对律师职?业道德弱化的规范与反思——以律师惩戒制度为视角

郭志媛（中国政法大学教授）

焦语晨（中国政法大学）

对律师职?业道德弱化的规范与反思
——以律师惩戒制度为视角

郭志媛（中国政法大学教授）

焦语晨（中国政法大学）

一、律师职业道德的弱化及其表现

随着我国民主与法治的发展和进步，律师制度日臻完善，律师队伍也得到了迅猛发展，从绝对数量上看，仅次于美国的45万执业律师。但是，由于缺乏完善的律师惩戒与其他配套制度，我国律师的职业道德问题始终是制约律师行业发展的瓶颈。目前，律师职业道德弱化的主要表现包括：

（一）律师与法官之间的不正当交易

律师与法官同为法律工作者，肩负着实现法律正义的神圣职责，两者之间本应形成良性互动。然而在现实中，有些法官与律师之间难以实现规范、有序的业务沟通，一些案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果，往往无视法律贿赂、收买法官；而部分法官则利用手中的审判职权贪赃枉法、徇私舞弊，办“人情案”、“金钱案”。仅近几年，就有武汉中院、深圳中院、天津高院、湖南高院以及吉林高院先后曝光法官收受律师贿赂的丑闻。这种不正当的利益共同体严重损害了司法公正，是当前律师违反职业道德的一个主要问题。2004年3月19日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，在这个17条的规定里，共用了25个“不得”和13个“应当”，措辞严厉，明确对法官与律师之间的种种不正当交易亮起红灯。

（二）律师代理不尽职，未能提供有效辩护

律师是以提供法律知识和技能为社会服务的群体。为了能更好地服务当事人，律师不仅应当不断学习新的法律、法规，努力钻研业务，而且要严格履行勤勉尽职的义务，为委托人提供有效辩护。然而很多律师把时间花在打广告、找案源、跑关系上，疏于自身专业知识和职业修养的提高，对新出台的法律、法规缺乏足够的了解，加上未能尽职尽责地进行代理，导致其抓不住案件的关键点，无法在法庭上与公诉方形成实质性的对抗。多数律师只是利用职业优势在敷衍、搪塞当事人及其家属，责任心淡漠，因而代理效果不言而喻。这不仅影响了当事人及其家属对律师的信任，而且使整个社会也难以对律师队伍形成正面评价。

（三）律师事务所内部管理尚存在不规范现象

根据《律师法》规定，律师的代理费应由律师事务所统一收取，律师不得直接从当事人处收取费用。但由于我国律所管理比较松散，存在不少律师私自接案、向当事人漫天要价、收取种种“活动费”的情况。这也是当前当事人投诉的一大热点，严重损害了律师的声誉。另外，律师事务所疏于立案把关，容易导致利益冲突①利益冲突是指律师与委托人客观上存在潜在的相反利益取向，这种相反的利益取向存在于律师通过各种方式提供法律服务的过程中，即使当前律师采取的法律行为或提供的法律服务从律师的角度确实是最大限度地有利于委托人，也不能消除由于存在潜在的相反利益而造成的这种利益上的冲突和紧张关系。参见李本森：《中国律师业发展问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第97页。。由于未对所接案件进行严格审查，律师各自为政，以至于同一律所的律师分别代理同一案件中的原被告双方当事人，严重违反了《律师执业行为规范》的规定。

（四）行业内不正当竞争

律师行业的不正当竞争问题不仅涉及到对法律服务市场的规范，还涉及到我国法治目标的实现。律师之间的不正当竞争主要表现为：随意提高或降低收费；垄断业务项目行业；利用电视、网络等新闻媒体对行业内的服务质量、功能等进行宣传比较，打击特定或不特定的竞争对手；用支付“联络费”、“介绍费”等非法回扣形式来稳定案源；利用律师兼有的其他身份在法律服务市场进行不正当竞争等。这些行为不仅会将正当合理的竞争引向反面，而且会引起律师行业的严重混乱，危害律师行业的健康发展。

二、律师惩戒制度的比较考察与借鉴

律师惩戒制度的概念，在学术界尚无定论。一般而言，是指对律师违反执业守则、职业道德、法律规定的行为，根据律师管理法律规范，要求律师承担与其行为性质、情节、后果相适应的责任的制度，是律师行业管理的重要内容之一。从世界各国的相关规定来看，广义的律师惩戒制度既包括针对严重犯罪行为所启动的刑事追诉程序，也包括针对一般违规违纪行为所适用的律师惩戒。但实践中由于各个国家的国情和法治传统的差异，并非都是依据这一标准来界定。就我国现阶段的法治状况而言，前一种严重的律师犯罪行为属于刑事法律责任方面的内容，应直接归于刑法调整，故本文主要探讨后者，即对一般违法违纪行为所适用的律师惩戒，包括律师协会的行业惩戒和司法行政机关的行政处罚。

（一）英美法系代表国家的律师惩戒制度

1. 美国

在美国，对律师的惩戒权由律师协会和法院共同行使。传统上，法院有监督法律事务的固有权力，包括对律师的管理与惩戒。但随着历史的发展以及行业自律的要求，律师惩戒权逐渐从法院转移到律师协会。目前，法院只起监督作用，进行律师惩戒实际由律师协会负责。通常，州律师协会享有惩戒受理权和惩戒建议权，而州最高法院享有惩戒权；在华盛顿和其他一些州，由律师协会行使完全的惩戒权②参见陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较》，中国政法大学出版社1995年版，第201页。。

美国的律师惩戒制度有以下特点：其一，行业自治和法院管理相结合，以律师协会作为律师惩戒的主要主体，有利于维护律师的自律性，防止国家权力机关可能对律师的不当干预。其二，惩戒机构和程序的特色。美国律师惩戒委员会中监控委员会和听讯委员会的设立，及其采用的“准刑事诉讼程序”，不仅保障了原告的程序参与权，同时兼顾了被诉律师的正当权利，使得惩戒决定更具司法权威性。其三，惩戒委员会由律师及社会人士共同组成，有利于防止律师之间的门户保护和同行排挤，消除人们对律师惩戒的客观性与公正性的怀疑，增强律师惩戒结果的公信力。

2. 英国

1292年，英王爱德华一世授予普通法院首席大法官决定某人是否有权出席法庭的权力，由于这种权力在内涵上包括了对律师的准许与惩戒，所以从那时起法院就享有对律师的惩戒权③参见石毅主编：《中外律师制度综观》，群众出版社2000年版，第349页。。随着律师行业自治制度的发展，法院逐渐放弃了对律师的惩戒权，只保留对律师行业协会惩戒权的监督权。1966年，英国出庭律师理事会和四大律师学院④四大律师学院即内殿律师学院、林肯律师学院、格雷律师学院和中殿律师学院。两方面的代表组成并设立了出庭律师评议会，从而代替原来由律师学院执行的惩戒职能。1974年，设立出庭律师协会评议会，将过去由各律师学院、原评议会、出庭律师理事会的职能统一起来⑤参见陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较》，中国政法大学出版社1995年版，第155页。，当然包括负责处理出庭律师的惩戒案件。英国事务律师协会理事会经高等法院案卷保管法官同意，在不违反1974年《初级律师法》第二编规定的前提下，可以制定事务律师的职业行为规则和律师惩戒规则⑥参见1974年英国《事务律师法》第31条第1款，载司法部法规司主编：《外国律师法规选编》，法律出版社1992年版，第213页。。1974年颁布《事务律师法》，改由事务律师和非律师的社会成员组成惩戒委员会，主事法官不再参加惩戒委员会⑦参见1974年英国《事务律师法》第46条第3款。。

英国对律师的惩戒采取二元化的方法，且主要由律师协会的惩戒裁判所或惩戒委员会行使惩戒权。惩戒委员会还采取了由律师和法官以外的第三者参加的制度，开辟了业外人士参与律师惩戒的渠道。

（二）大陆法系代表国家的律师惩戒制度

1. 法国

在法国，律师协会作为律师自治团体对会员享有惩戒权。根据法国1971年12月31日颁布的《关于改革若干司法职业及法律职业的第71-1130号法律》的规定，律师行业协会设在法国的大审法院，由全体律师协会的正式会员以无记名投票的方式选举产生的律师协会委员会进行管理。律师协会委员会组成惩戒委员会，其依据职权或检察长的请求、会长的提议来执行职务，具体行使律师惩戒权。如果检察长或利害关系人对惩戒委员会作出的决定不服，可向上诉法院提请裁决，上诉法院有权直接宣布决定无效。在必要的时候，法院也可依职权直接行使惩戒权，这是由司法的最终效力所决定的⑧参见司法部法规司主编：《外国律师法规选编》，法律出版社1992年版，第111～113页。。

法国的律师惩戒制度相对较为完善。首先，法国各地律师公会的内部执业规范大多依据现行法律、条例以及本地的实际情况制定；其次，作为律师惩戒机构的律师公会，在较长时期内具体负责侦查、起诉及惩治律师的不法与失范行为，能有力地维系行业自律制度。

2. 日本

日本1949年制定的《律师法》确立了律师行业高度自治的原则，日本律师联合会和各律师协会获得了对律师的完全管理权。在地方，律师必须加入一个地方律师协会；在全国，设立日本律师联合会，各律师会及其律师为当然会员，主要负责对各律师会及其律师进行指导、联系、监督⑨参见日本《律师法》第32、36、45、47条，载日本律师联合会编，郑林根译：《日本律师联合会关系法规集》，中国政法大学出版社1989年版，第10页。。该法第8章“惩戒”规定，律师会和律师联合会对律师违反律师伦理和其他会员纪律以及律师义务的调查、惩戒完全独立，不受行政机关约束。律师会员对律师会惩戒不服，可向律师联合会申诉，律师联合会也可直接对律师进行惩戒。而法院对律师的惩戒没有直接管辖权，只有东京高等法院对不服律师联合会的裁决提起诉讼的才有管辖权⑩参见马宏俊主编：《〈律师法〉修改中的重大理论问题研究》，法律出版社2006年版，第112页。。

日本律师惩戒程序的主要特点是：地方律师协会和日本律师联合会共同行使律师惩戒权，并且由不同的组织进行检控与裁决，增强了惩戒程序的透明化，避免了权力的垄断。

（三）各国律师行业惩戒制度的共同点

尽管不同国家的律师惩戒制度在具体内容上有所不同，但它们在惩戒体系方面有一些趋同化的特征。

第一，各国律师协会拥有的惩戒权力与本国的司法传统及律师协会的自治程度有很大关系。在美国和英国，基于法院监督律师的司法传统，法院在律师惩戒方面拥有较大的权力；而在律师行业高度自治的日本，律师行业协会拥有完全独立于行政机关和司法机关的惩戒权。

第二，律师惩戒程序呈现司法化倾向。即使是在由律师协会行使行业惩戒权的国家，如日本、法国，对律师的惩戒也是按照类似司法的程序进行。

第三，行业协会的惩戒权可接受司法审查。“任何一个国家，法院在律师惩戒权中都扮演着重要角色，有些享有惩戒监督权，有些掌握惩戒决定权。11参见马宏俊主编：《〈律师法〉修改中的重大理论问题研究》，法律出版社2006年版，第114页。”

三、我国律师行业惩戒制度存在的主要问题

改革开放后，我国律师管理体制进入重建阶段。1995年以前，律师惩戒权一直由司法行政机关独立行使，1995年修订的《中华全国律师协会章程》规定了律师协会有权“制定律师行业规范和准则”以及“负责会员的奖励和惩戒工作”，1996年颁布的我国第一部《律师法》对此予以法律确认，正式确立了律师协会行业管理和司法行政机关监督指导的“两结合”体制。2004年，司法部发布了《司法部关于进一步加强律师监督和惩戒工作的意见》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，均规定了司法行政机关可以委托律师协会对律师惩戒行使调查权和惩戒建议权12。即律师协会是受委托行使调查权和建议权，而非拥有法律确认的行业处罚权。2007年新《律师法》在律师惩戒权的划分上仍采取司法行政机关处罚为主、律师协会行业处分为辅的“二元模式”，这种制度设计反映了一定历史时期我国权力配置的基本格局，但随着律师行业自律化程度的提高，其已经影响了律师惩戒体制的良性运转，制约了律师行业的发展。我国律师惩戒制度目前主要存在以下问题：

（一）惩戒种类重复

《律师法》规定司法行政机关对律师的行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种，2004年全国律师协会制定的《律师协会会员违规行为处分规则（实行）》（以下简称《处分规则》）规定律师协会对律师的纪律处分种类有训诫、通报批评、公开谴责和取消会员资格四种。首先，司法行政机关可实施的警告与律师协会可实施的训诫、通报批评、公开谴责均是有关律师声誉的惩戒。警告与训诫具有相对不公开性，通报批评和公开谴责具有相对公开性，但并没有权威的立法解释说明上述四种惩戒方式之间的本质区别及四者共存的必要性。其次，司法行政机关可实施的吊销律师执业证书与律师协会可实施的取消会员资格均属于有关律师资格的惩戒。由于我国律师协会采取强制入会的方式，因此吊销执业证书的惩戒也即意味着取消会员资格，实属资格罚的重复。

（二）惩戒权配置不合理

其一，司法行政部门惩戒职能定位不清。《律师法》第4条赋予了司法行政机关对律师、律师事务所、律师协会进行监督、指导的权力，但在具体条款上又赋予司法行政机关直接的管理权，如其有权对律师、律师事务所的违法行为实施行政处罚等。在律师行业管理领域，司法行政机关仍未实现从具体管理者向宏观指导者的角色转换，背离了律师行业“两结合”体制的初衷13。

其二，律师协会惩戒权落空。由上文知，律师协会可对律师给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格的处分，但获取律师执业资格是取得律师协会会员资格的前提，而律师职业资格由司法行政部门授予，若司法行政部门不行使吊销执业证书的权力，律师协会便无法落实取消律师会员资格的惩戒。另外，律师违反法律、职业道德及执业纪律的行为，都由司法行政机关给予处罚，使得律师协会训诫、通报批评的惩戒权力显得非常薄弱。

（三）惩戒程序不完善

一方面，惩戒权的运作没有严格的程序作保障。在司法行政机关对律师进行惩戒的处罚中，投诉人无法参与程序，只能于决定作出后了解到立案和处罚的相关情况；若对行政处罚决定不服，投诉人也没有启动审查程序的权利。在律师协会负责的纪律处分程序中，投诉人也没有独立的当事人地位，无权提起对处分决定的复查申请。对于被投诉的律师而言，虽享有陈述申辩权及申请听证的权利，但基本都是事后性的?14。这样，与律师惩戒对应的两个程序均没有严格的证据调查环节和体现直接言辞原则的辩论环节，难以保证惩戒的权威性和公信力。

另一方面，司法救济程序缺位。我国律师惩戒制度中，并未规定律师协会会员有向法院寻求司法救济的权利。因此，即使被惩戒律师不服复查决定，也不能针对律师协会作出的纪律处分提起行政复议或诉讼，这与“有权利必有救济”的法治理念相去甚远。

四、我国律师行业惩戒制度的完善

（一）明确统一的惩戒权行使主体

按照现代法治社会的二元构造理论，国家都是逐步走向国家和社会的二元分离，政治国家向市民社会转变，国家把相关权力逐渐让渡给社会，律师惩戒权亦是如此。“现代律师业作为现代法治社会中的一种设计，其基本属性就是社会化和行业化”15。世界各国的实践也证明，律师协会比司法行政机关具有更大的行业管理优势。所以，我国应当将司法行政机关的律师惩戒权让渡给律师协会，将纪律处分和行政处罚合并为行业惩戒，由律师协会进行统一管理，这不仅是权力社会化的要求，也有利于促进律师业的健康发展。

（二）构建程序的多方参与机制

首先，改变惩戒组织人员结构，实现惩戒机构职能分工。由于目前我国并没有形成真正的法律职业共同体，律师与法官、检察官、公证员等法律职业群体之间的流动缺乏完善的制度保障，这就需要律师惩戒组织吸收律师行业以外的人士进入，可以是法学专家、任职达一定年限的法官、检察官，或是品行良好的非法律专业人士。另外，为保证律师惩戒权的有效行使，可以借鉴国外经验，在律师协会内部设立律师惩戒委员会专门负责惩戒工作，并在惩戒委员会的下面设立各个专门委员会，分别承担不同的惩戒职能，形成一个合理的组织构架。

其次，实现公众参与监督，增强程序透明度。律师协会应当接受司法机关、社会公众及其他社会主体的投诉，而不仅限于案件中权益受到侵害的当事人。在惩戒程序启动之后，应当赋予投诉人和被投诉律师平等的程序性地位，比如对存有争议的问题进行举证、陈述和辩论的权利，使双方均有机会参与和影响最终的决定。

（三）建立司法审查程序

司法审查是解决纠纷的最终也是最权威的手段。律师协会统一行使惩戒权的设计可能给会员带来一定的压迫感，理应对这种权力进行监督和控制；同时，为避免律师协会片面地维护和包庇会员的违法违规行为，维护律师惩戒程序当事人的权益，也应将律师惩戒程序与司法救济有效对接起来，使律师协会作出的惩戒决定能够接受司法审查。有学者认为，责任的追究是逐步升级，而非逆向降低。追究国家公职人员的职务责任也是先“双规”，然后纪律处分，移送司法机关进入审判程序16参见陈宜、李本森著：《法律人的职业行为规则》，北京大学出版社2006年版，第168页。。因此，律师行业的惩戒可以参考这一制度设计，经过惩戒程序再进入司法程序，司法审查主要是合法性审查，兼顾合理性审查。但要求法院对所有的惩戒决定都进行司法审查，不仅浪费司法资源，而且违背社团自律的初衷。因此需要区别惩戒的内容而定：罚款、声誉制裁以及暂停或吊销执业资格的制裁涉及当事人的财产、名誉和职业发展，被惩戒律师不服这些惩戒决定的，应有权申请司法审查，且法院受理审查的结果不得加重对当事人的处罚。

（责任编辑 张文静）