利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用——“老鼠仓”抗诉案引发的资本市场犯罪司法解释反思

谢 杰

（华东政法大学科学研究院，上海200042）

利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用
——“老鼠仓”抗诉案引发的资本市场犯罪司法解释反思

谢 杰

（华东政法大学科学研究院，上海200042）

运用文义解释、体系解释、实质解释等刑法解释原理，层进式地对利用未公开信息交易罪量刑情节配置问题进行分析，可以确认该罪应全部按照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑条款进行处罚，即具有“情节严重”、“情节特别严重”两档量刑情节及其对应法定刑配置。由于司法解释未规定利用未公开信息交易罪“情节特别严重”量化标准，量刑情节认定依据真空而引发的裁判规则不确定性与法律风险应当予以审慎处理。有必要通过科学的实证调查与规范分析，研究制定利用未公开信息交易罪的司法解释，合理建构违法与犯罪、“情节严重”与“情节特别严重”的量化界限。

利用未公开信息交易罪；量刑情节；情节特别严重；司法解释；内幕交易

一、利用未公开信息交易罪量刑情节解释争议：问题的导入与延伸

我国《刑法》第180条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，对伴随着资本市场迅猛发展而滋生的内幕交易、利用未公开信息交易犯罪行为进行了卓有成效的刑法规制。尤其是《刑法修正案（七）》增设的、在实践中称为“老鼠仓”的利用未公开信息交易犯罪，近年来明显成为资本市场监管与犯罪惩治的焦点。证监会2013年立案22件，2014年上半年立案25件，共39人被移送司法机关追究刑事责任；①许志峰：《证监会怎样“捉老鼠”》，《人民日报》2015年2月8日第2版。2014年底更是对“老鼠仓”违法犯罪开展了专项治理行动。②中国证券监督管理委员会：《证监会对部分涉利用未公开信息交易案件基金公司依法采取行政监管措施》，http://www.csrc.gov. cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201501/t20150130_267378.html，2015年4月2日访问。与此同时，利用未公开信息交易犯罪案件的理论解释与实践适用争议问题愈发突出——最高人民检察院就我国“最大老鼠仓”的终审裁定，以“法律适用错误，导致量刑明显不当”为由，按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉，③马乐在担任证券投资基金经理期间，利用其掌控的未公开信息从事证券交易,累计成交金额10.5亿余元，从中非法获利1883万余元。2014年3月，深圳市中级人民法院认为马乐利用未公开信息交易“情节严重”，一审判决其有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金1884万元、没收违法所得。同年4月深圳市人民检察院提出抗诉；8月，广东省检察院支持抗诉，认为马乐应认定为“情节特别严重”。10月，广东省高级法院经审理认为，《刑法》第180条第4款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”量刑情节，并未规定本罪有“情节特别严重”情形，终审裁定驳回抗诉，维持原判。广东省检察院认为该终审裁定确有错误于11月提请最高检抗诉。2014年12月，最高人民检察院决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。参见郑赫南：《“最大老鼠仓”案为何被三级检察机关抗诉》，《检察日报》2015年2月15日第2版。引发资本市场、法学理论与实务界的高度关注。利用未公开信息交易量刑情节的理解与适用是争议的焦点问题——该罪是否存在、如何认定“情节特别严重”。在刑法解释上明确该疑难问题，不仅能够解决利用未公开信息交易个案与类案的法律适用与刑罚裁量争议，而且有助于深度考察刑法解释原理与司法解释规则在资本市场犯罪实践中的应用。

我国资本市场在规模持续壮大、层次愈发完善的同时，客观上催生了利用未公开信息交易等违法犯罪的数额节节攀升、不断刷新纪录，实践中涌现出大量交易量达10亿元以上、违法所得至千万元级别的“老鼠仓”犯罪案件。目前刑罚最重的，是李旭利利用未公开信息交易犯罪案，其累计“老鼠仓”成交额为5226万余元、股票交易共计获利899万余元、分得股票红利172万余元，被判处有期徒刑四年，并处罚金1800万元，违法所得1071万余元予以追缴。④严晓蝶、李燕：《李旭利案终审：维持一审原判》，《东方早报》2013年10月30日第A32版。相当数量的“老鼠仓”犯罪的行为人被判处缓刑，且至今无一例被认定为“情节特别严重”。社会公众普遍认为“老鼠仓”频发的主因是惩处力度不够。⑤张炜：《打击证券犯罪须“执法必严”》，《中国经济时报》2014年4月1日第3版。因此，有必要以当前备受法律实践与资本市场关注的最高检抗诉“老鼠仓”案为引子，对利用未公开信息交易罪量刑情节问题进行审慎的刑法解释，对《刑法》第180条规定的内幕交易、利用未公开信息交易的犯罪实质与经济机理进行本质追问与纵深探索，为公正惩治资本市场犯罪、有效破解实践难题、完善司法解释提供理论支持。

二、利用未公开信息交易罪量刑情节文义解释：刑法语言与条文结构

对于利用未公开信息交易，情节严重的，依照《刑法》第180条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，如何进行符合罪刑法定的解释，实践中存在两种截然不同的意见。

“部分依照”论认为，《刑法》第180条第4款利用未公开信息交易罪的条文明确且仅仅规定了“情节严重”唯一的一档量刑标准，即“情节严重”应依照内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”量刑档次处罚，并没有明示性地规定利用未公开信息交易“情节特别严重”相应地适用内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的加重量刑情节。⑥参见广东省高级人民法院刑事裁定书（2014）粤高法刑二终字第137号。

“全部依照”论认为，刑法条文中的“依照前款处罚”是对前款所规定全部内容的包含。具体到《刑法》第180条第4款规定的“依照第一款的规定处罚”，则包含《刑法》第180条第1款的全部规定，而不是其中的某一部分。因此，利用未公开信息交易罪具有“情节特别严重”这一量刑情节。⑦参见邹坚贞：《市、省和最高检为何层层抗诉“马乐案”最高检意欲推动老鼠仓判决立新规？》，《中国经济周刊》2014年第49期。《刑法》同一法条的不同款项在处罚上具有协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照。《刑法》第180条第1款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，存在“情节严重”和“情节特别严重”的两个不同情形和两个不同量刑档次，对利用未公开信息交易罪的处罚也存在两个不同情形和量刑档次。⑧参见广东省高级人民法院刑事裁定书（2014）粤高法刑二终字第137号。

两种观点在文义解释上的巨大差异与认识分歧，主要是源于《刑法》第180条第4款在文字内涵上具有两种微妙的、截然不同的语义侧重。如果将《刑法》第180条第4款的文字重心置于“情节严重的”，该款显然说明利用未公开信息交易行为只有在“情节严重”的情况下才能按照该条第1款的规定“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。如果将《刑法》第180条第4款的文字重心置于谓语“依照……处罚”，那么该款的内涵就非常明确地指向一个简单的结论——利用未公开信息交易罪的刑事处罚标准等同于内幕交易、泄露内幕信息罪。

准确地辨识刑法规范文字内容的重心显然需要遵循刑法条文结构的基本逻辑。刑法条文是一种语言，所以对刑法规范结构的解释首先要符合语法结构的原理。同时，刑法条文是一种法律语言，并且具有刑法这一区别于其他部门法的特有规范结构，因此刑法解释还需要符合罪状解释原理。

以中文语法结构的视角进行解析，“全部依照”论相对而言更具说服力。尽管《刑法》第180条第4款条文内容很长，但在语法上还是非常典型的“主+谓+宾”结构。“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”整体构成主语，意指利用未公开信息交易犯罪；“依照……处罚”构成谓语；“第一款的规定”构成宾语，意指内幕交易、泄露内幕信息犯罪。语句的重心通常都落位于谓语，没有必要强行割裂稳定的主谓宾结构而特别强调作为主语中的部分内容的“情节严重的”。按照主谓宾的语法结构进行解释，《刑法》第180条第4款的含义就是利用未公开信息交易罪的刑罚依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定进行处罚，利用未公开信息交易罪相应地就必定包括“情节严重”、“情节特别严重”两档法定刑。

以刑法条文结构的视角进行解析，“全部依照”论同样更符合分则个罪条文“罪+刑”结构。刑法分则中的所有规范在法条结构上都可以分割为犯罪构成（“罪”）与刑事处罚（“刑”）两大部分。具体到《刑法》第180条第4款的分析，“证券交易所……情节严重的”整个属于犯罪构成部分，“依照第一款的规定处罚”则属于刑事处罚部分。基于“罪+刑”的罪状结构与条文逻辑进行解释，《刑法》第180条第4款的含义同样是指符合利用未公开信息交易犯罪构成的行为应当按照内幕交易、泄露内幕信息罪的相关规定进行处罚。所以，利用未公开信息交易罪具有“情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节、两档法定刑配置，是站在罪状结构的整体视角对《刑法》第180条第4款的内在含义所做出的解释，相对于孤立地将条文重心确定在作为利用未公开信息交易犯罪构成要素之一的“情节严重”，并将“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”强调为唯一法定刑配置的意见而言，更具有合理性。

分析视角完全聚焦于《刑法》第180条文义内涵，很大程度上已经能够有效地解释利用未公开信息交易罪量刑情节的配置，即利用未公开信息交易罪的法定刑全部依照内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但是，如果需要更为确实地证明“全部依照”论能够符合罪刑法定原则，依然有必要在刑法解释上提供更为充分的证据或者使用递进一层的解释规则予以补强。

三、利用未公开信息交易罪量刑情节体系解释：立法配置到位与司法解释缺位

刑法规范的体系解释不仅能够强化论证利用未公开信息交易罪具有“情节严重”、“情节特别严重”两档量刑情节，而且还能从刑法规范文本在司法适用的具体差异中探究“情节特别严重”能否以及如何实际适用于利用未公开信息交易罪。

由于刑法分则条文众多且部分规范设计采用相同的结构，根据刑法规范的体系性解释规则，特定法条的构成要件或刑罚配置不明确，可以基于其他内容明确、结构相同、关系密切的法条对其内涵展开解释。纵观我国《刑法》分则条文，与《刑法》第180条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪与第4款利用未公开信息交易罪法条关系、条文结构、量刑情节配置问题完全相同的，只有《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪①《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。与第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪②《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定了“情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节，位于同一法条后一款的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的刑法条文也使用了“情节严重的，依照前款的规定处罚”的规范设计结构。内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，这两组犯罪都是《刑法修正案（七）》修改与增设的资本市场犯罪与信息网络犯罪，《刑法修正案（七）》的立法权威解读对利用未公开信息交易罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的“情节严重”的分析，也都是强调“情节严重的才构成犯罪”，即“情节严重”是两罪的客观处罚条件，③利用未公开信息交易，情节严重的，才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓、非法获利数额巨大、对客户资产造成严重损失等情形。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重的，才构成犯罪。情节严重主要是指大量提供、出售数额较大、提供的程序工具等被大量使用造成严重危害等情况。参见黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2009年第6期。并没有任何证据突出利用未公开信息交易罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪只有“情节严重”这一种法定刑配置。

对于《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的法定刑配置应当部分还是全部依照《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的规定处罚，尽管刑法理论并未将之作为问题予以深究，④同属于《刑法修正案（七）》修改与增设的犯罪类型，刑法理论并未像研究内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪那样深入分析非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的法定刑配置与适用问题，可能的原因在于：（1）资本市场犯罪的关注度相对于网络犯罪而言明显更高；（2）网络犯罪条款技术性非常强，对于刑法理论研究领域而言显得比较生僻；（3）网络犯罪案件控辩对抗激烈程度相对比较低，司法实践中即使出现提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被认定为“情节特别严重”并适用第二档法定刑，在辩方没有激烈法律意见对抗的情况下，刑法理论很难关注到此类非常具体却涉及法律适用准确与否的重要问题。但司法实践毫无争议地对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪适用“情节严重”与“情节特别严重”两个档次的法定刑。

在司法解释中，2011年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称：《计算机犯罪解释》）对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪不仅明确规定了“情节严重”的入罪标准，而且规定了“情节特别严重”加重法定刑的量化标准。①《计算机犯罪解释》第3条规定：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。这说明最高人民法院与最高人民检察院就此类问题达成过共识——同一刑法条文中的前款罪名规定了“情节严重”、“情节特别严重”两档法定刑，后款罪名按照前款规定处罚，则后款罪名应适用“情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节。

在判例实践中，行为人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具被认定为“情节特别严重”，审判机关以加重法定刑“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”为基准结合其他量刑情节做出判决的案例，实际上并不少见——被告人冯某将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给诈骗犯罪被告人王忠某、王鹏某等众多人使用，至少136次，从中获利22000元，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，属情节特别严重，被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。②浙江省宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞刑再字第2号。被告人阙某某、陈某某违反国家规定，提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中阙某某参与犯罪的违法所得共计94595.31元，陈某某参与犯罪的违法所得共计28980.18元，均属情节特别严重，构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪。在提供非法控制计算机信息系统程序、工具共同犯罪中，阙某某起主要作用，是主犯；陈某某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。阙某某、陈某某能如实供述自己罪行，并能主动退缴违法所得，依法从轻处罚。结合考虑犯罪情节及悔罪表现，对被告人阙某某从轻处罚，对陈某某减轻处罚并适用缓刑。阙某某犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；陈某某犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。③福建省厦门市思明区人民法院刑事判决书（2014）思刑初字第950号。被告人陆某某向1145名用户销售具有侵入、非法控制计算机信息系统功能的木马程序，情节特别严重，其行为构成提供、侵入非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元。④江西省万载县人民法院刑事判决书（2014）万刑初字第86号。

从立法权威解读、最高司法机关共识、判例实践等分析中可以看到，《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，与内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪具有完全相同的规范结构，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪毫无争议地具备“情节特别严重”的量刑档次，意味着至少在形式的、规范的刑法解释框架下，利用未公开信息交易罪理应具备“情节特别严重”的量刑情节与法定刑配置。然而，有必要强调的是，司法解释是否明确规定“情节特别严重”的具体判断标准，是加重法定刑能够在实践中予以适用最为重要的客观条件。与《计算机犯罪解释》明确规定非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪“情节严重”、“情节特别严重”量化认定标准不同，司法解释规定内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”、“情节特别严重”的量化判断标准，①2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《内幕交易解释》）第6条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。第7条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。2010年最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准二》）第35条规定：[内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第一百八十条第一款）]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。利用未公开信息交易罪却只有“情节严重”的入罪标准，②《追诉标准二》第36条规定：[利用未公开信息交易案（刑法第一百八十条第四款）]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（五）其他情节严重的情形。而没有司法解释对其“情节特别严重”的判断尺度做出规定。这就成为刑法解释论争议之外，利用未公开信息交易罪尚无一例生效判决作出“情节特别严重”认定的根源所在。

四、利用未公开信息交易罪量刑情节实质解释：信息价值滥用的实质与机理

文义解释初步建立了利用未公开信息交易罪具有“情节特别严重”量刑情节与罪刑法定原则之间的吻合关系，体系解释补强了这种规范解释的合法性与合理性。但是，真正排除异议地锁定上述刑法解释的正确性，不能止步于条文形式的分析与阐释，应深入内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪的实质并由此确认利用未公开信息交易罪量刑情节配置问题。同时，量刑情节与法定刑在立法上完成“出厂设置”之后，实际上并非能够直接且绝对地适用于司法实践，在没有“使用指南”（立法说明或者立法解释）的情况下，必须通过合法且合理的刑法解释将刑法文本落于实处。

利用未公开信息交易罪不具备“情节特别严重”量刑情节这一观点在实质解释层面能够成立，其唯一的可能性在于证明利用未公开信息交易罪的社会危害性没有达到与内幕交易、泄露内幕信息罪相同的水平——如果利用未公开信息交易的犯罪实质危害相对内幕交易犯罪而言更轻，并且这种社会危害性程度上的实质差异足以产生法定刑配置上的区别，则情节特别严重的内幕交易犯罪行为应当适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的基本幅度，而情节特别严重的利用未公开信息交易犯罪行为由于没有制造相同程度的实质危害，适用《刑法》第180条第1款规定的加重法定刑处罚会出现罪刑失衡，只能配置并适用该款规定的第一档次的法定刑。然而，内幕交易犯罪与利用未公开信息交易犯罪事实上具有性质相同且程度相当的实质危害，所以在刑罚配置上不应当出现前者具备“情节特别严重”量刑档次而后者没有的情况。

从比较刑法的角度分析，内幕交易、利用未公开信息交易、市场操纵等都属于全球资本市场刑法规定的核心犯罪行为，通常统一归属于证券欺诈犯罪或者市场滥用犯罪项下适用完全相同的法定刑，彼此之间不存在相对更重或者更轻的差异。例如，美国《证券交易法》禁止任何人直接或者间接地通过州际商务、邮电通讯、证券交易等设施，使用操纵、欺诈或违反证券监管部门基于保护市场和投资者利益所制定的法规的方式，从事注册证券、非注册证券、以证券为基础的掉期合约等交易，内幕交易、利用未公开信息交易、虚假陈述、市场操纵等都属于证券欺诈；③15 U.S.C.§78j(b).构成犯罪的，适用统一的法定刑——个人单处二十年以下监禁，或单处500万美元以下罚金，或两者并处；单位处2500万美元以下罚金。④15 U.S.C.§78ff(a).再如，欧盟于2014年最新发布的《市场滥用刑事制裁指令》（以下简称：《指令》）将内部人交易与市场操纵等统一称为市场滥用犯罪，要求欧盟成员国将刑罚上限的最低标准规定为4年监禁；⑤Directive 2014/57/EU of The European Parliament and of The Council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse(market abuse directive),Article 2,3,5&7.根据2014年欧盟《市场滥用监管规章》的规定，内部信息（inside information）包括金融商品及其发行人内幕信息与客户交易、资金配置信息，内部人交易犯罪包括内幕交易与利用未公开信息交易。①Regulation(EU)No 596/2014 of The European Parliament and of The Council of 16 April 2014 on market abuse(market abuse regulation),Article 7&8.可见，美国、欧盟等全球成熟资本市场刑事法律制度都将内幕交易、利用未公开信息交易以证券欺诈或者市场滥用犯罪的一种具体行为类型进行定罪处罚，完全没有对两者做出实质危害性的区分。

我国《刑法》中的资本市场犯罪采用了相对精细化的构成要件设计，将内幕交易、利用未公开信息交易、散布虚假信息（《刑法》第181条第1款编造并传播虚假证券、期货交易信息罪）、欺诈客户（《刑法》第181条第2款诱骗投资者买卖证券、期货合约罪）、市场操纵（《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪）等行为区分为不同的犯罪类型。内幕交易犯罪与利用未公开信息交易犯罪尽管同属一个条文，但两者之间存在着明确的规范界限。其一，是信息内容差异。内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息；而“重大未公开信息”主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围。其二，是利益侵害差异。内幕交易更多地是损害了不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，利用未公开信息交易更多地是损害资产管理机构的客户的利益。②参见黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2009年第6期。然而，上述《刑法修正案（七）》权威解读所揭示的是内幕交易与利用未公开信息交易在犯罪构成上的重要边界，而非两者在犯罪实质危害性层面的本质差异。更值得注意的是，权威解读在分析内幕交易与利用未公开信息交易构成区别与规范边界的过程中，非常准确地指出了评价内幕交易与利用未公开信息交易实质危害的核心方面：市场信息效率与市场参与者权益。而内幕交易与利用未公开信息交易在核心层面的实质危害上具有明确的共性。

内幕交易与利用未公开信息交易的实质危害均聚焦于行为人触犯资本市场竞争规则而制造不公平的信息优势，即违反资本市场法律规范利用尚未公开的信息的经济价值从事相关金融交易、损害其他市场参与者合法权益。资本市场中的重大未公开信息的经济价值表现为其能够有效地揭示金融商品市场价格与实际价值之间的价差。法律并不一般性地禁止利用私有信息从事金融交易，也不禁止基于对市场公开信息获取能力差异形成竞争优势而获取金融交易利润，而是禁止滥用信息优势与资本市场信息的经济价值并从价差发现与相关金融交易中获取利益的行为。有效的信息传递与公平的信息竞争是资本市场参与者投入资本参与金融商品价格发现的市场基础。内幕交易是滥用了应及时向市场所有参与者披露的信息的经济价值，利用未公开信息交易滥用了应排他性地基于客户利益而使用的信息的经济价值，两者都是基于谋取个人交易利益的目的而实施的严重侵害资本市场信息竞争机制与其他市场参与者利益的行为，具有相同的危害实质。

因此，内幕交易与利用未公开信息交易都是滥用信息价值、干扰信息效率、损害其他投资者信息利益的资本市场侵害行为，可以在立法上进行犯罪构成上的区分，但在实质的社会危害性层面具有相当性，并不存在相对重罪与轻罪的差别。分析至此可以确认，利用未公开信息交易罪具有“情节严重”、“情节特别严重”两档量刑情节，两罪具有完全相同的法定刑配置。

进一步的问题在于，如何具体适用利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的量刑情节。对此，实践中主要有两种意见：一种观点认为，司法解释并未对利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的加重法定刑适用标准做出规定，目前不能在个案中直接适用。但对照《追诉标准二》规定的利用未公开信息交易“情节严重”与《内幕交易解释》规定的内幕交易、泄露内幕信息“情节严重”，两者数值标准相当，据此推算，应当在制定利用未公开信息交易司法解释时按照《内幕交易解释》设计的标准，将利用未公开交易罪的“情节特别严重”标准设定为证券交易成交额二百五十万元以上、期货交易占用保证金数额一百五十万元以上、获利或者避免损失数额七十五万元以上。另一种观点认为，内幕交易犯罪与利用未公开信息交易犯罪具有相同的实质危害与量刑情节配置，既然《内幕交易解释》已经明确规定了内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”、“情节特别严重”的量化标准，利用未公开信息交易罪可以参照适用，非法获利数额在千万元级别的利用未公开信息交易犯罪行为完全可以被认定为“情节特别严重”。然而，由于法官、检察官对个案进行刑法解释的权限缺失与重大疑难复杂问题解释能力的存疑，资本市场犯罪司法实践很大程度上必须依靠司法解释进行指导，尤其是“情节严重”、“情节特别严重”此类裁量空间大的综合性量化标准。在利用未公开信息交易罪“情节特别严重”本身并没有司法解释的情况下，直接参照《内幕交易解释》，法律依据并不充分。①从现阶段已经做出的生效判决的具体情况分析，所有非法获利1000万元以上的利用未公开信息交易犯罪案件都只被审判机关认定为“情节严重”。例如，李旭利累计成交额5226万余元、共计获利899万余元，郑拓累计成交额5亿余元、获利1400万余元，苏竞累计成交额7.33亿余元、获利3652万余元，等等，均没有被法院认定为“利用未公开信息交易情节特别严重”。参见郝洪：《李旭利案终审宣判“股仓硕鼠”为何频现》，《人民日报》2013年10月30日第9版；严晓蝶：《苏竞“老鼠仓”获刑2年6个月》，《东方早报》2014年10月22日第A22版。这也从一个非常重要的侧面证明司法解释对于情节标准量化界定的极大影响。更为关键的是，犯罪实质危害的相当性决定了内幕交易与利用未公开信息交易犯罪量刑情节与法定刑配置相同，但并不绝对意味着两罪在“情节严重”、“情节特别严重”的判断标准上应然地适用完全相同的量化尺度。相反，由于内幕交易与利用未公开信息交易在具体的犯罪机理上具有截然不同的运作机制，司法解释在制定“情节严重”、“情节特别严重”量化判断标准时需要进行有针对性的布局与调整。《追诉标准二》对内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的“情节严重”设置完全相同的数额标准，其本身的合理性就值得探讨，更不能以此主张未来制定利用未公开信息交易罪情节标准时，完全按照内幕交易犯罪的标准进行等量化处理。

内幕交易与利用未公开信息交易的犯罪机理是指特定交易者滥用重大信息的经济价值、实现个人经济利润或者风险转移以及损害其他市场参与者利益的运作方式及其经济本质。资本市场犯罪的实质是对其社会危害性的本质界定，而资本市场犯罪的机理则是对其经济危害性的量化规定。

其一，从信息价值的角度分析，内幕信息是与金融商品或其发行主体有关的、对金融商品内在价值具有影响并外化为市场价格波动的内生性信息（例如，资产重组、重大合同等与上市公司经营与财务密切关联的信息），其经济价值在于发现基础资产内在价值与金融商品市场价格之间的价差。《刑法》第180条第4款规定的内幕信息之外的其他重大未公开信息，是与金融商品内在价值无直接关联的、由特定市场资金流动变化而影响金融商品市场价格的外发性信息（例如，基金公司管理的客户资金、保险公司管理的年金账户等买入、卖出股票的信息），其经济价值在于发现特定金融商品短期供求关系变动影响下的预期市场价格与当前供求关系影响下的市场价格之间的价差。由于内幕信息公开造成的是金融商品内在价值的客观波动，内幕信息之外的其他重大未公开信息公开引发的是金融商品供求关系的短期波动，通常而言内幕信息对市场价格变动的影响幅度更大。在违法所得相同的条件下，利用未公开信息交易需要动用的交易量规模更大。②司法实践中利用未公开信息交易犯罪案件中成交数额普遍极大也验证了这一判断。根据市场公开材料显示，进入刑事诉讼程序的利用未公开信息交易案，最高成交数额超过10亿元，最低成交数额也达到了300万元以上。参见中国证券监督管理委员会：《证监会通报对利用未公开信息交易的执法工作情况》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201412/t20141226_265701.html，2015年4月2日访问。利用未公开信息交易的成交额基本上全部超过《内幕交易解释》“情节特别严重”证券成交额250万元以上的数额标准，如果利用未公开信息交易罪参照《内幕交易解释》，实际上虚置了“情节严重”标准。

其二，从利益侵害与违法所得的角度分析，内幕交易是利用应当向资本市场披露并由所有市场参与者（包括潜在投资者）共享的重大信息谋取交易利润，行为人违法所得的代价是市场所有参与者的经济利益与市场整体信息效率的损害。而利用未公开信息是基于资产管理中应当由权益人独享的重大信息谋取交易利润，行为人违法所得的代价是其所供职的机构或者客户的经济利益损害。在违法所得相同的条件下，利用未公开信息交易所侵害的市场参与者范围更特定、经济利益更容易量化且数额相对较小。

因此，同属“情节严重”或者“情节特别严重”的量刑情节并适用相应的法定刑幅度，内幕交易与利用未公开信息交易所需要达到的量化标准并不相同，作为评价两种犯罪行为类型最为重要的指标，交易量、违法所得的数额尺度应当合理做出差异化处理。要达到相当的违法所得、市场侵害，利用未公开信息交易的成交量需要更多；要达到相当的投资者权益侵害，利用未公开信息交易的违法所得应当更高。利用未公开信息交易罪“情节严重”、“情节特别严重”所对应的证券交易成交额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额等标准应当高于内幕交易、泄露内幕信息罪。在利用未公开信息交易犯罪司法解释具体设计数值时，可以通过对已有的利用未公开信息交易行政处罚与刑事犯罪案件展开数量分析，计算证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利或者避免损失额等关键数据的中位数，取整数后作为“情节严重”的具体数额指标，并按照一定的倍数（《内幕交易解释》为5倍）制定“情节特别严重”的量化标准。基于目前利用未公开信息交易行政处罚与刑事犯罪案件公开数据资料开展不完全统计与初步测算，①样本范围：黄林、刘海、唐建、涂强、王黎明、张野等利用未公开信息交易行政处罚案件以及许春茂、韩刚、李旭利、季敏波、夏侯文浩、马乐、杨丙卿、杨弈、郑拓、曾宏、厉建超、欧宝林、钱均、苏竞、王劲松、张治民等利用未公开信息交易刑事犯罪案件。该中位数（取整）约为成交额1亿元、违法所得1000万元，该数值可供司法解释参考。

在制定利用未公开信息交易犯罪司法解释时，如果按照上述统计数值调整“情节严重”、“情节特别严重”定罪量刑标准，相对于目前数额水平而言，显然入罪与处罚标准明显提高。可能的质疑是，提高定罪量刑标准会向公众传递出对资本市场犯罪的打击力度趋于减弱的信息。这种担心规制弱化的隐忧，也是长期以来将资本市场犯罪刑事追诉数额标准设定在一个较低水平的重要原因。但是，过低的追诉标准势必导致“法不责众”、加重法定刑情节难以落实，从而造成真正经济危害极大、犯罪数额极大的利用未公开信息交易犯罪案件适用“情节特别严重”变得异常困难与复杂——截止2014年底，在已查办的案件中涉案利用未公开信息交易金额累计10亿元以上的有7件，非法获利金额在1000万元以上的有13件，无一例被认定为“情节特别严重”。②中国证券监督管理委员会：《证监会通报对利用未公开信息交易的执法工作情况》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/ xwdd/201412/t20141226_265701.html，2015年4月2日访问。因此，根据资本市场违法犯罪案件的实际情况，适当调整利用未公开信息交易罪“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准，不仅有利于廓清违法与犯罪的界限、落实与优化两档法定刑的处罚强度配置，而且有助于发挥行政处罚对于资本市场犯罪主体经济利益、职业资格剥夺的监管效果，以及民事诉讼的损害赔偿机制作用。落到实处的刑罚措施以及通过刑事、行政、民事全方位制度安排震慑利用未公开信息交易犯罪人，才能真正强化资本市场犯罪的震慑效率与刑法规范的执行力。

五、利用未公开信息交易罪量刑情节的适用：刑法解释结论与量化规则建议

充分运用文义解释、体系解释、实质解释等刑法解释原理层进式地对利用未公开信息交易罪量刑情节配置问题进行分析，可以确认该罪应当全部按照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑条款进行处罚，即具有“情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节及其对应的法定刑配置。但是，目前只有《追诉标准二》对利用未公开信息交易行为“情节严重”的入罪标准做出了规定，司法解释没有对利用未公开信息“情节特别严重”建构量化标准并指导司法实践。内幕交易与利用未公开信息交易在犯罪机理上的实质性差异，利用未公开信息交易执法、司法实践中成交额、违法所得等核心数额指标异常巨大的实际情况，加上司法解释对量刑情节量化把握的权威性以及实务部门对此的依赖性，共同决定了利用未公开信息交易“情节严重”、“情节特别严重”的认定不能参照《内幕交易解释》相应的量化指标，目前认定老鼠仓“情节特别严重”缺乏权威与可确信的规则依据。

现阶段“老鼠仓”案件司法实践中在是否正确适用缓刑、量刑是否不当等方面存在极大争议，其症结归根到底在于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”司法解释量化标准的缺位以及由此带来的裁判不确定性。当前有必要强调司法解释科学地制定利用未公开信息交易“情节严重”、“情节特别严重”认定标准的重要性，一旦“情节特别严重”的量刑标准明确，符合成交额、非法所得数额标准的案件，在没有减轻处罚条件的情况下，直接在“处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定刑幅度内处罚，排除了利用未公开信息交易数额特别惊人却适用缓刑的可能性，从而实现与社会大众的常识判断、司法专业的理性预期相互吻合与协调。没有达到“情节特别严重”标准的，则在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”法定刑幅度内按照缓刑适用条件做出刑罚裁量。一方面，将合法且合理的刑罚裁量权限交由司法机关自主行使，另一方面，严格审查缓刑判决的合法性。

对于利用未公开信息交易罪量刑情节适用标准制定问题，实践中有观点认为，可由全国人大常委会对现行《刑法》利用未公开信息交易罪量刑情节问题予以解释。①参见邹坚贞：《市、省和最高检为何层层抗诉“马乐案”最高检意欲推动老鼠仓判决立新规？》，《中国经济周刊》2014年第49期。然而，立法解释不仅属于制发概率低、实施成本高的法律解释渊源，而且与目前亟须解决的利用未公开信息交易罪量刑情节标准问题并不匹配。②1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第1条规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪的法律条文本身并没有亟须立法解释明确界限与补充规定的必要。我国《刑法》分则中有大量犯罪设置了“情节严重”、“情节特别严重”的规范配置，实践中鲜见由立法解释对其量化标准进行填充。因此，最高司法机关运用科学的实证调查与规范分析，共同研究制定利用未公开信息交易罪的司法解释，合理建构违法与犯罪、“情节严重”与“情节特别严重”的量化界限，是今后指导司法实践准确适用本罪量刑情节的合理路径。在量化标准具体设定上，建议“情节严重”的核心判断指标为成交额2000万元以上或者违法所得200万元以上，“情节特别严重”为成交额1亿元以上或者违法所得1000万元以上。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）07-0038-10

谢杰，华东政法大学科学研究院助理研究员，美国宾夕法尼亚大学法学院客座研究员，法学博士。