自贸区负面清单对标国际谈判投资准入规则制定

林爱民

（中国浦东干部学院博士后工作站，上海201204）

自贸区负面清单对标国际谈判投资准入规则制定

林爱民

（中国浦东干部学院博士后工作站，上海201204）

负面清单模式已经成为国际投资谈判的总体趋势，构成投资准入规则的核心要义。从负面清单的内涵及表现形式看，国际协定负面清单已成为通常意义上的负面清单。上海自贸区负面清单属于东道国外资负面清单，与国际投资准入通行规则存在差距，与TPP、TTIP、TISA和美国2012年BIT范本等代表的新型国际投资体系匹配度不高。上海自贸区负面清单对标国际谈判投资准入规则制定的路径，须联动中美BIT谈判，衔接外资三法及《外商投资产业指导目录》的修改，在实践中“高仿”中美BIT负面清单的模式和理念，达到“先试先行”的效果。

负面清单；上海自贸区；国际投资准入通行规则；中美BIT谈判

投资自由化是新一轮全球化的重点，以负面清单为核心的投资准入规范成为投资自由化的重要体现，是国际投资规则谈判制定的核心内容。金融危机后，世界贸易和投资规则加速重构，《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）、《国际服务贸易协定》（TISA）和美国2012年双边投资协定（BIT）范本等代表的新型国际投资体系正在形成。

而截至目前，我国的投资开放主要是基于单边措施进行的。我国对外签订的投资协定仅限于投资保护、投资促进和投资便利化领域，基本上没有涉及投资自由化问题。随着我国对外投资的增加，在国际投资中的角色定位由主要投资输入国向输入国与输出国双重身份转变，显然将会逐渐增加准入开放的要求。

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）探索建立与国际投资通行规则接轨的负面清单管理模式，是我国试行外资准入自由化的一个突破口和试验田，为培育、参与和引领国际贸易投资规则制定提供制度基础。这就要求上海自贸区负面清单要与当前TPP、TTIP、TISA和BIT四大重塑国际投资准入规则的谈判趋势相适应。

一、国际协定负面清单成为通常意义上的负面清单

（一）负面清单的内涵

当前，通常意义上的负面清单，是指自由贸易协定中用于列明服务和投资承诺的一种方式。[1]（P348）本文所指的负面清单是投资准入负面清单，其正式法律术语为“不符措施清单”（Non-Conformity Measures）。负面清单是不符措施的代称，即在外资市场准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施的汇总。[2]（P28）

外资准入是国家经济主权在国际投资领域的体现，决定了外国投资者可为及不可为之行为。负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题，又调整和规范有关的市场行为问题。[3]（P11-12）负面清单规范外国投资者的市场准入资格及禁止事项，约束行政主体行使监管权不得违反清单的条件。清单内领域禁止或限制外商投资，外商须经特别授权方可进入；清单外领域，则无须授权即可进入。“负面清单”实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。[4]（P138）

因此，从逻辑上看，不符措施是负面清单的关键；而东道国投资准入义务的明确则是不符措施的前提。故“负面”并非负面清单模式的要义，“清单”也非其重点，其要义在于东道国承担的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员要求等“正面”义务，重点在于非歧视、投资自由化等基本原则的确立。

负面清单，作为“被允许的不符措施”清单，是东道国外资准入的保留领域，具穷尽性和可确定性特征，是东道国对外开放的重要标志。清单所列的内容越少，开放度就越高；清单列举的内容越多，则开放度越低，甚至与实施准入后国民待遇的效果没有太大的区别。[5]（P67）

（二）负面清单的表现形式

国际上，外资准入负面清单主要有两种类型：东道国外资负面清单和自由贸易协定（FTA）或投资保护协定（BIT）负面清单（以下简称“协定负面清单”）。两者存在高度关联性，均以东道国外资法律体系为基础，反映其外资政策。

东道国外资负面清单，是国内法意义上的负面清单，指一国列明外资准入特别管理措施的一种方式，是东道国政府自主制定的外资准入政策文件，东道国可自主决定格式，自行修订。东道国外资负面清单主要存在于发展中国家的外资法制中。例如，菲律宾1987年颁布《外商投资法案》（The Omnibus Code of 1987）改革外资法，每年以总统令颁布负面清单作为外资法的修正案部分，根据宪法、法律、公共健康和社会风俗等要素列举限制外资的行业。[6]（P484-485）菲律宾《第9版常规性外商投资负面清单》即是2012年以总统令发布的。印度尼西亚在2007年依据《2007年投资法》，以总统令发布了《禁止投资商业领域和有条件开放投资的商业领域清单》，后于2010年和2014年进行了修订。欧美国家投资法律体系较为完善，大多数行业都对外开放，主要采取协定负面清单形式，通常没有东道国外资负面清单。

协定负面清单，是国际法意义上的负面清单，是国际条约的组成部分，通过谈判形成，格式严格，修订困难。协定负面清单的表现形式多样，包括专门的不符措施条款、国民待遇条款中的规定、其他例外条款等。美国2012年BIT范本第14条，即专门的不符措施条款，允许对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会组成条款提出保留和例外，不符措施以附件的形式列出。

附件一主要罗列国民待遇、最惠国待遇等4项义务的不符措施例外，包括现行不符措施和现行不符措施的延续、更新和修订。采用“棘轮（ratchet）”机制，即不符措施只能放宽，不能加严。罗列形式包括相关部门、所涉义务、政府层级、引用的措施、描述以及任何相关过渡安排等6个条目。

附件二为一方需要在未来出台不符措施的领域，可能涵盖或不涵盖一些现行措施。这些措施今后可以加严，但要事先锁定产业。罗列形式包括相关部门、所涉义务、描述、说明性的非穷尽现行措施清单等4个条目。

附件三类似附件一，专门列明金融服务部门的不符措施，也采用“棘轮”制。

近年来，协定负面清单在发展中国家间缔结的投资协定中也开始逐渐兴起，从发展中国家负面清单的实践来看，清单包含的内容很广泛，包括一国不能或暂不开放的领域，以及目前暂不存在的产业。[7]（P4）可见，国际法意义上的协定负面清单已成为通常意义上的负面清单。

二、负面清单模式构成国际谈判投资准入规则的核心要义

《北美自由贸易协定》（NAFTA）创设了外资准入的负面清单模式，包括附件一现有不符措施的保留清单和附件二未来可实行新限制措施的部门和活动领域。缔约国在不增加不符措施程度的基础上可对现有不符措施延续、展期、变更或修改，但须履行相应的通知和磋商义务。除非NAFTA成员明确表示保留某些措施或领域不开放，否则就应非歧视地开放。[8]（P46）

NAFTA的负面清单模式对南美、亚洲一些区域和双边贸易投资协定有相当的影响，韩国、日本在对外签订的双边贸易和投资协定中均采用负面清单方式进行保留。

美国在双边投资协定谈判中力推NAFTA的负面清单模式。美国2012年BIT范本的核心就是“负面清单+准入前国民待遇”模式。美国将负面清单模式运用到所有双边贸易投资协定谈判中，与42个国家签订的双边投资协定，与10多个国家签订的自由贸易协定中，无一例外地采用了负面清单模式，这些国家既包括澳大利亚、加拿大这些发达国家，也有孟加拉国、智利等发展中国家；[9]既有捷克、斯洛伐克、波兰、罗马尼亚、乌克兰等东欧国家，也有蒙古、柬埔寨、斯里兰卡、阿根廷、哥斯达黎加、刚果等亚非拉国家。

近两年美国从双边层面开始向区域层面推进负面清单模式，将其运用到了TPP、TTIP和TISA等区域贸易投资协定谈判中。尽管目前TPP谈判在许多领域的进展并不顺利，但谈判各方的主要分歧并不在有关投资章节的问题上。大多数参与TPP、TISA谈判的国家和地区，都已经在相当程度上认可了准入前国民待遇和负面清单的投资准入新规则。

目前世界上至少有77个国家采用了准入前国民待遇+负面清单的外资管理模式，[10]许多区域性贸易安排也采取了这种外资管理模式。这说明负面清单模式已经成为国际谈判投资准入规则的总体趋势，构成了国际谈判投资准入规则的核心要义。

三、上海自贸区负面清单的法律性质及内涵

（一）上海自贸区负面清单的法律性质

《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《自贸区条例》）第13条第2款规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，外商投资项目实行备案制，国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；外商投资企业设立和变更实行备案管理。负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制，国务院规定对外商投资项目实行备案的除外；外商投资企业设立和变更实行审批管理。”这说明，上海自贸区负面清单列明上海自贸区内与国民待遇不相符的外商投资项目和外商投资企业的准入措施，内容明确，对于投资者而言具法律规范的实质。

1．上海自贸区负面清单是国内法规范

首先，从编制过程分析，上海自贸区负面清单乃上海市政府自主制定，而非国际贸易投资协定谈判达成。2013年9月18日，国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《自贸区总体方案》），要求“探索建立负面清单管理模式”。9月22日，上海市政府通过了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《自贸区管理办法》）。该办法第11条第3款规定：“自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”10月1日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称《负面清单（2013）》，2014年7月1日公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年）》（以下简称《负面清单（2014）》）。对这一制定形式，《自贸区条例》第13条第1款“自贸试验区内国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整。”加以了确认。

其次，从法理基础看，《负面清单（2013）》和《负面清单（2014）》编制的主要依据是我国关于外商投资的国内立法、《自贸区总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》和国务院相关文件。后续版本负面清单的编制依据还包括《自贸区条例》。可见，上海自贸区负面清单以我国外资法律体系为基础，反映了我国的外资政策。

最后，从表现形式上看，上海自贸区负面清单属于东道国外资负面清单，是“单面”的、“一对多”（中国对所有国家）的清单，相对于通常意义上的、国际法意义上的负面清单，其属于国内法范畴，是一种国内法意义上的负面清单，仅在自贸区范围内适用。

2．上海自贸区负面清单，属于规章性其他规范性文件

上海自贸区负面清单由上海市政府制定，属于规章性其他规范性文件。《宪法》第107条第1款规定“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限管理本行政区域内的行政事务,发布命令和决定”，《立法法》第81条规定“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定了县级以上人民政府的10项职权，其中第1项规定，县级以上地方各级人民政府执行本级人民代表大会及其常委会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。根据以上规定，上海市人民政府具有制定地方政府规章、规定行政措施、发布决定和命令的权力。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》把行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施归为“其他规范性文件”。“具有普遍约束力”包含“针对不特定对象发布”和“能反复适用”两个因素。上海自贸区负面清单由上海市人民政府以公告形式发布，规定的是“外商投资准入特别管理措施”，相对人是不特定的外商，对自贸区内所有外商投资均可适用；在清单有效期内，其适用是无限反复的，具备“针对不特定对象发布”和“能反复适用”两个特征，因而是上海市政府规定的具有普遍约束力的其他规范性文件。

有权制定规章的主体制定的其他规范性文件可称为规章性其他规范性文件。规章性其他规范性文件从属于相应行政机关制定的规章，其效力低于规章。[11]（P308）因此上海自贸区负面清单属于规章性其他规范性文件，其效力低于地方政府规章。《立法法》第87条、第88条、第90条规定，地方政府规章的效力低于法律、法规，与部门规章的效力一致。依此，地方政府规章性其他规范性文件与部门规章性其他规范性文件效力一致。如果自贸区负面清单和部门规章性其他规范性文件对同一事项的规定不一致时，参照《立法法》第94条第1款第3项“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”的规定，应当由国务院裁决。

3．上海自贸区负面清单系非独立适用的援用规范

负面清单所列举的事项是东道国在投资领域中的禁止或限制事项，类似于法律保留，其实施须配合其他相关管理制度。

依据《自贸区方案》对负面清单的规定、《自贸区条例》第13条和《自贸区管理办法》第11条及《负面清单（2013）》和《负面清单（2014）》说明第2段的规定，外商申请在自贸区内设立企业或进行项目投资的备案，投资管理机关经审查其申请不在负面清单列表列出的特别管理措施的行业和项目之列，且不违反说明中的例外情形的，则予备案准入；经审查其申请在负面清单列表列出的行业和项目之列的，则不予备案；属于负面清单列表中禁止或者说明中列明的例外情形的，应当告知申请人申请事项为在自贸区禁止的行业或项目；属于负面清单列表中限制的行业或者项目的，应当告知申请人申请投资管理部门审批。

可见，负面清单构成外商投资以备案方式准入自贸区的审查依据，是将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）和将外商投资企业设立及变更改为备案管理的依据。外商投资备案和审批制度的实施都必须援用负面清单。因此，上海自贸区负面清单系一个被援用的规范，本身非独立的行为规范。

（二）上海自贸区负面清单的内涵

在基本框架上，上海自贸区负面清单包括“说明”和“特别管理措施（列表）”两大部分，按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制，包括18个行业门类。S公共管理、社会保障和社会组织，T国际组织2个行业门类不适用负面清单。

1．“特别管理措施（列表）”部分。《负面清单（2013）》采用“保留行业＋特别管理措施”结构，共190条特别措施，其中禁止字样38条，限制字样74条，其余78条，涉及外商股权比重限制、合资限制及其他。与《负面清单（2013）》比较，《负面清单（2014）》进一步提升了开放度和透明度，与国际通行规则更为衔接。

《负面清单（2014）》在表格形式上，改为“特别管理措施+保留行业（主要为中类行业）”的结构，大多数特别管理措施的实际针对面较窄，属于模式级别，小于国民经济小类行业，将特别管理措施置于保留行业之前，表达更为精准，可避免造成整个保留行业均被禁止或限制的错觉；在投资口径上，增添“外商投资企业变更”，明确其适用于外资企业的设立、获取和扩大等阶段，与国际规则更为衔接；在措施数量上，由原190条调整为139条，调整率达26.8%，其中因扩大开放实质性取消14条，因内外资均有限制取消14条，因分类调整减少23条；在开放度上，特别管理措施取消了14条，放宽了19条，扩大开放率达17.4%；在措施内容的表述上，将无具体限制条件的55条特别管理措施缩减为25条，表述更为清晰准确。

如果细读上海自贸区的“负面清单”，比较现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》就会发现，其内容并无实质性突破，更多的是从分类、编排上作了调整。[4]（P140）《负面清单（2013年）》和《负面清单（2014年）》的规定并没有改变《外商投资产业指导目录（2011年修订）》所设定的权利和义务。

2．“说明”部分。由于实际上无法完全列明禁止或者限制的领域和行业，只能引入例外条款加以限定。在负面清单中，例外条款是用来为将来公共政策保持一定灵活性的必要手段。[12]（P287）为此，负面清单“说明”部分设定了“兜底条款”和“衔接条款”。

“说明”第3段明确规定：“除列明的外商投资准入特别管理措施，禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。”这段说明即为“兜底条款”。这段说明将我国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业纳入了外商投资特别管理措施范畴，将其扩展到了所有到自贸区投资的外商，而不再限于相关缔约国或者参加方的外商。《外资企业法》第4条规定外资企业，《中外合作经营企业法》第3条规定中外合作经营企业，不得危害国家安全和损害社会公共利益，但对中外合资经营企业无相应的法律规定。根据国务院《指导外商投资方向规定（2011年修订）》第7条的规定，属于“危害国家安全或者损害社会公共利益的”“列为禁止类外商投资项目”，仅适用于《外商投资产业指导目录（2011年修订）》中禁止类外商投资项目的编制，并不直接适用于外商投资项目的准入管理。这段说明将危害国家安全和社会安全的项目纳入了禁止投资的项目范畴，将禁止外商投资危害国家安全和禁止从事损害社会公共利益的经营活动的规定从外资企业、中外合作经营企业扩展至中外合资经营企业。“兜底条款”对外资法和《外商投资产业指导目录（2011年修订）》作了突破，实质上是一般例外和安全例外条款，是实施负面清单管理制度的重要保障。“衔接条款”主要协调负面清单和内地与港、澳、台等地区相关投资协议的关系。

四、上海自贸区负面清单与国际投资准入通行规则的差距

随着我国在国际投资中角色定位的重大转变，我国未来签订国际投资协定的政策取向应是外资管理与投资保护的均衡，完全可以采用负面清单的准入模式，对标国际谈判投资准入规则的制定。而对照当前TPP、TTIP、TISA和BIT四大重塑国际投资准入规则的谈判趋势，已发布的上海自贸区负面清单还与投资准入通行规则存在差距，与美国2012年BIT范本、TPP等代表的新型国际投资体系匹配度不高。

（一）与协定负面清单性质不匹配

如前所述，上海自贸区负面清单采取国内立法模式，是一项独立的政府规章性其他规范性文件。在公布负面清单时尚未制定《自贸区管理条例》这一基本管理法律法规，上海自贸区负面清单以外商投资法律法规、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》、《自贸区总体方案》等为依据，在基本框架上，包括“说明”和“特别管理措施（列表）”两大部分，不仅列举了限制或禁止外商投资的行业，而且有关国民待遇、备案制、安全审查等重大事项，也以“说明”方式列于清单之前。而无论BIT还是FTA中的“不符措施清单”，作为通常意义的协定负面清单，都只是针对国际协定正文所确立的国民待遇、最惠国待遇等法律原则的特殊及例外情况，不构成一项载示法律原则的独立条款，更非独立的法律文件。因此上海自贸区负面清单的法律地位不清晰，在法律性质上缺乏与国际贸易投资谈判中准入通行规则的匹配性。

（二）与国际通用分类方法不衔接

国际上，外资准入负面清单通常采用世界贸易组织《服务部门分类清单》（GNS/W/120），或者《联合国临时中心产品分类目录》（CPC）的分类方法。我国大陆与台湾地区商签的《海峡两岸服务贸易协议》及大陆与香港地区签订的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA），也是采用世界贸易组织《服务部门分类清单》（GNS/W/120）分类法进行服务业开放行业分类。上海自贸区负面清单采用我国国民经济行业分类标准，与国际通用分类法不衔接，与《海峡两岸服务贸易协议》和CEPA的产业分类法也存在差异，实践中难免存在疑惑。

（三）与投资定义范围和外商认定标准的发展趋势不一致

国际上投资口径包括直接投资和间接投资。近年来，投资的定义范围逐步趋向扩大，将间接投资纳入其中。如美国2012年BIT范本对投资的定义，“投资”系指一个投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各种资产，此类特征包括资本或者其他资源的投入，收益或利润的期待，风险的承担。投资形式主要有投资设立企业、参股、债券、期货、合同（交钥匙、特许、建设、管理）、授权、知识产权、财产权利（租赁、抵押、质押）等八种。另外，还涵盖投资或投资者的权利。

目前，我国外资准入投资口径相对较窄，主要涉及外商直接投资。而《负面清单（2013）》和《负面清单（2014）》均未对外资定义做出解释说明。

关于外商认定标准，目前，我国适用注册地标准，也与适用住所地标准的外商认定国际趋势相背离，《负面清单（2013）》和《负面清单（2014）》也未对此做出解释说明。因此，投资定义范围和外商认定标准的不一致，实践中可能会导致外资监管的困难与发生投资争议的潜在风险。

五、上海自贸区负面清单对标国际谈判投资准入规则制定的路径分析

上海自贸区应为先行试验国际贸易投资新规则新标准，为培育、参与和引领国际贸易投资规则制定提供制度基础。这个基本定位要求上海自贸区负面清单要与当前以TPP、TTIP、TISA和BIT四大重塑国际投资准入规则的谈判趋势相适应。

（一）自贸区负面清单制定须联动中美BIT谈判

2008年启动的中美BIT谈判，历经九轮谈判之后，于2013年7月第五轮中美战略经济对话中取得了突破性进展，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行实质性谈判。新华社2013年7月13日发布的《第五轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况说明》[13]中表明，“中方重申在第四轮中美战略与经济对话中关于实施更加积极主动开放战略的承诺。中方正积极研究进一步主动扩大服务业开放的措施，包括建立中国（上海）自由贸易试验区，该试验区将试行新的外资管理模式，并营造各类国内外企业平等准入的市场环境。”可见，中美进行以“准入前国民待遇＋负面清单”为基础的BIT实质性谈判，正是设立上海自贸区并先试先行负面清单模式的重要背景。

上海自贸区负面清单模式是我国融入国际谈判投资准入规则制定的积极尝试，承担着对外谈判的压力测试。上海自贸区在先行先试中形成的负面清单模式一旦可复制可推广，势必形成中方在中美BIT谈判中的出价，进而有序推动谈判。

即便不考虑中美BIT谈判，我国目前采取的“正面清单＋准入后国民待遇”外资管理体制与以负面清单为核心要义的国际谈判投资通行准入规则的本质分歧，也难免在我国与其他国家探索有效双边贸易投资协定的过程中凸显出来。许多国家已经与美欧等发达国家签订了高标准投资自由化协议，如果我国未能在短期内探索出可被美欧等发达国家认可的投资准入规则，我国与这些国家展开的双边贸易投资谈判极有可能因此停步。此外，美国正在TPP、TTIP、TISA的谈判中加紧推进其2012年BIT范本确立的以负面清单为核心的投资准入规则，以期建立一个以美欧为主导的后WTO时代新型国际投资秩序，这将构成对我国与其他国家现存的贸易投资伙伴关系的巨大冲击。

因此，上海自贸试验区的负面清单模式制定与中美BIT谈判之间必须实现联动。[14]（P36）

（二）自贸区负面清单试验要衔接外资三法及《外商投资产业指导目录》的修改

按照目前中美达成的谈判模式，我国目前“正面清单＋准入后国民待遇”的外资准入体制必将面临重大调整。只有将上海自贸区先行先试的成功经验复制推广至全国，才能形成国家新的投资管理体制和开放模式，进而推动中美BIT谈判及未来其他双边或区域投资协定谈判的进程。我国的外资准入管理体制以外资三法及《外商投资产业指导目录》为基础，故而自贸区负面清单试验须衔接外资三法及《外商投资产业指导目录》的修订。

目前，外资三法的修订已经全面启动，此次修订的最核心内容就是为适应下一步将全面推开的“准入前国民待遇＋负面清单”的外商投资管理模式。商务部正在修改外资三法，将现行的《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》合并为统一的《外商投资法》，以为负面清单解除法律障碍。[15]根据国家法治建设规划，修订“外资三法”将在“十二五”期间完成，即在2015年底前完成。

2015年3月13日，经国务院批准，国家发改委与商务部正式发布《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，自2015年4月10日起施行。本次修订许多内容吸收了自贸区54项进一步开放措施以及《负面清单（2014）》的经验，是历次修订中幅度和开放性最大的一次，限制类目录从79条大幅缩减到38条，外资股比限制中，要求“合资、合作”的限制条目由原来的43条减少到15条，有“中方控股”要求的条目从44条缩减到35条。从内容上看，本次修订鼓励外商投资先进制造业、现代服务业、科技研发等领域，对于不涉及国家经济安全或公共利益的行业倾向于交由市场调节。此次修订还删除了“国务院专项规定或产业政策另有规定的，从其规定”的表述，意味着除以“法律法规”的形式对外资准入进行限制和禁止外，今后行业主管部门不得另行规定限制条件。

伴随“外资三法”和《外商投资产业指导目录》的修订，以此二者为主要依据的上海自贸区负面清单也须与之衔接，及时升级更新，与法有据。

（三）自贸区负面清单试验要“高仿”中美BIT“负面清单”模式

由于目前发布的自贸区负面清单与国际投资谈判准入通行规则还存在差距，与美国2012年BIT范本、TPP等代表的新型国际投资体系匹配度不高，未能达到美国政府的原本期望，不仅不足以作为中美BIT谈判的基础，甚至有可能会阻滞谈判的进行。因此，要达到中美BIT谈判压力测试的效果，在试验中应“高仿”中美BIT“负面清单”的模式和理念。

1．在法律性质上要与协定负面清单匹配

首先，自贸区负面清单应由国家制定颁布。由地方政府进行外资准入立法制定负面清单，虽然在进行小规模的地区经济试验时并无不可，但对于探索出能推广到全国的经验，则其在法理上和政策上都缺乏合适的权利基础和依据。上海自贸区负面清单属于政府规章性其他规范性文件，其效力等级低下，执行中势必遭遇许多难以解决的利益制衡，因而影响全面有效的探索。而在投资条约谈判的背景下，还需要考虑国别差别与产业相对比较优势，列出内容恰当的“活”的、“一对一”的负面清单，此也非政府规章性其他规范性文件可以胜任。因此，在自贸区外资准入立法和颁布负面清单方面，应该由国家统一做出。

其次，要理顺自贸区负面清单与自贸区基本管理法规的关系。如前所述，协定负面清单仅针对国际协定正文确立的法律原则的特殊及例外情况，不构成一项载示法律原则的独立条款，更非一份独立法律文件。上海自贸区负面清单作为国际投资协定准入规则谈判的先试先行，要匹配协定负面清单的性质特征，应作为上海自贸区基本管理法规《自贸区条例》的附件，而不应作为独立文件。现行负面清单“说明”部分涉及非限制或禁止项目的备案制、国家安全、外资并购、反垄断审查等规定，都应移至《自贸区条例》中去，使自贸区负面清单回归其本位。同时为体现法律的规范性和严肃性，建议采用规范法律术语“不符措施清单”。

2．在形式上要与国际标准形式基本对接

负面清单在形式上要对标TTIP、TPP等国际投资贸易谈判的负面清单标准形式，为我国正在进行的及未来的相关谈判做好形式准备。具体形式可参照美国BIT范本的不符措施附件形式，包括六大核心要素：相关部门（指保留条款所针对的部门及特定子部门）、行业分类（指保留条款所针对的行业分类代码）、政府层级（指对保留条款进行维护的政府级别）、所涉义务（特指保留条款所针对的职责条款，如国民待遇、最惠国待遇等）、引用的措施（指保留条款实施过程中，对其要素进行详细描述的法律、法规和其他措施）以及任何相关过渡安排。这样符合国际标准的形式表达，既易于外商理解，又可避免保留行业及特别管理措施目录过于细长。

3．产业分类方法上要与国际通用分类法衔接

上海自贸区定位于外资政策法规的先行先试，培育、参与和引领国际贸易投资规则制定的制度基础提供，负面清单模式试验，可为我国与他国的BIT或FTA谈判提供有益参考。而国际协定的谈判不能采用仅仅只有中国自己的产业分类。有鉴于此，上海自贸区负面清单在产业分类方法上要与国际通用分类法相衔接，可采用联合国CPC产业分类法或世界贸易组织《服务部门分类清单》（GNS/W/120），使谈判各方具备共同的负面清单编制基础。

4．关键术语上要与美国BIT范本对接

上海自贸区负面清单在涉及投资者的权利义务的关键术语上要与美国2012年BIT范本中的表述对接，以符合国际通行的话语系统，要对诸如投资定义、间接征收、自由投资转移、公平与公正待遇、非歧视原则等重要概念作出尽可能清晰的界定，减少谈判及执行中的歧义。

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[责任编辑李冲锋]

The Process of Rule-making for the Negative List on Foreign Investment Access to Shanghai Pilot Free Trade Zone

LIN Ai-min
（Postdoctoral Workstation of China Executive Leadership Academy Pudong,Shanghai 201204,China）

As an important part of investment access system,negative list has reflected a development trend of international investment negotiations.In terms of its connotation and forms,the meaning of negative list in international negotiations has become more general.As an important part of foreign investment access to China,the negative list of Shanghai Pilot Free Trade Zone must deal with the great gap between international investment rules.It should consistently match the modern international investment system represented by TPP,TTIP,TISA and the U.S.BIT model issued in 2012.The process of rule-making for the negative list on foreign investment access should follow the guidance of Sino-US BIT negotiations,major foreign investment laws and the Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investment.The Free Trade Zone should adopt a proper implementation of the Sino-US BIT Mode to test reform policies and better integrate the economy with international practices.

negative list;Shanghai Pilot Free Trade Zone;international investment access rules;the Sino-US BIT negotiation

F713.3

A

1674-0955（2015）03-0114-09

2015-01-06

本文系中国浦东干部学院院内招标课题“中国（上海）自贸区对接国际规则的法制建设研究”（CELAP2014-INS-09）的研究成果

林爱民（1973-），女，浙江苍南人，中国浦东干部学院博士后工作站博士后，中国人民大学法学博士后流动站博士后，上海海事大学法学院副教授，硕士生导师。