博士学位论文摘要

博士学位论文摘要

寻找正义宪法——基于宪法三科理想类型随分析

作者：刘 斌 指导教师：孙 莉

自古至今，人类社会总存在某种形式的宪法，古代人有古代人的宪法，现代人有现代人的宪法，只不过现代人的宪法与古代人的宪法风格迥异罢了。古代人的宪法是以自然共同体为逻辑起点，以宗教和伦理为本位，以实现共同体的心灵合一的团结为价值取向的，因而，我们将古代人的宪法称为古典心灵宪法；现代人的宪法则是以独立、先在、自利的个体为逻辑起点，以“契约”为联合纽带，以个体自由为价值取向，因而，我们将现代人的宪法称作现代契约宪法。

无论是古典心灵宪法抑或是现代契约宪法均是不完美的，均会产生这样或那样的问题。一方面，古典心灵宪法虽追求和乐融融的人类团结，但却没有安顿好人的理性意志，从而产生了从身体到心灵的彻头彻尾的压制；另一方面，现代契约宪法虽旨在实现个体的自由，但却没有安顿好人的道德情感，无助于破解社会固化、分化、排斥及人和人之间的道德冷漠等现象。基于此，无论是古典心灵宪法抑或是现代契约宪法，均不能成为理想的宪法。

那么，到底什么样的宪法才是理想的呢？一言以蔽之，法不远人，故理想的宪法应与人相切近，并能反映人的本质、实存和理想。人的本质、实存和理想均蕴含在人的共在关系中，即人的主体性和共在性，人的理性意志和道德情感的相互交融中。社会正义与人的共在关系是相互关联的，共在关系作为一种普遍的人类关系，特别适合进行社会化的思考，因而，社会正义也就蕴含在人的共在关系中。所谓社会正义就是一种在社会上受到公正对待的感觉，这种受公正对待的感觉源自人的道德情感和理性意志的双重可接受性，即来自人的理性意志和道德情感相互交融的心灵契约。鉴于此，理想的宪法应以人的共在关系为背景，以心灵契约为基础，以社会正义为主题，这样理想宪法也就成了心灵契约宪法抑或正义宪法。

正义宪法旨在寻找一种新的宪法理论，这一理论既要面对现代宪法的危机，又要为正在发生或将要发生的宪法革新提供指引，并最终确立宪法与人的本质、实存和理想相契合的根基，真正安顿人的理性意志和道德情感。正义宪法的证成是一个分阶段推进的相对复杂的作业，在这一过程中，人的共在关系是证成正义宪法的总背景，它保证了最后所证成的正义宪法能被每一个理性的并富含情感的人所接受。理性的公共运用则是实现人的共在关系这一总背景的条件，也就是说，一旦人们能充分地运用公共理性，人就处在了共在关系中。正义宪法的论证即是在理性的公共运用这一条件的保障之下分阶段推进的。一方面，通过理性的公共运用，得出正义社会基本特征，即包含自由、参与、包容等在内的社会正义基本准则；另一方面，通过理性的公共运用，将社会正义基本准则予以具体化，由此而形成了足以指导立宪的宪法正义准则。宪法正义准则是正义宪法的灵魂，也是证成正义宪法的关键之所在。

正义是宪法的终极命题，这种宪法性的正义是通过对权利、权力、利益和负担的分配来实现的，故此，所谓宪法正义准则即是关于权利、权利、利益与负担分配的恰当法则。鉴于权力分配的法则历来为宪法论者所关注，在此略而不论，仅探讨权利、受益与负担分配项下的宪法正义准则。在模拟理性公共运用的场境中，这些宪法正义准则融贯在一起，经受了人的理性意志和道德情感的双重检验，因而亦能被共在的人们所普遍接受。

外国人基本权利研究

作者：［韩］孙汉基 指导教师：韩大元

公民的基本权利和法律权利依据国家的宪法和其他国内法得到保障。世界各国通过宪法和法律规定公民的权利和义务。随着人类文明、人权意识的发展，国家对本国公民的权利保护形成了更加稳固和完备的体系。相比之下，当然地认为外国人不是公民，不承认其与公民享有同等权利，且不另行立法保护其权利的做法却非常普遍。这种差别对待公民和外国人的二分法，在交通和通信手段不发达、国家和个人的生活领域绝对密切相关的时代到来之前，并没有引起太多矛盾和怀疑，很自然地被人们所接受。然而今天，随着国家之间人口流动加剧和居住在他国的人口日益增加，无法再轻易使用这样的二分法。国家对于滞留在本国的外国人，以非本国公民为由，全面否定其享有公民所享有的权利是否妥当呢？若不妥当，是否应该赋予其等同于公民的法律地位？再者，国家又在何种情况下可以区别对待公民和外国人呢？这些问题在公民和外国人共存已成为普遍现象的现代社会，是国家亟须重视和解决的课题。

外国人是与公民相对应的概念，是指在一国境内不具有该国国籍而具有他国国籍的人，用于一国人对他国人的统称。但是，并不是所有外国人都是本文的研究对象，特指具有与公民相似地位的外国人，即虽没有滞留国的国籍但享有与公民同等权利和义务的定居外国人。

基本权利主体性问题是谁能够享有宪法保障的基本权利的问题。因此，基本权利主体或者被承认基本权利主体性的人，指的是享有宪法保障的基本权利的人。承认基本权利主体性，最终意味着他/她成为宪法上的保护对象。同时，对基本权利主体性的承认意味着在宪法诉讼层面上获得宪法诉愿请求人的资格。所以，基本权利主体性问题可以说是决定一个人法律地位的最重要的要素。目前，全面否定外国人的基本权利主体性或对宪法条文只做形式上的解释而否认外国人的基本权利主体性的见解很少。在这里，以各国普遍的立场——“权利性质说”为中心，探讨外国人的基本权利主体性问题。权利性质说依据的不是宪法的规定，而是按照权利的性质来决定是否承认外国人基本权利主体性。这个学说的核心是在可视基本权利为人的权利的情况下，对于外国人也理所应当要承认。但是由于“权利性质说”存在诸多问题，故难以作为承认外国人基本权利主体性的标准。

因此，笔者认为基本权利主体应该是自然人，自然人的范围应该包括公民与外国人，原则上应该承认外国人的基本权利主体性。也就是说，外国人的基本权利主体性问题不应该视为基本权利主体问题，而是应当视为基本权利限制问题来考虑。当然，由于外国人与具有本国国籍的公民之间存在事实上的差异，因此在某些方面要比公民受到更多的限制，而这样的限制在现代社会中是不可避免的。

对于外国人来说，平等权问题主要是基于国籍歧视问题，这与通常发生的性别歧视或种族歧视问题存在不同的侧重点。现如今，国家是拥有共同国籍的人们的集合体，而这些各自独立的集合体，即不同国家之间建立起来的关系就是国际关系。因此，每个国家追求本国利益的活动和优待本国公民的传统观念必然会导致国籍歧视问题的出现，而这也很可能造成其与平等待遇原则相冲突。但是，在当今这种各国广泛开放各自国境的国际化时代、世界化时代，以闭锁的国家主义为前提排斥外国人的做法是极不合时宜的。更何况，法律面前人人平等作为平等权的内涵，要想实现这一点，外国人也应当成为享有平等权利的主体。在现代国家外国人的基本权利应该与本国人一样得到保障，如果在某种基本权利的保障上对外国人加以限制，则就此必须有正当的理由和根据。尤其是这种与外国人平等权侵害有关的问题，其审查标准是非常重要的。即使存在差别待遇，若这种差别待遇能被正当化则不能认为其违反了平等原则。关键是要确定以什么样的审查标准来判断差别待遇是否具有正当性。传统上，平等相关具体内容的规定权掌握在立法者的手中，因此宪法对平等问题的审查采用的是相当宽松的标准。但是，各国的宪法裁判机关为了更积极地实现平等，用更加严格的新标准代替了过去宽松的平等审查标准。这样的趋势成就了各国在平等审查标准上采用双重标准。

按宪法学通例，基本权利可以划分为人的权利和公民的权利。各国宪法学界的基本立场认为，外国人仅享有人的权利，而不享有公民的权利。而基本权利中最具代表性的社会权和参政权是归属于公民的权利。实际上，笔者认为社会权不同于参政权，它属于人权领域，即外国人也当然是社会权的权利主体，只是相比较公民受限的可能性更大；而且关于社会权的法律性质，与不得约束国家的现有观点不同，越来越多的学者认为社会权是具有约束国家的实质性内容的权利。事实上，具有复合性质的基本权利的出现，使自由权和社会权的区分渐渐丧失了意义。特别是社会权和人的生存有最紧密的联系，因此更有必要对外国人认可部分权利，至少应当承认维护人的尊严的部分社会权。国际人权法也同样认可社会权的法律性质，并要求个别国家采取积极措施实现社会权的具体内容。

如今外国人参政权问题动摇了现有的宪法学基本理论，刺激着新的理论构成的形成。

允许外国人享有参政权的问题，不单纯是外国人人权层面的问题，事实上也是能对一个国家和公民产生重大影响的重要政治、社会问题。参政权是基本人权的核心，是生活权的保障。人的基本权利的取得不是仅仅通过排除权力就能实现的，只有能动地参与权力的构成和运营才能保障作为人的尊严，依据这种思维保障的基本权利即参政权。学界中，以往认为选举权是在 “人民主权主义”下向国籍持有人保障的宪法上的权利。现在则考虑到国际化社会的实情，因陈守旧，固守民族国家的思维方式，对外国人选举权保障问题加以限制可能会引起其他的不平等。立足于地方自治本质的居民自治的原则，将在地区定居并作为地区社会的组成人员履行纳税义务等居民义务的定居外国人排除在地区社会的意思决定主体之外，这种做法不仅违背了宪法上保障地方自治的初衷，也违反了民主程序。因此，即使对外国人的国政参政权另当别论，但是至少应当承认外国人的地方参政权。

无论是国家还是公民，都应当遵守宪法规定的基本权利。外国人在他国滞留时，也应当遵守他国的宪法以及所有法律和法规。即只有遵守基本权利才能够与他人共同生存和生活。进而，宪法不仅要保护和实现公民的基本权利，对外国人的基本权利也应当给予保护，即宪法的目的是个人的人权保护，而不是仅限于公民，通过这种人权保护实现社会整合，社会整合的对象当然包括外国人。但是，即便宪法保障外国人的基本权利，其还是会由于国家权力的滥用或其他个人的宪法敌对性行为等，受到侵害。外国人与公民相比，其基本权利受到侵害的可能性更大。因此就需要对外国人的基本权利侵害进行事先预防或事后救济，可以将此看作外国人的基本权利保护。基本权利的侵害的问题是对基本权利进行在宪法上无法容忍的限制或超过其界限进行限制的情形。当基本权利受到侵害时，国家负有必须救济此种侵害的使命。而且在现代，这种对基本权利侵害的救济手段中，宪法裁判作为基本权利保障制度发挥着重要的功能，其中以基本权利保护为目的的宪法诉愿制度越来越发挥其实效性。所以外国人是否能够成为提起这种宪法诉愿的主体，在外国人的基本权利保护方面是很重要的。从而有必要进一步研究国际人权法在宪法裁判中到底发挥着怎样的功能。宪法法院作为监督和保障宪法实施的专门机构，具有保障基本权利的职能，不同国家和不同时代对基本权利的保障程度也有所不同。因此，在与外国人的人权相关的问题上，研究国际人权法在宪法裁判中能否发挥裁判规范的作用以及能否承认国际人权法上的权利具有与宪法保障的权利相等的效力等是非常有必要且重要的。

通过以上探讨可以得知，一直以来未对外国人认可的权利也开始逐渐赋予给外国人，这种趋势在以后会越来越强烈。外国人的各种基本权利中，社会权和地方参政权的认定必要性最为突出。

中国《宪法》关于外国人基本权利的规定中需要留意第32条第1款及第33条第3款。第32条规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”笔者认为，该内容作为与外国人相关的原则性规定，是与外国人相关的各种立法和政策的根据条款。另外，这一规定存在于第1章总纲里，而不是第2章公民的基本权利和义务这一章之中，因此部分见解认为这个规定只具有宣言性意义。但是，宪法作为统一的有机体，相比于条款所处的位置，更重要的是做出符合时代发展的解释，即便是规定在总纲之中，其规范性效力也是不言而喻的。甚至还可以从宪法总论或者宪法序言中导出基本权利。因此，这种见解可以说是无视宪法的统一性和时代适应性的草率的结论。再来看一下第33条第3项规定了“国家尊重和保障人权”。由此导出这样一个问题，即外国人能否依据本款规定要求中国政府实现自己的基本权利，这是因为人权是与国籍无关的人人得享有的权利。然而，随着时代变迁，“人权”的含义和范围也不甚明确，较为重要的人权通常都以宪法中的基本权利规定的形式体现，所以笔者认为外国人很难利用这一规定主张自己的基本权利。

公民检举权实现机制研究

作者：洪丹娜 指导教师：吴家清

主权在民的政治体制决定了公权力的行使者必须受公民的监督，我国《宪法》第41条的立法旨趣便在于此。作为《宪法》第41条所规定的权利，公民检举权的实现对于预防和打击公权力腐败有着举足轻重的作用。因此，以宪法权利的实现为基点来考察反腐制度，有助于唤醒沉寂在宪法文本中的权利，关注作为宪法权利主体的公民的主人翁地位，促使国家提供有效的保障机制以兑现宪法文本中的公民权利。就这个意义上而言，作为宪法性权利的公民检举权的实现程度折射了公权力行使合法化、规范化的程度，为宪法实施的深度提供了重要的注解。

公民检举权的学理分析主要包括重述公民检举权的概念、厘清其权利性质、分析其内容构造以及探讨其理论基础和价值功能。公民检举权概念的界定首先要从“举报”的概念中剥离出“检举”的概念，其次要与作为相邻概念的“申诉权”、“控告权”、“信访”相区别，最后则要对比分析检举权概念的中西差异，从而明晰公民检举权概念的独特性，明确其在我国宪法权利体系中的定位。公民检举权性质的辨析则围绕“请愿权”说与“监督权”说之间的争论以及权利与义务属性之间的争论而展开阐述。就公民检举权的内容构造而言，公民检举权的要素包括权利主体、检举受理机关、检举对象、权利客体以及行使权利的方式；检举人的权利包括检举自由权、匿名权、获得保护请求权、知情权、申请回避的权利、获得救济的权利、补偿和奖励请求权；检举人的义务包括保密义务和协助调查义务；检举权的行使以不侵犯他人合法权益为限。作为宪法权利的公民检举权承载着重要的宪法功能，其具有丰富的理论基础。人民主权理论、权利制约权力理论和国家治理主体多元化理论均为其提供了正当性基础。公民检举权的设置具有重要的价值与功能，其价值主要有正义、秩序、民主，其功能主要表现为三方面的内容:根本功能在于制约公权力，政治功能在于维持稳定的政治秩序，社会功能在于提升公民责任感与尊荣感。

从权利实现的理论分析，公民检举权实现机制的影响因素包括主体因素和客观因素。权利主体是否选择行使权利的考量过程所展现的核心活动可以概括为:意愿选择、能力评估、成本分析、后果预断。各个环节之间都存在关联并相互影响，因此，权利实现机制应努力作用于影响权利主体选择的关键环节，并对各环节中所涉及的影响因素进行统筹考虑。权利实现机制的内容构成包括运行基础、权利的设定要求以及制度保障三方面。公民检举权实现机制运行的基础包括个体基础、社会基础和制度基础。公民检举权实现机制的制度内容包括检举权保护机制、检举人激励机制以及检举权救济机制。

考察我国检举制度的历史演变，可以发现检举制度逐步从政治运动的躯壳脱离出来走向法治化的轨道。然而，考察当前我国公民检举权实现机制的现状，公民检举权实现的路径不畅，障碍重重。究其原因，在于公民检举权实现机制运行的基础薄弱，对权利的基本设定背离了公民检举权的规定性，致使公民检举权保障制度严重缺失。这与域外发达国家和地区的举报人保护制度存在较大差距，若能借鉴域外成功的经验措施，重在保障检举人的权利，则能激发检举人的积极性，促进反腐活动的有效开展。

当法律制度所赋予的权利实现渠道淤塞时，在长期的博弈与践行权利的过程中，新的权利实现路径便不断被开拓出来。方兴未艾的网络反腐恰恰提供了实现公民检举权的创新性路径。数字化时代中，网络反腐现象折射出了检举权实现路径的异化。网民通过行使言论自由权的间接方式来披露有关官员的违法犯罪信息，吸引有关职能部门的注意并启动调查，从而达到实现检举权的目的。异化彰显了公民实现检举权路径的创造性，其成效显著，但也衍生了不少问题。在公民践行检举权与既有法律制度的交互中，检举权实现路径不断被重构，而重构的目的正在于使检举权的行使回归到制度化的轨道中。

网络反腐行为实质是公民诉诸实践理性的民间权利实现机制，为公民检举权实现机制提供了重要的补充和完善的契机。公民检举权实现机制的完善包括三个方面。首先，要改善公民检举权实现机制的运行基础，包括公民意识的培养，发挥社会组织的积极效用以及相关制度体系的完善；其次，要对检举权进行重新定位，包括检举权宪政价值的重新认识，工具理性转向价值理性的指引，公民的主体性地位的回归以及明晰公民检举权的权利边界；最后，对检举权实现机制的制度内容提出完善的对策，包括对检举权保护制度、检举人激励制度、检举权救济制度以及网络举报机制的完善。

基因信息权利研究

作者：陈姿含 指导教师：徐显明 齐延平

基因信息引起了深刻的社会变革，成为现代社会最重要的信息资源之一。基因信息权利保护问题，关涉个人、家庭、经济组织以及国家等多个主体在私生活、市场以及国家战略等多个维度的利益。既有的研究往往将基因信息与作为其物质载体的基因、组织样本以及其他类型的个人信息混为一谈，忽略了基因信息的特殊性，或者单纯地进行伦理诘问与原则考察。这并不足以解决基因信息引发的社会问题和案件争议。

本文建立在权利本位的视角上，沿着事实—理论—制度的研究路径，回应了为何保护基因信息，以及缘何作为一种权利的问题（导论），探讨了基因信息权利对象（第1章）、基因信息权利主体（第2章）、基因信息权利属性（第3章），发掘了基因信息权利保护的理论基础（第4章），并在此基础上对基因信息权利的立法实践进行了探究（第5章），最终总结和重申了基因信息权利指向一种新兴的权利类型。具体而言:

第1章，探讨作为权利对象的科技变革中的基因信息。首先，对什么是基因信息进行了界定——认为基因信息不同于基因，其具有信息的属性，且必须经过核酸分析以及其他科学分析手段予以取得。其次，关注了基因信息带来的社会变革，探讨了基因信息从技术到思维的深入影响——基因信息被应用到DNA重组技术、人类基因组计划以及生物医药领域，并通过刑事司法和亲子鉴定深入影响社会生活，伴随着技术改造和思维变化，新的利益与纠纷并生。最后，阐释了科技变革中的基因信息在客观层面和主观层面上的特殊性，即客观层面上基因信息具有生物特殊性和文化前见造成的特殊性、主观层面上逐步赋予了基因信息特殊的法律地位，从而促使其上升为权利对象。

第2章，探讨基因信息权利主体。首先，阐明了基因信息与人的主体性的关联，阐述了基因信息对传统主体性理论的挑战——基因信息量化了人与自然的关系、量化了人与自我的关系、量化了人与人的关系，进而分析了以人性尊严为基础的主体性解构，人性尊严对于保护个体利益具有重要的指导意义，但是基因信息权利保护并非单纯地从自我责任和人性自主的角度探讨基因信息能否进行处理，更重要的是衡平信息在不同主体间的流通，期待建立具体的保护规范。其次，通过比较不同的主体间关系构建方式，分析了具有基因信息相似性的个人、家庭成员、社群成员作为内部关系主体与具有利益关系的医生、保险人、雇主以及政府等作为外部关系主体，最终揭示了基因信息权利主体从人性尊严到关系的基础性改变。

第3章，探讨基因信息权利属性。首先，通过对知识产权、知情同意权、平等权等权利类型的分析，探讨了与人体分离的基因信息能够为谁占有、权属归谁所有的问题，探讨了基因信息在权利主体之间的流通转移问题，探讨了基因信息在不同的领域参与资源配置的问题；其次，探究了基因信息在不同维度和不同语境下的合理期待利益、信任利益、财产利益；最后，通过对传统私法上权利属性界定方式的反思——跳脱对基因信息权利作人格权、财产权和知识产权的模式选择，提出了对基因信息权利属性即对身体、信息、自由和财产的复合维护。

第4章，阐释基因信息权利的理论基础。本章立足于从个人自由走向社会平等、利益衡平的视角展开如下分析:首先，基于自由主义的理论基础，强调个体基因信息权利保护首先在于对个体自由的坚持，阐释了体现为自主的个体自由原则；其次，基于目的论、义务论以及宗教和女性关怀的医学伦理，认为针对基因信息的特殊性，仅仅是自主选择并不能作出考虑周全的决定，阐释了行善和不伤害原则，是对个体自主原则的有益补充；再次，强调了基因信息权利保护还要兼顾社会的利益，从社会正义的视角出发，应当坚持社会正义，将社会因素作为基因信息资源的分配依据和价值选择；最后，强调了基因信息权利保护在宏观社会环境中，受到观念意识（促使人们有意识或者无意识地选择知道或者不知道基因信息）、亲属关系（基因信息的相似性对基因信息的私密状态造成影响）、科技发展（是基因信息权利保障的物质保证，也具有自我发展的内部动力）和社会公共利益（公共事业的进步要求信息的共享）的影响，应当秉持利益衡平的原则。

第5章，探讨基因信息权利的立法实践。首先，从欧盟数据保护机构、欧盟数据法律规范和成员国法律规范层面介绍了具有典型意义的欧盟数据保护框架下的基因信息权利保护实践。其次，考察我国基因信息权利的既有规范，并总结出我国基因信息权利保护的特点——我国基因信息权利立法保护具有分散性和回应性的特点，但是总体上呈现出确立基因信息作为特殊信息的法律地位，并随着对基因信息特殊性认识的加深，通过对基因信息权利保护，实现个体和社会利益平衡的趋势。最后，从顺应基因信息权利保护的立法趋势，归纳基因信息权利保护的立法依据，清除基因信息权利保护的立法障碍，运用演绎和归纳推理完善立法解释等方面提出对策建议。

中国宪法上审判独立条款研究

作者：杨小敏 指导教师：韩大元

审判独立是确立司法制度的基础，更是现代法治国家普遍遵循的宪法原则。作为中国当下司法改革的核心命题，审判独立的研究既是国内社会结构转型的亟须，也是在全球化背景下，中国应对国际社会追问的必然要求。在理论层面上，审判独立首先是宪法学的研究对象，但是中国宪法学对此问题的关切仍存在缺失。法教义学是法律适用的起点和核心任务，而理论界对现行《宪法》第126条的理解却莫衷一是。因此，中国审判独立问题研究的起点应始于宪法上审判独立条款的研究。

审判独立在我国宪法中历经4个发展时期。清末时期初步输入的西方经典司法权，以三权分立为宪政体制基础，以保障人权为目标价值，以裁判权为经典概念。其输入促成我国近代司法制度的形成。司法独立是西方经典司法权的核心理念，其宪法内容包括:司法权独立于行政权和法官地位独立。司法独立在实践中沦为晚清政府永固皇权的工具。民国时期又分为全面移植西方司法独立阶段和本土化创新阶段。前一阶段输入西方“政治性的司法权”；强调法官专依照法律独立进行审判是司法独立真精神；建立保障司法独立得以实施的配套制度。后一阶段创造性地发展了五权宪法下的司法独立，其特征有:司法权界限不清；司法独立的有限性；司法独立的党化，该制度弊端导致其政权崩溃。新中国建立初期，效仿苏联作为阶级统治工具的司法权，它以议行合一制的人民代表大会制度为政治体制基础，以秩序为宪法目标价值；在阶级路线指导下，严格界分审判独立与法院独立审判，对其理解丧失了法学的理性，使其成为巩固政权的政治工具。改革开放30年以来，处在变革中的司法权，以民主集中制的人民代表大会制为政治体制基础，以保障人权为目标价值。学术界重新审视审判独立与法院独立审判的阶级界分，并努力探寻二者的共识。审判独立条款历史源流的追溯，为我国现行宪法上审判独立条款的客观解读和规范建构，提供了有益的历史基础。

审判独立的范围，是指在一国政治、经济和文化等客观条件既定的前提下，审判独立的基本构成要件。以学术界通说主张的构成审判独立的三要件为参照系，现行《宪法》第126条的规范内涵重新得以体系化解释。审判权独立是前提要件。以民主集中制的人民代表大会制下的权力分工为分权基础，以权力监督和制约原则为内在价值要求，结合该条款中“依照法律规定”的授权功能，以及下位法上司法独立条款与宪法上审判独立条款的具体化关系，共同推导出审判权独立是现行《宪法》第126条作为审判独立宪法条款的首要规范内涵。这种民主集中制的人民代表大会制下的审判权独立是一种不彻底的审判权独立。审判机关独立是基础要件。按照文义解释、体系解释和目的解释，导出审判机关独立的内容包括:人民法院组织人事上的独立，人民法院程序上的独立，以及人民法院实体上的独立；按照文义解释、体系解释和历史解释，导出整体法院不受审理法院以外的任何其他宪法主体的非法干涉，每个个体法院独立审判，其他任何法院不得强求服从其意志；按照体系解释，推导出我国审判机关内部独立仅指独立审判，而法院内部的组织人事等行政事务要接受国家的统一管理。法官独立是核心要件。以马克思主义理论为背景，以法治原则为指导，结合法官与人民法院之间的内在关联性，导出现行《宪法》第126条暗含法官独立的内涵。其内容包括:法官审判时的自主独立性；法官待遇和条件的有效保障。

审判独立的界限，是指在一国的政治、经济和文化等客观条件既定的前提下，各种宪法主体针对审判的独立性，实施具有效力的约束行为。以中国化的马克思主义为理论基础，结合体系解释、文义解释和目的解释，现行《宪法》第126条被推导出人民法院和法官独立行使审判权存在界限的规范内涵。不同宪法主体合法干预审判独立的内容主要包括:执政党对司法的政治领导、组织领导和通过立法程序将自己的意志变成法律条文。人民法院和法官通过依照法律规定审理案件来对人大负责，人大实行特定问题调查，人大监督法官的罢免。行政机关的制约有:公安机关办理刑事案件时，制约人民法院；人民法院审理行政案件时，依据行政法规和参照行政规章；等等。检察机关在程序上进行的一般法律监督。人民法院的内部监督管理以实体性兼程序性的审判监督为主导，最高人民法院的审判监督具有最高性和统一性。公民主要通过参政权和获得权利救济权对审判独立设立界限。

审判受限的合宪性，是指各种宪法主体对审判独立的限制，应符合宪法规定的反恣意约束的条件，以求达到良性审判独立的功效。二元式人民主权理论决定了审判受限合宪性的形式要件是法治原则，实质要件是保障人权原则。通过历史解释，体系解释和目的解释的多种解释方法，也挖掘出构成审判受限合宪性的形式要件有法律保留原则和宪法保留原则的规范内涵。“人权条款”为统率的基本权利条款与现行《宪法》第126条及其姻亲条款相结合，亦导出保障人权是衡量我国审判受限是否具有正当性的理由。总体而言，审判受限的合宪性是对审判独立限制的限制，它与审判独立的边界共同构成了完整意义上的审判独立边界理论。在抽象的价值层面，完整的审判独立边界理论是现行《宪法》中人民主权、权力监督与制约、法治和保障人权四项基本原则投映在第126条规范含义上的一段射程。

审判独立宪法条款的适用，是在实践层面为涉及审判独立的法律进行合宪性审查，提供基本的技术储备。这包括审查框架和审查基准。以审判独立与人权保障之间的密切关联性，以及审判独立的界限与基本权利的限制之间的相通性作为“阿基米德支点”，以德国的基本权利教义学对公权力限制基本权利的审判所遵循的三阶段的审查框架与现行《宪法》第126条规范分析模式，在路径上的相似性作为参照和借鉴的“杠杆支撑”，可以总结出判断涉及审判独立的法律是否合乎现行《宪法》第126条的“三阶层审查框架”。在审查基准方面，贯彻比例原则是我国宪法转型不断深化而无法回避的趋势；选择法律明确性原则，在我国具有宪法基础，亦契合当下“修法时代”的需要，根据控制审判独立的宪法主体的政治性和侵害性的程度，由强到弱地确立三种不同程度的明确性审查标准。据此审查我国司法改革3项热点制度的合宪性:政法委介入司法个案留痕制度有利于维护社会稳定的目的，却还需制定高度明确化的法律，以保证最低程度地限制审判独立所欲保护的基本权利；设立跨行政区域的司法管辖制度合宪的关键是，进一步改革省级地方人民法院财政人事受制于地方政府的制度；司法公开制度在总体上有利于保障人权，但仍需按照低度审查标准，权衡不同基本权利在司法公开过程中产生的冲突。

审判独立宪法条款的历史发展规律和法律逻辑不仅总结出建设中国特色的社会主义审判独立宪法原则的发展经验，还推导出其规范分析模式的重构，即现行《宪法》第126条的规范分析模式由两段式的“集权相对型”转化为三段式的“制约相对型”。然而，现行宪法上审判独立条款的规范建构仍然只是初步框架。而且，审判独立的发展具有历史阶段性，中国特色的社会主义审判独立建设仍将继续演进。

最高人民法院院长制度研究

作者：赵 伟 指导教师：秦前红

最高人民法院院长制度在某种程度上是我国政治制度与司法制度的全面写照。因为，我国的最高人民法院院长身兼多重身份。首先，最高人民法院院长兼具首席大法官的身份，这表明其是我国最高审判机关——最高人民法院中最具权威性的审判人员；其次，最高人民法院院长又是我国最高审判机关的行政领导人；最后，最高人民法院院长还是我国最高人民法院的党组书记。而我国宪法、法律并未对最高人民法院院长的多重身份予以明确确认，最高人民法院院长的角色和地位往往是由历史传承和工作惯例确定的。这使我国最高人民法院院长成为游离于宪法与法律之外的行者。而囿于全国人大及其常委会的监督阙如，最高人民法院院长的权力不断扩张，且愈加不受宪法、法律规制。因此，对我国最高人民法院院长的角色、职权以及地位进行法律界定和规范就显得尤为迫切和重要。

本文共分为5章对此展开论述:

第一，第1章论述了最高人民法院院长制度的基础理论。主要包括最高人民法院院长的概念与特征，最高人民法院院长产生的原因，最高人民法院院长制度的基本内容，为最高人民法院院长的制度研究奠定基本框架。

第二，第2章对我国最高人民法院院长制度的历史变迁进行梳理和分析。通过对新民主主义革命时期、新中国成立初期的司法制度的梳理，总结其在我国最高人民法院院长制度形成中的奠基作用；通过对新中国成立后不同时期的宪法、法院组织法的文本比较，分析我国最高人民法院院长制度形成与发展中的特色和规律。

第三，第3章通过对美国首席大法官制度的阐述、苏联审判员独立制度的论述以及英国宪政改革中废除大法官的举措的评述，提出要规范我国最高人民法院院长的选任以及职权行使，并创设我国法官职业保障制度等举措。

第四，第4章重点论述了最高人民法院院长同其他国家机关之间的关系。包括最高人民法院院长与全国人民代表大会及其常委会的关系，最高人民法院院长与国务院的关系。在此，笔者指出，最高人民法院院长的权力行使鲜少受到全国人民代表大会及其常委会的监督，且应配属于司法部的司法行政权转移至最高人民法院院长手中，其权力得到进一步扩张。

第五，第5章对政治架构下的最高人民法院院长的角色定位和职权运行进行分析。包括对最高人民法院院长与最高人民法院及其下级法院的关系加以阐述，论证最高人民法院院长凭借行政手段实现了其在法院系统由上至下的全面管控。此外，论述了最高人民法院院长身为最高人民法院党组书记身份时，对法院系统的政治领导、思想领导以及组织领导。

特别行政区对外交往权研究

作者：姚 魏 指导教师：童之伟

特别行政区对外交往权，是指作为次国家政府的特别行政区的官方对外交往权，是公权力不是私权利，不包含民间对外交往。这种官方对外交往，既包含以“特别行政区”、“特别行政区政府”、“特别行政区各机关”（行政机关、立法机关、司法机关）等名义进行的对外交往，也包含行政长官、立法会主席、立法会议员等公职人员依据法定职权和国际惯例或经授权所从事的对外交往行为，还包含一部分融入国家人格的外交事务参与行为。其交往的对象既包括各国、各地区与国际组织，也包括外国公民及法人。

特别行政区对外交往权的国内法依据为中国宪法、特别行政区基本法、在特别行政区实施的全国性法律、特别行政区的本地立法，国际法依据为两个联合声明，但其并非特区享有对外交往权的直接法律依据。目前学界通说认为，特别行政区对外交往权大致涵摄于特别行政区基本法第7章；特别行政区对外交往权属于一种高度自治权；特别行政区以国际法主体身份从事对外交往。然而，根据对外交往权的完整内涵以及法学中的授权理论与地方自治理论，学界的已有认知并不准确。

特别行政区对外交往权由三部分组成:一是“外交事务参与权”，特区行使权力时依附于国家或中央政府的人格，不具有独立的人格身份，其实施的是职能性、辅助性和事实性权力；二是“对外事务处理权”，系中央政府“第二次授权”而来，特区的身份是中央政府的代理人，不具有国际法主体资格，它是“对外事务管理权”的派生性权力，须接受中央政府的专业监督；三是“涉外事务自治权”，系全国人大通过基本法所作的“第一次授权”而产生，具有高度自治权的属性，它可区分为涉外事务管理权、涉外事务立法权以及涉外案件审理权。特区行使上述三项子权力，自由度与自主性逐次上升，中央的监督力度与密度逐次降低。

特别行政区对外交往权的行使主体不是固定和单一的，在整体上代表特别行政区的行政长官和在特定事项上代表特区的机关或个人都可以行使，而且有权行使该权力的主体会形成分权制约的关系，某个针对具体事项的对外交往行为往往演变为一条权力链或一个权力束，虽然对外交往事务主要由行政机关处理，但某些情况下它还需要其他主体配合完成，甚至某些决定有被其他主体推翻的可能。特区对外交往权的行使是一个非常复杂的过程，特区政权机关需要准确把握制衡与配合的关系。

特别行政区三大公权机关在对外交往中的制约是不充分和有瑕疵的，需要中央作出监督，这是国家主权的体现。目前，与特区对外交往有关的中央国家机构有全国人大常委会港澳基本法委员会、国务院港澳办、中央政府驻特区联络办公室以及外交部驻港澳特派员公署。特别行政区“外交事务参与权”由中央政府的外交权加以主导和限制，主要手段为明示许可、默示同意、主动授意与行政命令；“对外事务处理权”的控制主体是作为授权者的中央人民政府，其手段为一般性授权、具体性授权以及“代位处理”；对于“涉外事务自治权”的监督，则依据被监督者的不同而有所差异，最主要的手段是解释基本法，监督机关主要为全国人大常委会。中央在行使监督权的时候，需要特别注意维护特区的自治权和自主权。

特别行政区对外交往权非常广泛和独特，与港澳在殖民统治时期相比，其行使范围和保障强度有增无减；无论是与单一制国家的地方政府还是和联邦制国家的成员单位的对外交往权相较，特别行政区享有的对外交往权都是最为优渥的，某种程度上算是“富可敌国”；与中国其他普通行政区域的外事权相比，两者更是不可同日而语，特别行政区对外交往权在性质和权限上都与中国地方外事权迥然相异。港澳回归以后，广泛参与国际经贸事务，对外联系不断增强，国际影响日益扩大。然而，在取得巨大交往成就的同时，也存在一些失误和面临一些困境，需要当事各方从中吸取经验教训，探索“一国两制”下特区对外交往的合法路径。对外交往必然牵涉中央政府、特区政府与居民、外国政府与国际组织等多个主体，它们之间形成复杂的博弈关系。“菲律宾人质”事件、“刚果（金）”案、“澳门汇业银行”事件、“谢业深诉秘鲁政府”案、“李少民驱逐出境”案从不同层面和角度揭示出问题所在，说明将特区对外交往权作出性质上的细分，不仅有理论意义也有实践价值。

若要完善特别行政区对外交往权的运行，必须在该权的设定和行使方面遵循尊重和维护中国国家主权的原则、保障特区自治权和自主权的原则、符合国际规则和他国交往意愿的原则。这三个原则必须同时满足，不可偏废任何一项。对特区来说，须实施增强特区居民与公务人员的国家观念、提升特区政府依法进行对外交往的能力、维护和强化特区的行政主导体制等三项措施。对中央来说，要妥善监督特区对外交往权，除了适度运用主权权力外，还要加强政治文化的向心力，建立中央与特区的良好互信关系，实现中央管治权与特区对外交往权的和谐互动。

香港政党立法研究

作者：黎沛文 指导教师：林来梵

香港的政党政治正式起步于20世纪90年代初。尽管香港政党在此后的发展过程中长期处于“半政党政治”的相对低度发展水平，但政党作为本地重要的政治媒介，可谓持续地参与和影响了香港民主政治的演变进程。尤其是回归后，政党在新的宪制框架下较大程度地参与和影响了香港政制的发展，并在一系列重大政治事件中起到了重要的组织和参与作用。然而，分别从政党权利保障及政党行为规制（包括政党注册、政党内部秩序、政党财务和政党选举行为）两个面向对香港现行立法进行综合性对比考察后，可以发现香港现行的政党立法体系是不完备的。这在一方面导致了针对政党的保障性规范远远不足，政党在宪制秩序中的定位仍处于“不明确”的状态；在另一方面又导致了针对政党行为的管制性规范一直落后于本地区政党政治发展的状态，进而又在很大程度上造成了特区政府在政党规管方面出现功能障碍。应该说，随着特区政制的进一步发展，如何完善政党立法并实现政党的有效规范，已然成为香港所必须面对的迫切性难题。而众所周知，法治作为香港社会的核心价值之一，它要求包括政党在内的一切政治主体的活动都要受到法律的调控并且逐步形成成熟、定型的运作机制。就整体而言，香港目前由《基本法》、《社团条例》、《选举（舞弊及非法）条例》等法例的部分条款所构筑起来的政党规范架构，是粗糙的、不完善的，但庆幸的是它的基本结构和具体做法则是合理的，也适合于现今的香港政制。为此，香港将来可以以现有框架为基础，对政党立法进行填补式的完善，具体可分两步进行:作为长远目标，香港特区未来应该以现有立法架构为基础，从政党的宪法地位及职能、政党的内部组织及内部秩序、政党竞选行为、政党财务等方面来全面完善政党法制体系；而就当下而言，完善香港特区政党立法最为迫切的两项工作是完善政党注册制度和建立政党财务监管制度。当然，也需要注意的是，政党立法的其中一个最主要目的是对政党附加必要且合理的规制，这种立法规制实质上是对政党自由的一种限制。因此，香港特区在完善政党法制的过程中必须遵循必要的立法原则，以排除立法权对基本权利的过分限制，防止政党规制立法导致公民结社自由权的空洞化。此外，特区政府在完善政党立法的过程中，亦必须慎重处理好一些重要的相关性问题，包括政党与国家的关系、行政长官的政党背景问题以及政党与“普选”的关系。

传统与宪法——俄国中央与地方关系研究

作者：［俄］索 宁 指导教师：苏亦工

俄国中央与地方关系在不同的法律传统的影响下发生着周期性变化。要厘清其中的门道，就不得不依次研究近五百年来在俄罗斯法律文化中占统治地位的沙俄帝国传统、苏维埃联邦制传统和美国联邦制传统。这样不仅可以进一步了解俄罗斯现行的国家结构形式，其传统根源的成分及发展前途，而且还可以从宏观的角度观察到三种法律传

统（固有传统、社会主义传统和宪法传统）在具体的法律调整领域如何运转和互动。为了进一步了解俄罗斯现行中央与地方关系，本文将要分析当代俄罗斯联邦制度，发现其法律传统的来源，确认这些法律传统在当代俄罗斯联邦制中所占有的比例，分析俄罗斯现行的中央与地方关系模式的合理性及其发展趋势。本文在查明法律传统的概念和结构的背景下，选择从分析美国联邦制传统起步，较为系统地研究沙俄和苏联的中央与地方关系法律传统，总结归纳出此三种传统的主要元素，并在此基础上对俄罗斯现行的联邦制度进行深入的研究。此后，笔者将对俄罗斯国家结构形式的发展提出建设性意见，以期有助于俄罗斯和中国学者在中央与地方关系方面展开深入的交流，有助于中国法学界全面客观地认识俄罗斯国家结构形式的过去，现在和未来。本文研究的基本结论是，《俄罗斯联邦宪法》在美国联邦传统的基础上成立的联邦制与固有的沙俄传统不符。俄罗斯作为一个领土广阔、经济多元的多民族国家，联邦国家结构形式具有一定的合理性，因而放弃联邦制、恢复单一制或者民族区域自治的可能性不大，否则会引起各少数民族共和国的强烈反对。因此俄罗斯目前面临的问题并非是否抛弃联邦制，而是根据历史传统经验改善联邦体制。在此过程当中，虽然形式上保留联邦制，但实际上却要充之以俄国传统的内容。然而，这种情况可能会产生中央与地方关系的形式和内容之间的矛盾，而正是这种矛盾曾经是苏联解体的重要原因之一。从俄国中央与地方关系的历史发展趋势来看，俄罗斯目前正处于集中化和恢复国家统一的阶段。在此过程中，契约调整以及整个法律的作用逐渐下降，而联邦制本身也变得愈发有名无实。从本土的和外来的传统的比例来看，俄罗斯目前正在恢复本土的沙俄传统，并排斥外来的美国联邦制传统。总括全文，盲目照搬西方的法律制度，不仅没有达到西化本国法律体系的效果，反而促进了本土法律传统的复兴。就这方面而言，俄国中央与地方关系的发展历程便是很好的佐证。