法治视角下政府融资平台的搭建与规范

李 墨

（天津师范大学 政治与行政学院，天津 300380）

政府融资平台的产生是基于我国改革开放以后的特定经济环境，是市场经济体制下政府更好地发挥作用的一种资源配置手段。党的十八届三中全会确定了“让市场在资源配置中发挥决定性作用，政府更好发挥作用”的战略部署，在此要求下进一步健全完善地方政府融资平台，使之成为助力地方政府解决发展资金来源的重要路径极具现实必要。目前我国地方融资平台大量建立，但在2010年国务院发出关于平台规范性通知以前，融资平台的法律性质和所面临的风险在很长一段时间里没有引起足够重视，大量以融资平台为原因暴露出来的法律风险开始引起重视，根据不完全统计，目前各级政府共设立6576个政府融资平台，共涉及10万亿元债务。[1]因此，本文从法治视角对地方政府融资平台的法律性质和运作风险展开分析并提出相应对策，以期为从法律层面解决融资平台运行风险问题提供参考。

一、政府融资平台的基本概念

（一）政府融资平台是作为独立法人的经济实体

政府融资平台的绝大部分职能主要体现在为地方基础设施建设提供投融资服务上，是一种围绕地方大规模项目建设和运营提供资金的行为和过程。[2]在国务院专门就加强地方融资平台发布的通知中，对地方政府融资平台的定义进行了表述，将通过财政拨款、行政事业型投资、土地注入、股权资产注入等方式设立的，承担了政府投融资职能的、拥有独立法人人格的经济实体归为融资平台。

具体而言，这些由地方政府直接或其组成部门、机构间接组织成立的政府融资平台，包括了不同功能目的和具体形式，从功能上可以分为公益性融资平台和经营性融资平台以及两者兼有的融资平台，从具体形式上可以分为不同类型的独立法人，如城市建设投资公司、城建资产经营公司以及城建开发公司等形式。除此之外，由于各地实际的不同和项目建设需要，政府融资平台的具体组织形式也在发生变化，例如各类综合性投资公司、国有资本经营管理中心、投资发展公司、国有资产运营公司、投资集团公司、行业性投资公司等含有国有资本，并承担投融资职能的企业法人。以天津为例，融资平台可以分为三个类别：第一类是市政府一级的融资平台，第二类是以区县政府为主体建立的融资平台，第三类是针对专业建设项目而设立的专业融资平台。

（二）基于法律产生的企业法人

政府融资平台的主要形式包括股份制公司，法人财产的形成构成了股份制企业产权制度的主要特征，这种产权制度使得公司这类非自然人企业组织有了人格，成为独立核算、自负盈亏进行经营活动和承担民事责任的市场主体，并通过法人财产制度，将企业所有者过去可供直接支配的资产，转化为由企业经营者直接支配的资产。[3]作为一类独立的企业法人，各类政府融资平台适用《公司法》进行规制的表述，一是在国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》中被明确，①国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》指出：政府融资平台作为独立的企业法人，其性质在下发的中得到明确：对承担有稳定经营性收入的公益性项目融资任务并主要依靠自身收益偿还债务的融资平台公司，以及承担非公益性项目融资任务的融资平台公司，要按照《中华人民共和国公司法》等有关规定，充实公司资本金，完善治理结构，实现商业运作。该文件要求各级政府融资平台要按照《公司法》的要求充实资本金、完善公司法人治理，实现市场化的商业运作。二是对照现行《公司法》的相关规定，融资平台不论从发起设立、责任承担、法人治理等实质运作方面，还是企业注册登记、年检、缴税等行政管理方面，都符合《公司法》的适用范围，因此作为一种新型的国有公司或金融实体，政府融资平台是基于《公司法》产生并受其规制的企业法人。

二、法人治理结构与担保风险面临的问题

（一）融资平台法人治理结构的弊病

地方政府融资平台的主要组成形式是公司，但其法人治理结构并不符合法律的一般要求，与现代企业制度下公司法人治理结构的模式也不尽相符，呈现的问题主要包括以下几类：

首先，“老三会”与“新三会”在人力资源配置上的混同，影响了各个职能机构的规范运转。《公司法》对董事会、监事会和高级管理层的人员配置上作出了例如任职资格等规定，也规定了“董事、高级管理人员不得兼任监事”。但实际中大量企业党委会、工会、职代会成员或班子成员与董事、监事、高级管理人员出现混同，一人担任多个职位的现象普遍，使得作为公司权力层的主要掌控由个别人员承担，不仅有悖于现代企业法人治理制度的要求，也难以促成企业决策的真正落实。

其次，“老三会”与“新三会”在行使公司权力方面存在重合，不利于企业各个内部组织的职能发挥，使得融资平台内部管理和决策的科学性降低。由于地方政府融资平台的“国有资本”特征，党委会、工会等机构的地位和作用，以及与董事会、监事会和高级管理层的关系一直存在争议，特别是权力的行使上没有明确的界限和规范，极容易造成“开会多、决策少”等不良现象。再次，融资平台法人治理结构存在决策权与监督权的不对称，内部监督往往受制于决策权力，难以形成规范的权力制衡机制。例如，政府融资平台董事长作为企业的法定代表人，在董事会当中居于核心地位，董事长实际往往具有更大权力并通过董事会约束监事会和经理层。

（二）政企不分现象导致担保贷款出现违约风险

政府融资平台虽合法成立，但其负债化的运作模式和政企不分的问题，使其难以满足《公司法》关于公司法人在财产、组织和责任方面的独立性要求。

第一，充实资本金方面，《公司法》第三条规定了公司财产的独立问题，明确指出“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”但在实际运作中，地方政府融资平台自成立开始，其在组织形式上存在一定的合法性困境，虽然政府融资平台是公司形式，但其负债方式的融资运作模式表明其公司财产的不充实，这种主要依靠土地、股权、经营管理权等非资金资本注册并运营的市场主体，往往通过政策性条件参与大规模资金的运作，而其自身并不拥有相应的资本金，严格说并不符合《公司法》规定的公司法人财产独立的要求。

第二，组织人事方面，融资平台法定代表人和主要领导往往是政府有关部门人员兼任或由政府有关部门指派，董事会成员和高级经营管理层存在兼职、挂职等多重身份，使得这些高级管理人员存在法律责任主体上的模糊化。以公司担保问题为例，虽然《公司法》对担保程序和相应条件都作了规定，①《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但实际运行中的融资平台股东和实际控制人，主要由政府指派、任命或兼任兼职，融资平台所投资融资的项目往往又是关乎地方经济发展的政策性项目，所以完全遵照公司法，通过规范的股东会或董事会进行决策存在困难，大量违规担保的现象造成了担保违约风险的扩大，构成了融资平台的主要法律风险。

第三，责任主体方面，融资平台的借款负债运作模式决定了其还款责任，主要依赖于土地收益。一般而言，融资平台的借款方式呈现综合化形式，既包括自由资金、土地权益、经营收益，也包括项目建成后产生的预期商业收入，这种打包打捆形式的借款方案往往缺乏牢固的还款担保，但在土地价格居高不下和地方政府政策性导向的作用下，商业银行仍然愿意承担相关的债权风险提供借款。但如果未来土地价格不能持续走高，土地出让收益低于预期还款金额，在融资平台自有的资产和资本金不足的情况下，势必会造成到期金融借款的难以归还，一旦融资平台面临破产，那么商业银行将难以追索债权。由此带来的破产风险以及金融风险、法律责任只能由地方政府来承担，这在很大程度上也导致融资平台在财务收支、职能定位等方面缺乏独立性和自主性。

（三）运营监管与披露考评机制欠缺

一方面，政府融资平台的发起设立、出资组建等环节都是由地方政府或其职能部门完成的，融资平台法律意义上的法人独立性与地方政府“二级机构”的附属性相交织，加上法定代表人与高级管理人员的大量委派和兼任，以及所投融资的政策性项目，使得融资平台无论是经营决策还是日常管理，都难以摆脱外部体制上的不独立和内部监督上的不严格。从市场经济行为上看，融资平台的经营运作往往带有政府特征，是一定意义上的政府主导参与市场经济的体现，然而政府并不能既当管理者又当裁判者，即使是通过作用于融资平台为途径，参与市场经济行为，也不能代替融资平台本身的独立地位和作用，使之成为地方政府变相的投融资活动。否则，将无法实现对政府的外部监督，致使有些地方政府缺乏基本的监管机制和机构，甚至违规作出还贷承诺或变相提供担保等行为，很容易导致政府信用丧失和国有资产流失。

另一方面，地方政府融资平台的公司法人治理结构的不规范，也是造成其运营监管薄弱的一个因素。有些是党委会和董事会的职权划分不清晰，有些存在党委会代行董事会和管理层职权，有些则是国资管理机构全权管理，可见融资平台的组织结构并没有形成统一的规范，无疑给运营监管和考评行为带来了困难。另外，由于缺乏信息披露制度，平台的融资情况和负债情况存在透明度低、法律责任模糊等风险，可见商业银行与地方政府作为平台运营中的重要机构，如果不能对平台在融资担保、资产负债等方面的信息及时了解应对，一旦发生诸如土地价格下跌等宏观经济形势变化，法律、金融、信用等系统性风险马上就会暴露出来。

三、规范融资平台公司法人治理结构的对策建议

（一）健全各职能机构的权责运行机制

1.依据法律设计权责划分机制

现代公司法人治理意义上的治理结构是一种所有权与经营权分离的制度，这种制度产生的根据是法律授权的信托关系或者代理关系。以标准的股份制公司为例，作为权力机关的公司股东会（股东大会），需要全体公司股东组成，股东会根据《公司法》的规定向董事会和其他组织让渡一定的权力，给予其相应的授权和委托，这样一来，公司内部各个组织机构就有了各自相应的权责划分，这个划分的依据是《公司法》及其相关规定。因此，应当严格依据《公司法》及其相关规定设计融资平台内部权责划分机制。

2.完善董事会、监事会和管理层运行机制

董事会应根据融资平台所参与的投融资项目，设立相应的专业咨询或风险管理委员会，通过各个领域的专家集合，与相关机构合作建立健全满足投融资决策要求的评估、论证、咨询、管理等附属组织，为科学使用国有资本，完成投融资项目的运作提供智力支持；完善专业技术人才和高级管理层的人事聘用制度，逐步建立人力资源储备和使用的市场化模式，逐步以职业经理人制度代替国资机构委派、兼任经理人的模式；对于国有独资的融资平台，要严格按照《公司法》关于国有独资公司的特别规定，除董事会成员必须由国有资产监督管理机构委派之外，加大董事会成员中的职工代表的比重以及职业经理人的比重。

监事会应根据《公司法》及其相关法规的要求，按照融资平台公司章程，建立有关融资平台内部监督和所投融资项目的外部监督制度。对监事会成员而言，为保证国有资产的有效监督，政府融资平台可参照《公司法》关于国有独资公司的规定，将政府融资平台监事会成员的数量、职工代表占比以及成员产生程序写入公司章程。①《公司法》第七十一条规定：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”监事会运行的方式上，结合国有资产管理机构的要求，把外部投融资项目监督、财务审计监督、经营决策会议监督作为重点，完善监事会议事规则，将律师事务所和会计师事务所等专业机构纳入融资平台日常监督的范畴。

高级管理层应逐步引入职业经理人制度，从高级管理层的任职方式、年限、资格、权责各个方面纳入公司章程规定，完成由国资机构委派任命到人力资源市场择优选择的转变，提高融资平台的专业化水平。另外，制定职业经理人的经营激励制度和责任追究制度，实施包括股权激励、业绩分红、离职审计在内的管理制度，将融资平台的资本国有与资本经营的社会化运作结合起来。

（二）完善预算监督和绩效考评监督机制

1.预算监督

国有资产的使用和管理主要通过预算监督的形式完成，政府融资平台作为国有资本的集中使用者，应按照《预算法》规定，通过具体的资本经营预算反映融资平台的资本运行状况，便于政府、国有资产管理机构和地方人大机关的预算监督。因此，对于政府融资平台而言，从资金的监管入手加强预算审核，对于重大的投资和融资项目进行监督，将财政信息和投融资资金的使用以预算的形式公开化、透明化，可以防止和减少违规担保的出现。

2.绩效考评监督

绩效考评监督的对象既包括融资平台的国有资产，也可以包括高级经营管理人员。以政府作为考评主体而言，融资平台作为国有资本的使用主体，其设立产生来源于政府，按照“谁投资，谁收益，谁负责”原则，政府作为融资平台的出资人有义务对其经营业绩进行考察评价，根据融资平台经营业绩完成考评报告并对外公布，对相关人员进行激励或追责；以融资平台自身作为考评主体而言，其法理依据在于融资平台作为独立法人，按照《公司法》发起设立，拥有独立的财产和法人人格，融资平台内部设立有包括独立监督职能的监事会，其监督职能不仅应局限于《公司法》第五十四条检查公司财务、提出罢免建议、代表公司起诉等规定，还应当通过公司章程载明其绩效考评职能，完成对融资平台投融资的实时检查和跟踪监督。

（三）建立信息披露制度

1.制定《融资平台信息披露指导意见》

地方政府及时出台《融资平台信息披露指导意见》等规范性文件，是依法开展融资平台经营信息披露的有效活动。这种信息披露制度应当是现代公司法人治理语境的信息披露，不仅在所披露的信息中全面真实地反映有关经营数据和财务信息、人事信息，而且应把保障投资人和受益人的权利作为信息披露的目标（目前大量融资平台开始走向股权混合制，有些已经成为上市公司的关联公司）；披露信息制度在设计上，应考虑到各地各层级融资平台的实际情况，对于发行债券（如城投债、市政债等）的融资平台，可参照上市公司信息披露的标准，通过设立信息披露工作的专门部门、细化披露内容、完善信息披露、处理反馈信息的方式，建立信息披露的常态机制。

2.明确《意见》内容

《融资平台信息披露指导意见》的内容应根据各地融资平台的实际，由国家有关部门作出统一的规定，具体可包括以下几个方面：一是有关融资平台出资方的信息披露，包括出资方在政府融资平台中的委派人员及其相关信息，出资责任与出资方式等，旨在明确各类融资平台的投资主体及其权责范围。二是有关融资平台内部运作的流程和经营管理规范的信息披露，包括高级管理层的情况、各部门分工职能、分支机构以及所投资融资项目的情况等，旨在公开业务经营情况，为社会监督提供条件。三是各级政府和国资管理机构应负担起对融资平台信息披露的监管职责，对披露不及时和披露不实的企业和人员，采取包括责令改正、监督谈话等惩戒措施。

（四）引入独立董事制度

发挥社会组织和个人的专业知识和行业技能，引入以独立董事制度为代表的外部监督，是现代公司治理方式中一种比较有效的监督方式。独立董事制度作为对董事会制度的完善，在政府融资平台中的引入，可以广泛利用社会资源开展监督，提高融资平台的公司法人治理效率，是促进公司法人治理结构完善的有效途径，有助于股东大会和董事会之间的内部权力分配和外部监督制衡。融资平台引入独立董事制度可以参照现行法律中关于上市公司独立董事制度的有关规定，在公司章程中作出一定规定和解释，对政府融资平台中的独立董事职权作出细化规定，由国有资产管理机构作为出资方，选择确定独立董事人选和选择方式，确保专业性的社会组织和个人作为独立董事，充分参与到有关地方政府融资平台的决策与监督之中。

结语

习近平在中央城镇化工作会议上指出：“要推进政策性金融机构改革，当前要发挥好现有政策性金融机构在城镇化中的重要作用，为城市基础设施和住房建设提供规范透明、成本合理、期限匹配的融资服务。”[4]地方政府融资平台通过向商业银行等金融机构融资，再向地方基础设施建设投资的运作，完成大量的基建项目，虽然其公司治理和负债化运作模式从法律层面暴露出一定风险，但在服务区域投融资、拉动基础设施建设等方面的巨大作用不容置疑。本文虽从《公司法》的研究视角给出了一些对策建议，但仍然认为制定一部统一的《政府投融资公司法》势在必行，并期待该法能从政府投融资公司的法律性质、业务来源、法人治理、监督监管、信息披露等方面作出更加具体的规定，统一现行《公司法》、《预算法》、《担保法》等法律在融资平台上的规定内容，共同促进融资平台的法治化发展。

[1]王晔.地方政府融资平台的法律审视[J].湖湘论坛，2012，（1）.

[2]张伟.城市基础设施投融资研究[M].北京：高等教育出版社，2005.44.

[3]刘诗白.再论现代股份公司与企业产权[J].经济学家，1993，（4）.

[4]中共中央文献研究室.习近平关于全面深化改革论述摘编[M].北京：中央文献出版社，2014,65.