定体制改革也是如此，其改革应当遵循改革规律，改什么，哪些先改，其改革的逻辑如何，以及改革需要何种机制配合，这都是研究改革需要理论关注的问题，同时改革应当尊重司法鉴定的规律和我国的政治制度、诉讼制度和证据制度的要求。如果不尊重司法鉴定的科学性规律，其改革有可能会走向歧途，如果没有其他制度的配合、协调与有机对接改革即使司法鉴定制度改革付出百倍的努力，也因改革主体之间的冲突、主体职能的超载以及主体角色的紧张，致使改革处于徘徊在理想与现实间的分裂状态，甚至带来更多更复杂的社会问题。未来改革的目标应当是“以鉴定的科学性作为中心，促进司法鉴定制度的可信性与鉴定意见作为证据的可靠性的统一司法鉴定管理体制改革”。