刑事责任体系的重大完善——对《刑法修正案（九）》就总则条款所作修正的解读

●沈海平国家检察官学院副教授［102206］/文



刑事责任体系的重大完善——对《刑法修正案（九）》就总则条款所作修正的解读

●沈海平**国家检察官学院副教授［102206］/文

内容摘要：坚持并不断完善检委会制度，是坚持和完善中国特色司法制度的必然要求，是保证检察工作坚持正确的政治方向、更好地服务党和国家工作大局的重要保障。针对当前检委会制度行政色彩浓厚，司法属性淡薄的问题，需要从专业化的视角，强化检委会的司法属性。由此，以明晰检委会的审议范围、构建科学的检委会决策机制为前提，构建委员专业化履职机制为保障，有效推进检委会专业化建设。

关键词：检委会专业化建设

备受中国社会广泛瞩目的《刑法修正案（九）》（以下简称《刑（九）》通过并生效实施了，正如众多专业人士所分析的，《刑（九）》既是对中国刑法制度的又一次重大修改和完善，而且因其广泛而深入地介入公民的社会生活而必将重塑生活秩序和行为模式。由于《刑（九）》刚刚进入实施阶段，其在司法实践中会遇到什么样的问题，如何对修正案条款再加以明确化和具体化，是当下法律人士面临的一个重要问题。有鉴于此，笔者试对《刑（九）》所涉总则条款作一解读和分析，以期裨益于司法实践中的理解和执行。

一、关于职业禁止

《刑（九）》第1条（《刑法》第37条之一）第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”对此规定，学界将其概括为“职业禁止”，并认为其性质上属于保安处分。作为一种非刑罚处罚措施，职业禁止的立法化标志着现行刑法刑事责任体系的重大完善。

近代以来，世界大多数国家在应对犯罪（及其他各种刑事不法行为）的手段方面，除了刑罚，还有保安处分。保安处分作为对犯罪人的一种处分措施，其目的在于预防犯罪。“保安处分的出现，标志着刑法对犯罪反应方式的一次重大革命。”［1］德国刑法学家克莱因（Klein）分析了刑罚与保安处分的区别和联系：刑罚是在判决中根据其种类和限度而准确规定的，其本质要求它包含对行为及行为人的否定评价；而保安处分则仅仅是根据行为人的犯罪危险性来确立的。两者的共同之处在于，它们都是根据国家利益的需要，为控制犯罪而设置的，在程序上都由法官来科处。［2］保安处分的适用包括两种情况：一是当行为具有刑事不法性（侵害了刑法法益）但行为人不具有刑事责任能力（未达刑事责任年龄或患有精神病）时，对行为人可科处保安处分；二是行为人的行为已构成犯罪，在判处刑罚的同时，亦可科处保安处分。此时，其是作为刑罚的补充措施。

其实，我国1979年《刑法》中即有关于保安处分的规定，［3］并被1997年《刑法》所继承，但是自立法到司法似乎一直未给予足够的重视，在应对犯罪方面，刑罚是基本的且几乎是唯一的手段，其背后体现的是一种报应主义刑罚观。但是近年来随着刑法的刑事政策化及功利主义刑罚观的张扬，保安处分开始受到重视和强调，其例证之一就是《刑法修正案（八）》引入的禁止令。［4］修正案（八）规定，判处管制或宣告缓刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制期间或缓刑期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。不过禁止令作为一种保安处分措施，仅适用于因犯罪被判处管制或宣告缓刑的人，其适用对象极其狭窄，因而其功用也受到相当程度的限制。此次通过的《刑法修正案（九）》，在修正案（八）的基础上，引入了“职业禁止”制度，其适用范围扩大到一般性的利用职务便利实施的犯罪及违背职业要求的特定义务的犯罪。这反映了立法者正试图构建一个相对完整的保安处分体系，也意味着一个由刑罚和保安处分所组成的二元刑事责任体系正在形成，它不仅对刑法结构和司法实践，而且对刑法理论将会产生重大影响。

关于职业禁止，有几个问题需要讨论：其一，它的性质是什么，刑罚还是非刑罚，行政措施还是司法措施？显然，作为一种保安处分措施，职业禁止不是刑罚，也不是刑罚执行方式，而只是一种非刑罚处分，这从其在刑法体系结构中的定位即可看出来——《刑（九）》没有将其置于主刑或附加刑之中，而是置于《刑法》第37条（免于刑事处罚与非刑罚处罚措施）之后。职业禁止的目的和功能在于预防犯罪（防止再犯），保卫社会，而非谴责行为人（谴责只是刑罚的功能）。不过，职业禁止只适用于已经构成犯罪的人，不能适用于一般违法人员，且在程序上须由法院裁处，故它是一种司法措施而非行政措施。

其二，职业禁止之“职业”的内涵及外延是什么？有学者认为，职业应当包括职务，职务是职业的下位概念，利用职务便利实施犯罪（如贪污受贿）者应被处以职业禁止。从语义、逻辑上来说，这当然没有问题，但是职业禁止的立法目的似乎并非着重于解决一般性职务犯罪的再犯预防问题，因为国家工作人员犯有贪污或受贿罪时，一般都会被开除公职，而且也很难再获得公职，这是一种很彻底的“职业禁止”。实践已然如此，何须再予以立法化并由司法来执行？其次，职业禁止可否适用于（非国有）公司企业人员利用职务（职业）便利实施的犯罪？原则上说，这是完全可以的，甚至可以说，职业禁止的重点对象就是工商企业的从业人员。但是，工商企业的性质、类型非常广泛，职业种类繁多，职业禁止令如何执行，是个问题。比如，公司企业人员利用职务（职业）便利实施职务侵占、挪用资金或收受贿赂等犯罪，我们能否在其刑罚执行完毕或假释后一定期限内禁止他在任何公司企业从事任何工作，或者禁止他从事管理性工作？这样或者剥夺、限制了他的就业资格，妨碍了其再社会化，或者构成对公司企业人事权的过度干预，因此不太具有可行性和合理性。这里涉及职业禁止令究竟应当禁止何种职业的问题。笔者认为，这应从有利于再犯预防的目的出发来斟酌确定，所禁止的职业应尽可能是具体明确的特种职业，而非泛泛的一般性职业。比如证券、期货经营机构的从业人员实施内幕交易、泄露内幕信息犯罪的，应在刑罚执行完毕或假释后一定期限内不得再从事证券期货交易业务；实施生产销售不符合安全标准的食品或有毒有害食品犯罪的人员，在刑罚执行完毕或假释后一定期限内不得再从事食品生产销售；实施危险驾驶罪的人员在一定期限内不得再从事机动车驾驶业务，等等。

其三，如何理解“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，如何裁决、执行？有学者认为，如果行为人实施了与其职业相关的犯罪，符合其他法律、行政法规有关职业禁止规定的，不管相关行政机关是否对其作出职业禁止的决定，法院都应依照相关法律、行政法规对其另行宣告职业禁止。其理由是，依《刑（九）》第1条第2款，如果不执行法院的职业禁止裁定，行为人可能构成拒不执行判决裁定罪，受到刑事追究。而其他法律、行政法规所作的职业禁止规定，往往都是最需要给予职业禁止的事项，如果法院不予另行宣告，而是完全交由行政机关作出决定，当行为人违反行政机关职业禁止决定时，行为人反而不构成拒不执行判决裁定罪，不会受到刑事追究，这样的法律责任是不公平、不协调的。笔者认为，这样理解当然有其道理，但是法院并非行政法规的执行主体，何况行政法规门类极其繁多，涉及各行各业、各个层级，法院无从获知各行政法规的具体规定。再说行政法规有关职业禁止的规定是否合法合理，是否过度限制了公民的就业权利，还须审查。因此，除非公诉机关或相关行政机关提出建议，法院无需无条件执行行政法规的职业禁止规定，而仅需根据本案犯罪情况和预防再犯的需要作出裁定。

二、关于死缓犯执行死刑的条件

《刑（九）》第2条（《刑法》第50条第1款）规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”比较此规定和原有规定，可知立法者收缩和限制了被判处死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件，即并非只要故意犯罪即报请最高人民法院核准执行死刑，而是故意犯罪必须达到“情节恶劣”的程度，才可执行死刑。

为什么要作这样的修改？理由也很简单：死刑（立即执行）是一种极刑，必须保证其只适用于罪刑极其严重且无改造可能的罪犯。有学者在《刑法》第50条第1款修改之前，就力主应对其中规定的“故意犯罪”作限制解释，因为如果形式地解释这里的“故意犯罪”，得出凡是故意犯罪的，就要执行死刑，那么预备犯、未遂犯、中止犯、防卫过当等情形都被包含在内。这些情形虽然在刑法上属于故意犯罪，但并不意味着行为人抗拒改造，如果一律执行死刑，会导致死刑的滥用。［5］有个真实案例是：一个被告人因为强奸致人重伤，被判处死缓，在死缓执行期间并无任何不良表现。一次同监的6个犯人听说他是强奸犯后，对他以暴力实施鸡奸行为。他在反抗过程中将其中一人的眼睛打瞎。此行为严格说来应属正当防卫，至多是防卫过当，然而该罪犯最终因“故意犯罪”而被执行死刑。我们知道，因刑法界定模糊，正当防卫与防卫过当极易混淆，现实中很多正当防卫行为被当作防卫过当处理。在一般情况下，由于防卫过当处刑较轻，因此即使正当防卫被错误认定为防卫过当，也不会造成太严重的后果，但是对于死缓犯而言，则攸关生死。如果仅仅因一个具有合法防卫理由的所谓“故意犯罪”行为而对一个死缓犯执行死刑，既不公正，也会造成死刑的滥用。因此，从法律上严格限制死缓犯执行死刑的条件是必要的。

《刑法》之所以收缩死缓犯执行死刑的条件，显然也与我国当下严格控制和减少死刑的刑事政策有关。有目共睹的是，近年来立法者在控制、减少死刑方面作出了很大努力，例证就是继《刑法修正案（八）》废除13个罪名的死刑后，《刑（九）》再度废除了9个罪名的死刑。即使对于被认为最难废除死刑的非暴力、经济性犯罪——贪污贿赂犯罪，《刑法》也调整了其刑罚结构，提升了死刑门槛。具体说就是，将原来贪污受贿10万元以上最高可判死刑的规定修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”，才可判死刑。另外，《刑（九）》还规定，犯贪污、受贿罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”被判处死刑缓期执行的，人民法院可视犯罪情节同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。虽然有学者对此规定的正当性表达出质疑，但不难理解的是，立法者显然意在通过加重贪污受贿犯罪的生刑来替代死刑。可以预见，将来对于贪污受贿罪极少会判处死刑立即执行。

三、关于异种自由刑的并合问题

《刑（九）》第4条（《刑法》第69条第2款）规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”此规定是对数罪并罚制度的修正和完善，其对于刑法理论和司法实践均具有特别重要的意义。

我们知道，刑法原来关于自由刑的并合规定一直存在一个较大缺陷，就是它只能适用于同种自由刑的并合，而对于异种自由刑（数刑中既有有期徒刑，又有拘役或管制）如何并罚，则缺乏规定，导致司法实践中出现这种情况时无法可依。这样可能导致不公正的现象出现——当数罪中较严重的犯罪被判处有期徒刑，另一较轻犯罪依法应当判处拘役或管制时，法官可能为了并合的方便，将该较轻犯罪的刑罚尽量“升格”为有期徒刑，从而加重被告人的刑罚，造成罪与刑的不均衡、不公正。如果说原来《刑法》规定的刑罚幅度弹性较大，法官对某个犯罪的处刑略作“升格”还不算太困难的话，那么现在随着一些原属治安违法的行为（如危险驾驶）被犯罪化后，刑罚体系中的轻刑配置大量出现（如危险驾驶罪最高只能处拘役），这样要将拘役升格为有期造型已不可能，因此上述数罪并罚制度的缺陷亟待弥补，《刑（九）》有关异种自由刑的并合规定就是对这一问题的及时回应。

不过有点遗憾和不解的是，《刑（九）》的上述规定似有不明确之处。其规定，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”。不明确的是，其指的究竟是将拘役等量转换为有期徒刑后再合并相加执行，还是只执行其中的有期徒刑（拘役不再执行）？依立法意图和合理性来推测，似乎应作第一种理解，但表述上不应存在这种模糊。

注释：

［1］参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第726页。

［2］同［1］，第727页。

［3］1979年《刑法》第14条第4款：因不满16岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第15条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。

［4］此外，修订后《刑事诉讼法》关于对依法不负刑事责任的精神病人实施强制医疗的规定，也当然属于保安处分。

［5］参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第16页。