2014~2015年日本宪法学的发展

2015-01-30 01:52
中国宪法年刊 2015年0期
关键词:法学宪法

王 涛

2014~2015年日本宪法学的发展

王 涛*

本文择取了2014年6月至2015年9月期间日本宪法学界的代表性著作、相关学术团体的会议信息以及重要的宪法判例。著作的列举将从教科书论文集、宪法总论、人权总论、人权各论、统治机构、外国宪法等方面进行。学术团体的会议信息以公法学会、全国宪法研究会、宪法理论研究会、宪法学会、比较宪法学会的年会为主。重要宪法判例的列举不限于日本最高法院的判决,也包括了日本地方法院作出的判决。

研究热点聚焦:安保法与立宪主义

1.概况:第二次安倍内阁与宪法学

有学者调侃道,只要是安倍担任首相的时候,宪法学者就很忙。安倍第二次内阁开始后,与宪法有关的重点是集体自卫权问题。2014年7月1日日本内阁临时会议决议解禁集体自卫权。2015年5月15日日本国会开始审议安保相关法案。在6月4日的众议院宪法审查委员会会议上,作为专家代表的长谷部恭男、小林节、笹田荣司3人一致认为新安保法制违反宪法。但日本众议院仍在2015年7月16日强行通过了安保法案。这一法案将允许日本随时根据需要向海外派遣自卫队,并向美军等其他国家军队提供军事支援。这意味着所谓“集体自卫权”得以解禁。

面对高度紧迫的政治形势,日本宪法学界也发出了强有力的回应。学者们针对日本宪法中的和平条款,重新进行了解读。

2.和平主义

水岛朝穗在《彻底分析!集体自卫权》(岩波书店2015年版)中引用了历任日本政府的宪法解释,指出如果政府实施了新的宪法解释,进而使能够进行非基于自卫的武力行使,则之前政府解释中关于自卫队合宪论的基础,即出于“自卫为目的而保有的最小限度的实力”这一论点,将无法立足。水岛还对木村草太在《集体自卫权与7·1阁议决定》(论究ジュリスト13号)(2015年)中的论点进行了批评。木村原文论点认为,政府7·1阁议决定仅仅是对行使个别自卫权进行了说明,也可以作为日本在遭受直接武力行使时进行反击的集体自卫权的基础。木村认为政府7·1解释与既有的解释并不矛盾。水岛则批评道:某种武力行使究竟是个别自卫权的行使,还是集体自卫权的行使,是二选一的关系,不可能出现某种武力行使既是行使个别自卫权也是行使集体自卫权的情况。

关于安保法案的专门著作,如山内敏弘的《追问“安全保障”法制与改宪》(法律文化社2015年版)。日本评论社也在《法学セミナー》系列中先后出版了多部著作,如渡辺治编《对允许集体自卫权的批判》(別冊法学セミナーno.231)、森英树编《在允许行使集体自卫权之前》(新·総合特集ツリーズ6)、《安保关联法总批判》(新·総合特集ツリーズ7)等。

日本宪法学界的几位权威学者也纷纷撰文表达对7·1阁议的批评。长谷部恭男在《允许行使集体自卫权的问题点》(自由与正义65卷9期)中指出,允许为了自卫而保持最小限度的实力组织,并不违反《宪法》第9条,此即稳和性和平主义。他进而指出若是允许行使集体自卫权,则必须修改宪法。对于7·1阁议变更宪法解释的做法,长谷部认为这是对立宪主义的颠覆,内阁法制局盲从于首相,否定其自身存在意义。长谷部还驳斥了政府所提出的将砂川判决作为行使集体自卫权的根据,认为该判决与集体自卫权并无关联。

奥平康弘(2015年殁)、山口二郎主编的《集体自卫权问题何在——解释改宪批判》(岩波书店2014年版)收录了多篇相关论文,其中有高桥和之的《立宪主义禁止政府变更宪法解释》一文。该文所持的观点是,为了使行使集体自卫权成为可能而通过变更《宪法》第9条的解释,系违反立宪主义。高桥在其文中展开了绵密的考察。

水岛朝穗主编的《日本安全保障系列之三立宪dynam ic》(岩波书店2014年版)也汇集了不少学者的论点。其中山元一所著《解开九条之理论——对“和平主义与立宪主义交错”之一项考察》主张:行使集体自卫权系属违宪,对长年确立的内阁法制局就《宪法》第9条所作的宪法解释,如果没有经过宪法修改程序而进行变更,则系对立宪主义的践踏。爱敬浩二则在同书收录论文《立宪·和平主义之构想》中对山元一的观点进行了批评。井上达夫在《九条问题再说——从‘战争正义’与立宪主义的观点》(载《法的理论》33辑)则从法哲学角度对第9条进行了分析。古关彰一在《和平宪法的深层》(筑摩书房2015年版)中将《宪法》第9条的“放弃战争”条款与“和平条款”进行了区别,梳理了“和平条款”的成立史。

3.立宪主义

针对安倍政权所作所为,日本宪法学界再度重申立宪主义的价值。日本宪法学泰斗佐藤幸治(1937年~)出版了《立宪主义——成立过程与现代》(左右社2015年版)、《世界史中的日本国宪法——沿着立宪主义的历史展开》(左右社2015年版)。在前书中,佐藤梳理了人类为了避免恣意支配而不断试错的历史经验,对宪法与立宪主义的构造进行了分析。后书则是基于佐藤在某次立宪民主演讲会上的讲义改编而成。两本书都以现行日本国宪法为基础,针对所谓“自主宪法制定论”进行了批驳。佐藤指出:在最初制宪之际,对当时的世界动向缺乏充分知识的日本国民,恐怕难以制定出一部良好的宪法,而日本国宪法在70年间获得了日本国民的支持,这其中也有国民参与其中。朝日新闻评论本书为可谓“学术大家之遗言”,用心良苦。

另一位比较宪法学泰斗樋口陽一也在《加藤周一与丸山真男——日本近代的“知识”与“个人”》(平凡社2014年版)中对立宪主义进行了分析。不同的是,他分析的是宪法学内部的讨论,与其他人文社会科学之间的关系。

4.《宪法》第9条的裁判

在集体自卫权正当化的讨论中,砂川判决常被日本政府方面引用予以佐证。高见胜利则在《砂川案件最高法判决、田中补充意见、“必要最小限度”的行使》[载《集体自卫权问题何在——解释改宪批判》(岩波书店2014年版)]中对田中耕太郎法官所谈到的“他卫即自卫”的观点,进行了历史分析。他认为,政府方仅仅抓住田中法官的只言片语,并没有去把握田中论述的整体脉络。

蚁川恒正在《法院与第九条》[载《日本安全保障系列之三 立宪dynam ic》(岩波书店2014年版)]中,以砂川案件、惠庭案件、长沼案件、百里基地诉讼案为素材,分析了《宪法》第9条的规范含义,同时又与住民的具体生活利益相关联。对第9条裁判从新的视角进行了解读。

一、教科书及论文集等

户松秀典所著《宪法》(弘文堂2015年版),与其他宪法概述书不同,减轻学说的论述,重点放在判例动向与关联法令。市川正人《基本讲义宪法》(新世社2014年版)重视宪法的基本理解,以及作为宪法保障的违宪审查制度,平易叙述争议点。青柳幸一所著《宪法》(尚学社2015年版)以判例中的人权为焦点,重视基本理论。大日方信春《宪法I》(有信堂2015年版)以法的支配为出发点,分析了宪法总论与统治机构论。毛利透《graphic宪法入门》(新世社2014年版)则使用了大量图表,语言简单,适用于初学者。

本秀纪编《宪法讲义》(日本评论社2015年版),重视历史、理论及现实的关联,人权与统治之间的关系。木下智史、只野雅人所编《新·commentary宪法》(日本评论社2015年版)对宪法逐条进行了简洁的解释。驹村圭吾所编《pre-step宪法》(弘文堂2014年版)则是针对初学者的入门书籍。笹田荣司主编的《从topic开始统治制度》(有斐閣2015年版)则选取了23个现实事例,对初学者认为较难的统治问题进行了简易说明。志田阳子著《针对表现者的宪法入门》(武藏野美术大学出版局2015年版)重点以表现自由为中心。小山刚主编《从判例思考宪法》(法学书院2014年版)是以判例为中心的学习教材。辻村美代子主编《宪法基本判例》(尚学社2015年版)则将最新的重要判决与之前的宪法经典判例进行对比,对基本理论进行再定位。宍户常寿编《宪法演习note》(弘文堂2015年版)则以幽默的手法对事例进行了宪法解析,适合法科大学院的初学生。

纪念论文集方面,则有岡田信弘等主编的高见胜利教授古稀纪念文集《宪法的基点与宪法论——思想、制度、运用》(信山社2015年版)(以下简称高见古稀)。石川健治主编的《学术/政治/宪法——连环与紧张》(岩波书店2014年版)是门下生呈献给恩师樋口阳一伞寿的论文集。

关于杂志连载方面。小山刚《“宪法上的权利”各论》在《法学セミナー》728号连载完结。山田隆司《在战后史中阅读宪法判例》也在《法学セミナー》731号连载完结。宍户常寿等《宪法学的动向》也在《法律时报》上继续连载。辻村みよ子等主持的《“国家与法”的主要问题》以及《从宪法学看最高法院法官》系列也开始在《法律时报》上连载。蚁川恒正《起案讲义宪法》继续在《法学教室》上连载。《论究ジュリスト》上的《日本国宪法研究》也在连载中。

二、宪法总论

1.宪法理论

山元一《现代法国宪法理论》(信山社2014年版)收录了作者自1995年起发表的若干法国宪法学研究论文。他在《意识到“持续”的民主主义之宪法理论》(論究ジュリスト13期)、《“自由”共和国之宪法思想》(载石川健治主编《学术/政治/宪法》)文中也延续了对法国宪法的关注。门轮祐介在《宪法学与国家、联邦》(一桥法学13卷2号)中使用法国宪法学者Olivier Beaud的理论,对宪法学中常用的主权、国家等概念,进行了重新检讨。林知更在《“政治”的去向——对战后宪法学的一个视角》(高见古稀)一文中指出,魏玛时期宪法学所重新发现的“政治”,并没有在战后德国主流宪法学中接续。他以Forsthoff与Hennis为例,对其剩余部分能否进行学术评价,如何把握“作为整体的宪法其意义与本质”进行了说明。在文中最后,他对芦部宪法学与樋口宪法学进行比较,针对芦部宪法学提出了一些疑问。毛利透在《作为宪法前提的国家与通过宪法的国家统合》(高见古稀)中分析了魏玛时期对于国家统一的形成维持。松村芳明在《共和主义与宪法文化》(专修法学论集123号)中对M ichael的宪法理论进行了分析。关于国家与宪法的关系,小关康平在《国家的前宪法性与继受的宪法理论》(比较宪法研究26)中谈到了国家学的重要性。冈本宽在《制宪权论的系谱》(岛大法学58卷4号)中梳理了黑田觉与施密特的理论渊源。岩本一郎在《立宪主义与宪法的正当化》(高见古稀)论及国民对宪法尊重对于宪法正当性的必要性。

关于宪法解释,则集中在政治部门的宪法解释权上。安倍政权在进行宪法解释变更之际,首先对内阁法制局局长的人事进行了变更。这种变更并未根据惯例由副局长升任,而是特地任命了驻法大使小松一郎。小松一郎则持肯定行使集体自卫权的观点。法律时报以《宪法解释与人事》的专辑对此进行了讨论(86卷8号-2014)。蚁川恒正在专辑中的《宪法解释权——关于其缺位的考察》一文中区别了强力的宪法解释权力与弱力的宪法解释权力。前者指的是,某个国家机构所作出的宪法解释,即使被其他机构认为有误也应该遵守。享有这项权力的只有最高法院而非内阁。后者指的是,在对某项行为进行合宪性判定时,只有在自身行使权限范围内才具有权威的宪法解释权。内阁享有此种意义上的宪法解释权。蚁川恒正另外在《内阁的宪法解释》(高见古稀)文中,再次强调虽然内阁自身可以进行宪法解释,但是自身就束缚其的宪法进行解释,意味着对宪法所课予的拘束进行免除,这无疑是不允许的。真柴泰治在《对政治部门解释宪法行为的检讨》(高见古稀)中指出,政治部门解释宪法的行为,一旦在事后被最高法院判断有误,则会导致社会混乱,因此应该在必要最小限度内,通过谨慎手续进行。

2.和平主义、安全保障

松浦一夫在《立宪主义与安全保障法制》(防卫法研究38号)中梳理了德国通过判例形成的安保宪法秩序。富井幸雄在《美国安全保障法学的体系》(法学会杂志55卷2号)中分析了美国安保法学的历史与展开。山中伦太郎在《德国基本法中军事防卫行政的组织及作用之法地位》(防卫大学纪要109)中从德国基本法关于军队设置的规定切入,试图对日本的防卫省、自卫队的法律位置进行定位。大沢秀介主编的《平面化社会中的自由与安全》(尚学社2014年版)汇集了学界与实务界关于安全的研究成果。

2014年12月10日起《特定秘密保护法》开始在日本实施。右崎正博等编《从秘密保护法走向“战争国”》(旬报社2014年版)对该法进行了严厉批判。青井未帆(学习院)等编《逐条解说特定秘密保护法》(日本评论社2015年版)则是为了将法律废止而进行的逐条批判。藤原静雄在《政府保有信息的公开与秘密保护》(論究ジュリスト13期)谈到了信息公开诉讼的意义。村上裕章也在《特定秘密保护法与信息公开》(高见古稀)分析了秘密保护与信息公开的关系。小岛慎司在《和平与秘密》(法律时报87卷10号)分析了康德《永久和平论》中“为了永久和平的秘密条款”的意义。

3.宪法修改、宪法保障

渡边治编《宪法修改问题资料》(上)、(下)(旬报社2015年版)收集了与宪法修改有关的答辩、修改提案、政府见解、判决等211项资料。对近年来日本政界修改宪法动向进行批判的,有民主主义科学者协会编《追问改宪》(法律时报增刊2014年版),以及樋口阳一编《对安倍流改宪说No》(岩波书店2015年版)。

关于宪法修改的手续,北村贵在《宪法修改手续的国际比较》(法政论丛51卷1号)中在比较22国宪法之后,对日本国宪法的修改手续提出了异议。浅野善治在《发议宪法修改国会的性质》(高见古稀)对《宪法》第96条规定国会作为宪法修改发议主体的意义进行了考察。大屋雄裕在《宪法修改界限论的界限》(法的理论33号)对认为不能通过第96条来修改第96条的修改界限论进行了批判。

关于国家紧急权,矢部明宏在《经由法律的紧急事态制度与国家紧急权》(高见古稀)中比较了新西兰与法国近年来紧急权行使的实例,对日本的情况进行了考察。

4.宪法史

宪法史的研究,例如,辻村美代子在《法国宪法史与日本》(法律时报87卷8号)中所指明的,对宪法理论或是日本立宪主义理解均非常重要。

关于明治宪法的研究。坚田刚所著《明治宪法的起草过程》(御茶水书房2014年版)分析了明治宪法起草过程中几位德国学者的影响。加藤一彦在《大日本帝国宪法中非常大权的法概念》(现代法学28号)、久保健助在《关于大日本帝国宪法13条“宣战”大权的备忘录》(现代法学28号)、横山宽《帝国议会中两院协议会制度的导入过程》(法学政治学论究104号)都是对明治宪法的具体条款进行了研究。西村裕一则在《阅读穗积八束的美浓部达吉》(高见古稀)提示了美浓部战略性地将穗积的国体概念予以置换的假说。

石川健治所著《终极之旅》(载《学术/政治/宪法》)则以清宫四郎所著《违法之后法》一文为考察对象。清宫原文的背景是,1919年众议院议员选举法中有“本法应予十年后修改”的规定,但在1925年因导入普通选举制度而被打破。清宫认为此系法之“革命”。清宫的终极目的在于,寻找作为“实证法通用的理论基础”的“根本原理”或是“应作为法的终极说明之前提的命题”,将“违法的后法”的基础建立在实证法之上。在此,清宫论及“事实规范力”的根本原理。石川则认为,影响清宫思想的,除了凯尔森之外,还有匈牙利法哲学家Felix Som lo。这对于日本宪法学界普遍认为清宫系凯尔森主义者的理解,颇为冲击。

小岛慎司在《制度法学在日本的受容》(高见古稀)一文中对米谷隆三与田中耕太郎进行了比较,梳理了制度法学在日本的继承与发展。他指出,米谷与田中的理论共同点在于,没有将法还原为个人意思与个人利益等这般经验性的事物。但是对于法的基础是什么,两人的观点存在分歧。田中的视野集中于现实不存在的理念,即制度法学所谈到的制度的idea。米谷则认为制度法学的基础在于基督教,换到日本即为神道。

在日本国宪法制定之际,职务为宪法担当国务大臣的金森德次郎,其思想也引起了日本宪法学界的兴趣。高见胜利主编《金森德次郎著作集I~III》在2014年完结。霜村光寿也著有《金森德次郎宪法思想的历史研究》(同成社2014年版)一书。在《制定宪法的人们》(干叶大学法学论集29卷1号、2号)一文中,石田宪则将目光转向高野岩三郎。

1958年,为了对抗主张宪法修改的岸信介内阁,家永三郎、宫泽俊义、清宫四郎、大西芳雄、我妻荣、丸山真男、末川博等50余位学界人士组成了宪法问题研究会。以其早稻田大学博士学位论文为基础,邱静出版的《宪法与知识人——宪法问题研究会的轨迹》(岩波书店2014年版)对前述宪法问题研究会的活动进行研究,分析了该研究会设立的原因,以及研究会的基本主张,抽取了研究会主干人物的宪法思想,最后论及研究会的巨大影响。作者通过本书所要强调的是,研究会的议论重点不是所谓的和平主义,而是通过构筑国家与个人的新型关系,避免再度发动军国主义战争的民主主义。

宪法问题研究会所针对的是1957年内阁设立的宪法调查会。西村裕一在《回顾第一期改宪议论》(法学教室416号2015)中认为,历经7年的宪法调查会终止的原因并不在于政治状况的变化,而是调查会会长高柳贤三的领导所致。他认为高柳的思考前提在于区别“政治”与“学术”。

关于日本国宪法的正当性,宫泽俊义所提倡的“八月革命”说长期居于通说地位。石川健治则在《八月革命七十年后》(法律时报87卷7号)对该理论再度进行分析。

5.比较宪法

初宿正典《日德比较宪法学研究的论点》(成文堂2015年版)将作者长年以来关于日德比较宪法的研究予以体系化。在初宿所编著《lecture比较宪法》(法律文化社2014年版)中,对主要西欧国家的宪法现况进行了简要分析。连载长达33期的戒能通厚《英国宪法的实像——其历史文脉》完结于法律时报第86卷9号(2014)。高桥和之主编《西欧立宪主义在日中的继受与受容》(岩波书店2014年版)汇集了中日权威宪法学者(中方代表:韩大元教授、林来梵教授等)对西欧立宪主义导入亚洲时所面临问题的具体分析。Walter Haller所著《瑞士宪法——比较法的研究》(成文堂2014年版)一书被平松毅等人翻译出版。林知更在《作为自我省察的比较宪法学》(法律时报86卷13号)中强调比较宪法学对于他者的关注,最终还是要归结到自身省察。

渡边跷彦在《美国宪法学对德国公法理论的受容》一文中重点分析了美国比较宪法学者Donald Kommers的宪法理论(载Jurisconsultus23号)。

三、人权总论

1.人权基本理论

大石真所著《权利保障的诸相》(三省堂2014年版)收录了作者近年发表的23篇论文,涉及基本权原理、宗教自由、住所不可侵犯等多个方面。这些论文都从比较法层面进行考察,解释论层面进行检讨,对判例理论进行了细致的分析。矢岛基美所著《现代人权论的起点》(有斐閣2015年版)则收录了作者关于幸福追求权、信仰自由、经济自由等相关论文。

蚁川恒正在《尊严与身份》[载《学术/政治/宪法——连环与紧张》(岩波书店2014年版)]中对最高法院所使用的“个人尊严”概念提出了批评。长谷部恭男则在《个人尊严》(高见古稀)一文中也论及个人尊严的重要性,指出其系宪法保护权利的核心所在,系支撑宪法的立宪主义超越论前提。岛崎健太郎在《无人性尊严下生命权之界限》(青山法学论集56卷4号)检讨了德国联邦宪法法院关于航空安全法违宪判决中对于人性尊严的保护问题。

小山刚在《私法的自律性与宪法上的权利》(法学研究88卷1号)中对私法与宪法的关系进行了分析。工藤达朗则在《宪法中构成要件的理论》(法学新报121卷11号、12号)指出,刑法中构成要件的理论在宪法理论展开中也颇为重要。山岸喜久治的《现代德国基本权论的位相》也继续连载于该校研究论文集上。

篠原永明对于基本权的研究引人注目。在《自治研究》91卷第3号、第4号连载的论文《在立法者保护基本权中对象的决定》中,他尝试在特定领域内使用与防御权教义学并列的国家积极义务教义学。他在《通过国家实现自由秩序》(法学论丛175号、176号、177号连载)中也重点分析了立法者的权利保护作用。

2.人权主体

牧本公明在《公务员的政治行为自由与政治中立性》中分析了美国公务员政治行为的法律变迁。《法的科学》第45卷特设专辑以国公法二事件为讨论对象,分析公务员的政治行为。

关于外国人权利的重要著作是水鸟能伸的《亡命与家族》(有信堂2015年版)。该书以法国对外国人权利保障为中心,系统研究了庇护权与家族召集权的含义。对日本国内外国人权利享有问题,则是近藤敦所编《外国人人权的approach》(明石书店2015年版)。大江一平在《关于定居外国人政治参加问题的宪法学考察》(东海大学総合教育センㄆー紀要34号)谈到了定居的外国人其政治参与。关于在外外国人的人权,则有安念润司的《“在外外国人”的人权》(中央ロー·ジヤーナル11卷3号)及工藤达朗《基本权的效力范围》(中央ロー·ジヤーナル11卷第4号)进行了分析。

3.幸福追求权

宫下紘在《隐私权的复权》(中央大学出版社2015年版)中对隐私权的公法层面与私法层面进行了分析,指出在技术发达之今日更应认真考虑如何保护隐私权。石井夏生在《关于“被遗忘权利”讨论的意义》(情报管理58卷4号)中论及在网络时代被遗忘权利的意义所在。山本龙彦《预测警政与宪法》(庆应法学31号)中讨论了预测警政可能会引发的对隐私权的侵害。小林直三在《关于个人识别信息的再概念化之考察》(高知短期大学社会科学论集105号)中指出个人信息保护制度的构筑应同时兼顾信息利用与隐私权的保护。小仓一志《关于网络隐私权侵害之考察》(高见古稀)对互联网上的隐私权侵害进行了检讨。

关于私生活领域不可侵犯的研究。高桥和广在《德国联邦宪法院“私生活形成的核心领域”理论之展开》(神户法学杂志64卷3号、4号)、《关于IT基本权之考察》(六甲台论集法学政治学篇61卷1号、2号)中对德国相关理论进行了研究。

关于幸福追求权的其他文章如伊藤纯子《夫妻别姓的宪法学考察》(法学会杂志55卷1号)、大野友也《知识、精神存在障碍者的自我决定权》(鹿儿岛大学法学论集49卷2号)、河合正雄《服刑者与生育自由》(青森法政论丛16卷)、松本和彦《作为权利保护的环境保护》(阪大法学64卷3号、4号)等。

4.平等、婚姻

平等权方面,吉田仁美《平等权的paradox》(ナヵニツヤ2015年版)指出平等理论并不是单纯为了保护少数人,多数人的利益也要保护。她对美国相关判例进行了检讨,希望能提供平等论研究的发展方向。安西文雄《宪法第14条1项后段的意义》(论究ジュリスト13期)中对日美平等权案例进行了比较。中曾久雄在《平等权审查论》(爱媛大学教育学部纪要61号)中检讨了日本最高法院近年来对平等权案件的审查方法。白水隆《关于平等权侵害中“权利、利益之重大性”的备忘录》(帝京大学29卷2号)同样涉及平等权的审查基准。

围绕旧民法中关于非婚生子的法定继承份额,最高法院大法庭作出违宪判断。《法的支配》175号专设特辑对此讨论。其他论文有横尾日出雄《民法900条第4款但书前段之合宪性与违宪判断之效力》(中京ロイヤー21卷1号)、青柳幸一《围绕平等原则司法审查的应然方式》(明治大学法科大学院论集15号、16号)、新井信之《我国最高法院中人权保障的全球化兆头》(香川法学34卷3号、4号)等。

关于男女平等,糠塚康江的《法国统合approach下男女平等政策的进展》(法学79卷1号)分析了法国为了实现女性在实质上与男性平等而进行的立法。关于affirmative action,河村伦哉《affirmative action与社会关系资本》(大阪大学大学院国际公共政策研究19卷1号)虽未从宪法角度分析,但是基于平等权利论,提出了新的实质救济理论。

美国最高法院关于同性恋婚姻合法化的判决,也引发了日本学者的关注。如大野友也《美国对同性恋者差别立法的违宪审查基准》(鹿儿岛大学法学论集49卷1号)、中曾久雄《美国关于同性恋、同性婚姻在宪法问题上的考察》(爱媛法学会杂志41卷3号、4号)和《否认同性婚姻的州宪法与联邦宪法上的正当程序平等保护》(爱媛法学会杂志42卷1号)、驹村圭吾《同性婚姻与家族的将来》(世界873号)等。对于婚姻的含义,西浦公《宪法上婚姻的意义》(冈山商科大学法学论丛23号)、村山美树《婚姻的意义变化》(中央大学大学院研究年报44号)进行了分析。

四、人权各论

1.思想、良心自由

堀口悟郎《人格与虚像》(庆应法学30号)中,对君之代起立合唱案件判决重新进行了解读。

2.信仰自由

山口智在《信仰与法规制》(神戸市外国语大学外国学研究所2015年版)分析了美国法上相关判例的展开与发展。福岛敏明则对圣职者例外法理进行了分析,即《“圣职者例外”法理与美国联邦最高法院》(神户学院法学42卷3号)。森口干弘在《宗教条项的再定位》(早稻田法学会志65卷2号)分析了美国法上关于以信仰为理由免除法义务的讨论,对于所免除的宗教到底为何,世俗的良心是否能成为免除对象,进行了再检讨。栋久敬在《信教自由的保护范围与国家在宗教及世界观上的中立性》(一桥法学14卷1号、2号)分析了德国基本法中信教自由条款的保障范围,梳理了德国判例及学说的讨论情况。江原胜行《意大利宗教团体的平等自由与司法审查》(アルテスリベうレス94号)则对意大利宪法上,关于天主教信仰的公共设施与少数派信教自由之间的调整,判例与学说进行了介绍。

政教分离方面,有渡边康行《公职人员参与具有宗教性质的事务与政教分离原则》(高见古稀)、西村枝美《政教分离原则的现况》(论究ジュリスト13期)、饭野贤一《砂川政教分离诉讼中政教分离原则违反状态的消解手段》(愛知学院大学宗教法制研究所紀要55号)等。赤川理在《被世俗化国家的考察》(信州大学法学论集25号)一文中则对德国学者Böckenförde的理论进行了研究。

3.表现自由

桥本基弘在《表现自由:理论与解释》(中央大学出版部2014年版)中比较了美日最高法院关于表现自由的判例,指出在对表现自由进行解释时,自我统治理论、自我实现理论等政治理论、道德理论的合作均不可欠缺。涉谷秀树《信息公开法面向修改》(立教法务研究8号),检讨了关于信息公开法的修改,如何确立知情权的位置,导入in-camera审理制度。曾我部真裕在《滥用的信息公开请求》(法学论丛176卷2号、3号)中提出如何应对滥用信息公开的请求。岩仓秀树《美国强制表现法理与表现自由》(高知县立大学文化论丛3)中分析了美国“禁止强制表现理论”,指出沉默自由的重要性。

关于表现自由的界限,德永达哉《Symbolic Speech的法理与态度处罚的严格审查基准》(比较宪法学研究26号),分析了美国对言论与行动的区别,及与象征性表现的关系,以及与违宪审查基准的关系。城野一宪《表现自由与严格审查》(早稻田法学会志65卷2号)主张表现自由中,严格审查具有独自的机能与内容。

关于报道自由、媒体权的宪法专门研究书,为德国宪法判例研究会编《讲座宪法的规范力第4卷宪法的规范力与媒体法》(信山社2015年版)。该书以德国宪法理论为中心,比较了媒体自律等最前沿问题。

关于出版自由,则有水谷瑛嗣郎《“出版自由”条款的现在》(法政论究103号)、《对法官集团“出版”的“视线”》(法政论究105号)分析了美国法上的判例与学说。

关于网络表现行为,则有松井茂记《互联网的宪法学(新版)》(岩波书店2014年版)加入了hate speech、google book、被遗忘权等最新问题。三浦元则在《关于“表现自由”与“网络规制”的考察》(杏林社会科学研究30卷4号)中分析了巴黎查理周刊与伊斯兰国杀害日本人质事件背后的问题。

关于性表现,菅谷麻衣《言语与行为的临界》(法政论究103号)分析了美国法上的判例学说情况。关于性表现规制与青少年保护,则有井上幸希《以未成年人保护为目的进行表现规制的问题》(广岛法学38卷3号)。

涉及名誉损毁、隐私权侵害的表现,及相关诉讼对表现自由的影响,则有藤田尚则《关于美国slapp的考察》(创价法学44卷1号、2号)。关于犯罪报道对名誉权隐私权的侵害,大重史郎《关于报道与人权的法课题考察》(中央学院法学法学论丛28卷1号、2号)。

关于著作权与表现自由的关系,则由山口いつ子《全球化信息环境下著作权与表现自由的平衡》(《中山信弘先生古稀纪念论文集》,弘文堂2015年版)分析了英美国家的相关讨论,以及欧洲人权法院与欧盟法院的判例。木下昌彦、前田健《面向著作权法的合宪性解释》(ジュリスト1478期)试图对日本著作权法第32条第1项进行合宪性解释。

关于仇恨言论(hate speech)。金尚均主编《hate speech的法研究》(法律文化社)汇集了多位学者对此问题的思考。桧垣伸次《hate crime规制与思想自由》(福冈法学59卷2号)检讨了美国的仇恨言论犯罪问题。前田朗《hate speech法研究序说》(三一书房2015年版)从刑法角度出发,对宪法消极规制的观点进行了批判。Waldron的The Harm in Hate Speech也被川岸令和等翻译为日文出版(みすず书房2015)。曾我部真裕《hate speech与表现自由》(論究ジュリスト14期)考虑到人性尊严,应允许进行限定的刑事处罚。斋藤爱《表现自由的现状》(論究ジュリスト13期)则指出Hate Speech所产生的危害并不能构成对表现自由限制的充足理由。毛利透《关于Hate Speech的法规制》对美德两国的理论与实践进行了比较分析。奈须祐治《英国Hate Speech规制法的历史与现状》(西南学院大学法学论集48卷1号)、村上玲《英国人种憎恨煽动规制的展开》(阪大法学64卷5号)对英国的立法进行了介绍。光信一宏《法国对歧视人种的表现进行的法规制》(爱媛法学会杂志41卷1号)则分析了法国的情况。

4.集会、结社自由

岡田顺太《关系性的宪法理论》(丸善プうネツト2015年版)对结社自由进行了研究,他指出既有的研究过于强调个人主义观念而忽视了结社自由的独特意义,即关系性的保障。他认为关系性本身不能认为财产或是能力而系独自利益。

5.通信秘密

海野敦史《“通信的秘密不可侵”之法理》(勁草書房2015年版)对通信主体的信赖保护、以人性尊严所支撑的通信等进行了分析,强调《日本国宪法》第21条第2项后段系客观法原则,不仅要求公权力不得介入,同时要求公权力提供制度环境。

6.学术自由

在安倍内阁实施的教育改革影响下,宪法学界也重新考虑大学改革与大学自治的意义。中岛茂树《新自由主义大学构造改革与大学自治》(立命馆法学355号),从新自由主义的改革手法,检讨了日本国立大学法人法对学术自由及大学自治的影响。中富公一《全球化与大学自治的构造》(冈山岡山大学法学会雑誌64卷1号)以美澳大学自治为比较对象,提出对日本大学自治的建议。栗岛智明《德国近年大学改革与学术自由》(法政论究103号)对德国近年的大学改革所涉及的学术自由问题进行了分析。堀口悟郎《“教授会的独立”与“教授的独立”》(法政论究103号)通过分析法国判例法理,对日本教授会自治论进行了批判。

7.经济自由

赤坂正浩《职业遂行自由与营业自由的概念》(立教法学91号)中参照德国法上的营业概念,将营业概念理解为营利事业,提出了不同于传统宪法学的观点。水津太郎《宪法上的财产权保障与民法》(法律时报87卷1号)再度对森林法违宪判决予以检讨。木下昌彦《作为法概念的所有权》(神户法学64卷2号)对所有权与意见表达自由联系进行了分析。

近藤敦《进入自国的权利与在留权》(名城法学64卷4号)对出入国自由与在留权问题进行了分析。斋藤正彰《出入国管理与最高法院的stands》(高见古稀)对马克琳案进行了再分析,就决定外国人入国、在留自由的裁量之际应注意的衡量要素,提出了新的构想。

8.社会权

远藤比吕通在《面向希望的权利》(岩波书店2014年版)中以律师的身份,记录了他为流浪者以及打零工者等弱势群体的权利保护历程。在菊池馨实主编的《障害法》(成文堂2015年版)中,尾形健所撰写的“障害与宪法”部分,分析了障害者的宪法权利。尾形在《生存权保障的现况》(論究ジュリスト13期)认为《宪法》第25条的实现,同时还需要包括政治部门在内。石塚壮太郎在《社会国家、社会国家原理、社会法》(法政论究101号)中,对德国国家目标规定的规范具体化进行了介绍。

关于受教育权利。藤井树也《对教育的权利与司法权》(成蹊法学82号)分析了美国各州教育预算诉讼案例,提出日本司法机关在此类案件中的应有定位。2013年比较宪法学会的研究主题是“教育中的自由与制度”。2014年出版的学会杂志《比较宪法学研究》(26号)刊登了以下几篇文章:高乘智之《教育权与教育自由》、植木淳《教育的多样性》、小岛伸之《近现代日本的“教育中立性”》。

关于教科书检定制度,成嵨隆《关于教育自由今日之问题如何处理》(法与民主主义493号)、中川律《关于教科书检定制度的考察》(日本教育法学会年报44号)做了分析。

中村英在《就私立高中对现行宗教法制的纠正》(东北学院大学法学政治学研究所纪要23号)肯定了私立高中的宗派宗教教育系宪法上的权利。高桥基树《法国单一公用语主义的宪法原理与地域言语的宪法保障研究》(成城法学83号)介绍了法国2008年修宪过程与宪法院对地域言语的理解。

关于劳动基本权。角田邦重在《劳动者人格权的法理》(中央大学出版部2014年版)中谈到了宪法视角的重要性。和田肇《宪法与劳动法》(法学教室413号)对宪法与劳动法的关系进行了定位。柏崎洋美《关于劳动者的怀孕歧视问题》(京都学园法学75号、76号)分析了职场对女性的怀孕歧视案例,并介绍了英国2010年平等法。

大内伸哉《宪法的沉默与劳动组织像》(法学教室416号)指出由于宪法没有明确对劳动组合予以规定而是委由劳动者自主,由此导致日本劳动组合具有分散性以及原子化。在毛塚胜利先生古稀纪念《劳动法理论变革的摸索》(信山社2015年版)中,中潌裕也《关于劳动组合法1条第1项以及〈宪法〉第28条立法过程的若干素描》对日本国宪法制定时的1945年劳动组合法与1949年劳动组合法的关系进行了分析。

9.人身自由

大沢秀介《入门·安全与信息》(成文堂2015年版)对反恐对策与搜查活动等涉及的个人信息收集与个人自由的限制进行了分析。富井幸雄《安全保障上的电子监视》(法学新报122卷3号、4号)阐述了电子监视与美国宪法第四修正案的关系。今井健太郎《反恐战争中due process及其展开基础》(social science 21号)中分析了美国反恐战争中对敌对战士的扣留权限。

高作正博《死刑的执行方法与立法不作为的宪法论》(关西大学法学论集64卷3号、4号)认为死刑执行方法并未在明治6年(1873年)的太正官布告中废弃,目前的立法不作为系属违宪。布施勇如《关于日美死刑执行透明性的考察》(龙谷法学47卷3号)分析了日美两国死刑执行制度的情况。与那岭尚吾《受刑者的权利》(中央大学大学院研究年报44号)分析了美国各州对受刑者的选举权进行限制的情况,并予以类型化。

园田寿、曽我部真裕编《儿童色情禁止法修改的思考》(日本评论社2014年版)对修改之后的儿童色情禁止法从多方面进行了研究。

山崎友也《禁止“违反其意思之苦役”(《宪法》第18条后段)的现代意义》(高见古稀)中指出,判例中认为裁判员就任辞退并非《宪法》第18条所规定的苦役,实际上是强调公共责任而强化国民义务的正当性,值得警惕。

五、统治机构总论

1.主权、权力分立

关于主权在战后宪法史中的意义,辻村美代子在《战后宪法史中的主权、代表制、选举权论》(载《宪法与时代》)进行了详细分析。小岛慎司在《近代社会中的一项友谊》(宪法问题26号)检讨了popular主权背后的“友谊”概念。长谷部恭男在《主权之刃的常驻》(法律时报87卷9号)中区别了“主权独裁”与“为了恢复即存体制而委任独裁之非常事态”。盐原俊彦《赛博空间与国家主权》(境界研究5号)分析了互联网上的主权问题。

宫内纪子《欧盟关于“英国国民”对国籍概念的考察》(法与政治65卷2号)、坂东雄介《国籍的功能与国民的范围》(北大法学论集65卷6号)都对国籍进行了研究。百地章在《作为国家主权行使的“赋予国籍”》(日本法学80卷2号)也分析了国家与国籍的关系。

关于权力分立。阪本昌成在《权力分立·再定义》(近畿大学法科大学院论集11号)对美国式的权力分立进行了详细检讨。Julien Boudon著,佐藤吾郎、德永贵志译《权力分立的理论》(北大法学论集65卷6号)则认为根据强度对权力分立进行的“严格型”、“缓和型”划分并不必要。

2.选举权与选举制度

辻村美代子《选举权与国民主权》(日本评论社2015年版)收录了作者关于选举权与选举制度研究的论文,包括主权论、选举权理论、选举具体制度论、比较宪法视角论等。她在《选举权的法性格与选举人资格》(高见古稀)文中也保持了一贯的研究思路。

关于选举权性质。中野雅纪《我国“选举权论”在规范主义上的贫困是否克服?》(法学新报121卷5号、6号)认为日本传统的选举权理论研究,始终遵循机能论路径,应从法构造论路径进行研究。汤淺垦道在《美国选举权观念的一个断面》(青山法学论集56卷1号)以integrity为观点提出了对选举权思考的新论断。

关于选举权限制,有长尾英彦《选举权的限制》(中京法学49卷1号、2号),后藤光男《外国人的选举权、被选举权》(早稻田社会科学综合研究15卷2号)。

关于票数价值不等的讨论仍在继续。大林启吾《一票格差与选举制度》(論究ジュリスト13期)以参众两院选举无效诉讼为素材进行分析。栋居快行《选举无效诉讼与国会裁量》(レファレンス64卷11号)、《关于参议院议员数目分配的近来案例》(レファレンス65卷7号)分析了最高法院的审查手法。小贯幸浩《最近德国的一票重合法理》(骏河台法学28卷1号)则分析了德国的情况。

关于选举制度。日野爱郎《选举制度改革对政治过程产生的影响》(論究ジュリスト13期)则从不同于宪法学的角度提出了新的观点。川岸令和《关于选举资金规正的一个考察》(高见古稀)、桥本基弘《政治资金规制与司法审查的功能》(比较法杂志49卷1号)都以美国最高法院的判例法理为分析对象,对政治与金钱的关系上,议会与法院之间的功能分配,进行了讨论。

关于政党与政治伦理。如佐藤雄一郎《再论关于政治伦理条例在宪法上的问题》(adm inistration 21卷1号)、小野善康《政党在宪法上的位置》(北海学園大学法学研究50卷1号)。

3.天皇制

矢岛基美在《“象征天皇制”的dilemma——战后宪法学如何才能面对?》(高见古稀)一文中分析了象征天皇制的两难境遇。石川健治在《象征·代表·机关》(载《日本国宪法的继承与发展》,三省堂2015年版)中从学术史角度分析了清宫四郎与其两位弟子针生诚吉、樋口陽一关于天皇制度的不同观点。西村裕一则在《情念的去向——象征·代表·天皇制》(论究ジュリスト13号)(2015年)中假设修宪后,天皇在民主主义统治构造中究竟能发挥何种功能,进行了冷静的考察。

六、统治机构各论

1.国会、立法权

2014年,ナヵニツヤ出版社刊发了《立法学的frontier》3卷本。第1卷《立法学的哲学再编》由井上达夫主编,对立法的应然,从法哲学、政治哲学、经济理论、思想史等角度进行了分析。第2卷《立法system的再构筑》由西原博史主编,对包括统治机构与政治过程在内的立法体制,从静态与动态两个方面进行分析,探求立法原理现实化的方法。第3卷《立法实践的变革》由井田良主编,以刑事、民事、社会经济各方面的立法改善为焦点,寻找立法评价的指针。《立法学学术forum》(法律时报87卷8号)所收录的论文,也是在上述论文集基础上的展开。糠塚康江《立法手续中“影响调查”手法的可能性》(高见古稀)分析了2008年法国修宪所导入的影响调查,其概念意义与背景。小林祐纪《“法形成中适当手续”概念的形成》(法政论究103号)也对立法的应然进行了分析。

关于国会改革。岡田信弘《“国会改革论”杂考》(高见古稀)将政治学议论与宪法学议论进行对比,从比较宪法学路径上指出规范论的意义。只野雅人《关于议会的制度、实践、文化》(高见古稀)介绍了2008年法国修宪所承认的少数会派地位问题,分析议会政治机能发挥背后的文化要素。

栋居快行《两院制的意义以及参议院的独自性》(レファレンス65卷4号)指出:众议院系社会学代表,其功能为均衡本质,而参议院系政治代表,其功能为责任本质。木下和朗《澳大利亚两院制》(高见古稀)对澳大利亚两院制进行了分析。大西详世《两院间意思的不同与调整》(立命馆法学354号)对两院协议会的意义予以再检讨。

支撑议会政治的基本系民主讨论。柳濑升《熟虑与讨论的民主主义理论》(ミネルヴァ書房2015年版)探讨了基于社会调查结果寻求国民讨论的可能性。Ackerman、Fishkin的《Deliberation Day》也被川岸令和等翻译出版(《熟议之日》,早稻田大学出版部2015年版)。孝忠延夫《现代议会政治与国政调查权》(关西大学法学论集64卷3号、4号)认为应尽可能地摸索完善议会对政治的统制机能,进而分析了日德关于国政调查权与议会政治的动向。对于议会的“统制”概念,柴田尧史《公法学中control概念的展开》(阪大法学65卷1号完结),分析了德国90年代之后的讨论。

2.内阁、行政权、财政

大林启吾《宪法与风险》(弘文堂2015年版)试图摸索适合立宪主义的现代行政国家形象,在面临风险之际,国家如何行为。上田健介《对首相、内阁的统制》(宪法问题26号)再度检讨了国会对内阁的统制。釰持麻衣《美国立法权委任法理的变迁及最新发展》(自治研究90卷7号、8号)对80年代后美国对委任法理的司法统制进行了比较分析。

针对国民内阁制的批判,高桥和之在《日本国宪法适合“合意形成型”否?》(高见古稀)一文中进行了回应。他指出国民内阁制理论所依据的机能论与批判者依据的构造论,具有本质的不同。

石村修在《“外交权”的立宪主义统制》(专修ロージヤーナル10号)则对外交权的形成与变化,沿着政治思想史、外交史的分析,对日本外交权立宪主义的确立进行了展望。矶村晃《执行权的宪法构成》(1)、(2)(阪大法学64卷2号、5号)也对德国公法学中“外交行为”的法构成予以梳理。渡边互《行政活动合法性的宪法条件》(名城法学64卷1号、2号)沿着日本的判例与学说,区别了:在宪法适合的解释与法的一般原则下,合法的行政活动被违法判断的场合;与在国家保护义务下,不符合法律的行政活动被合法判断的场合。

关于行政机能的民营化问题。榎透《关于民营化、公私协动与宪法上规制的一个考察》(高见古稀)对美国禁止委任法理与state action法理予以介绍,讨论了如何对经营民营化的私人进行宪法统制。小牧亮也《对“民营化”进行宪法统制的可能性》(名城法学259号、261号)同样考察了美国民营刑事设施中state action法理的适用问题。

关于财政关系。藤谷武史《宪法学中财政、租税的位置?》(法律时报86卷11号)对宪法学中的财政与租税进行了综合的检讨。2014年日本财政法学会年会论文汇集《关于财政健全化的法与制度》中比较分析了外国如何应对财政赤字,以及宪法在其中的功能。从宪法的角度对租税的本质再度考察的则是井上孝洋《由近代立宪主义对租税理论的再考》(成文堂2014年版)。

3.法院、司法权

内野正幸《“法律上的争讼”与其周边概念》(高见古稀)、君塚正臣《与司法权定义相关的法院中间领域论》(横滨法学23卷3号)、竹下守夫《行政诉讼与“法律上的争讼”备忘录》(論究ジュリスト13)都对《宪法》第76条规定的“司法权”与《法院法》第3条规定的“法律上的争讼”之间的关系,进行了分析。小堀裕子《“司法权”的范围与发动要件之考察》(日本大学大学院法学研究年报44卷)则分析了美国客观诉讼与司法权的关系。宇都宫纯一《司法权之观念(再读、补遗)》(金泽法学27卷2号)则分析了德国实体基本权与程序基本权的关系。

爱敬浩二《关于“法官的良心”之考察》(高见古稀)对法官良心问题进行了研究。曾我部真裕《关于司法独立的备忘录》中对司法制度改革之后的讨论情况进行了总体分析。

4.违宪审查

中谷实《日本的司法消极主义与积极主义I》(劲草书房2015年版)对日本导入违宪审查制度后,70年来所累积判例进行了分析。宍户常寿《日本型违宪审查制的现在》再度分析了日本的违宪审查制度。市川正人编《日本的最高法院》(日本评论社2015年版)不仅分析了日本最高法院,也在比较法层面上分析了其他国家的情况。木下智史《最高法院的机能与判决手法的位相》(関西大学大学院法務研究科法科大学院ジヤーナル10号)分析了日本最高法院的体制维持机能与调整机能。《北大法学论丛》66卷2号专设特辑探讨“宪法裁判中调查官的功能”。

对于司法与政治部门的关系,有佐佐木雅寿《最高法院与政治部门的对话》(論究ジュリスト12)、栋居快行《砂川判决中的“司法审查与民主制”》(高见古稀)。针对砂川判决中的所谓“统治行为”理论,法律时报87卷5号特设专辑“法院所创设的统治行为”。

关于违宪审查制度的比较法研究。植野妙实子《法国的宪法裁判》(中央大学出版部2015年版)详细分析了法国QPC导入后的一系列宪法裁判问题。法国宪法学权威Mathieu原著,植野妙实子、兼头由美子翻译《法国的事后违宪审查制》由日本评论社出版(2015年版)。奥忠宪《法国的上院选举制度与违宪审查的现状》(法学セミナー727号)也对法国的违宪审查作了分析。德国宪法研究中坚层的Jestadt、Lepsius、Moellers、Schoenberger对宪法法院60年历程的反思Die entgrenzte Gericht也被铃木秀美等翻译出版(即《越境的司法》,风行社2014年版),指出宪法法院固然成功,但不可忽视其背后的历史刻印与偶然性。德国宪法学泰斗Peter Haberle的相关论著被畑尻刚等选编翻译为《多元主义的宪法裁判》出版(中央大学出版部2014年版)。纸谷雅子《法执行系合宪、诉讼系违宪》(高见古稀)则分析了美国在政府之外主体主张合宪性的诉讼制度。成濑トーマス诚《美国各州劝告意见制度》分析了美国各州劝告意见与司法权的关系。其他国家和地区,则由山岡规雄《瑞典违宪审查制度的展开》(高见古稀)、水岛郁子《日台违宪审查与人权保障》(阪大法学64卷5号)。

关于违宪审查的判断框架。小山刚《违宪审查的思考框架》(司法书士519号)指出三阶段审查、比例原则理论将促进判例法理的发展。近藤敦《比例原则的根据与审查内容的比较研究》(高见古稀)、西原博史《比例原则的三个模式与事实认识、价值判断》(高见古稀)都对比例原则的具体展开进行了分析。

关于违宪审查的方式。山田哲史《“宪法适合解释”的备忘录》(帝京法学29卷2号)对判例和学说中的“合宪补充解释”、“适用违宪”等概念进行了详细分析。原岛启之《对德国联邦行政法院‘宪法判断’之考察》(阪大法学64卷5号、6号)中,检讨了德国宪法适合解释的判例法理与学说。

关于违宪审查的基准。高桥和也《德国联邦宪法法院所活用的首尾一贯性的要求机能》(一桥法学13卷3号)对宪法法院在比例原则适用困难时,使用的首尾一贯性或立法者自我拘束原则进行了详细分析。山本真敬《德国联邦宪法法院对主张可能性的统制》(早稻田大学大学院法研论集155号)对主张可能性的审查进行了分析。君塚正臣《因过度广泛性而无效之法理》(横滨法学23卷2号)对该法理相关的判例与学说进行了详细检讨。井上一洋《关于差别立法目的的司法审查方法》(广岛法学38卷3号)对美国平等审查中的目的审查进行了对比检讨。

关于违宪判决的效力。山本悦夫《违宪判决的效力》(名古屋学院大学法学部开设纪念论文集)就非婚生子继承份额差别案件为素材,分析了违宪判决拘束力的溯及效力。长谷部恭男《关于判例溯及效力的限定》也以前述案件为素材,与美国的情形进行了比较。宫原均《关于先例拘束的一个考察》(中央ロー·ジヤーナル11卷3号)、《美国先例变更的基准》(东洋法学58卷2号)等都对美国相关问题做了分析梳理。辻信幸《关于将来效力判决的一个考察》(高见古稀)分析了法国QPC判决的将来效力。早濑胜明《法官受判例拘束的理由》(干叶大学法学论集29卷1号、2号)对判例拘束力进行了事实拘束力与法拘束力的区别,引用了语言哲学的视角。

5.地方自治

林知更《联邦、自治、民主》(载宇野重规编:《从Local再出发》有斐閣2015年版)对构成联邦国家的各邦以及地方自治体,在国家的民主正当化上发挥的作用进行了阐述。大津浩《分权国家的宪法理论》(有信堂2014年版)则对法国宪法学分权国家理论进行了分析,提出了新的地方自治本旨。涉谷秀树《宪法上的“地方公共团体”为何》(自治总研432号)对宪法的地方自治本旨进行了扩张解释。

宍户常寿在《地方议会一票差额的备忘录》(高见古稀)、《地方议会一票差额的判例法理》(载《地方自治》第811号)都对地方议会选举中的平等问题进行了分析。安藤高行《宪法与自治体诉讼》(法理文化社2015年版)分析了自治体争讼中的宪法权利侵害问题。

七、学会信息

日本公法学会2015年年会于10月17日至18日在同志社大学召开,主题为“现代公法学中的权利论”。主要报告者为:柳濑升《美国弹劾裁判规则11条的合宪性》、新井诚《日本国内裁判中对国际人权法、比较宪法的参照》、大西有二《行政诉讼中的权利》、平祐介《行政不服审查法活用中的不当性审查》、巽智彦《行政法关系中纷争的画一性解决》、寺田麻佑《信息通信领域中的规制手法与行政组织》、田中良弘《行政罚与法治国家》等。

全国宪法研究会会议信息。其春季集会于2015年5月在东京大学召开,主题为“宪法政治的展开与宪法学的课题——人权论的诸问题”。报告者为:吉田仁美《家族、出身——司法审查对此受容否?》、只野雅人《选举权与投票价值的平等——权利、制度、统治机构》、安西文雄《国家与宗教》、铃木秀美《表现自由与民主主义的维持——以取材自由与知情权问题为中心》。其秋季集会于2015年10月在京都产业大学召开,主题为“宪法政治的展开与宪法学的课题——统治的诸问题”。报告者为:麻生多门《不同于“绝对和平主义”的“非武装和平主义”之可能性》、阪口正二郎《违宪审查论的现在与将来》、大津浩《分权改革的将来与“地方自治本旨”的解释》、井口秀作《关于宪法修改的政治与理论》。

宪法学会会议信息。其夏季集会于2015年6月20日在高崎经济大学召开。报告人为:铃木陽子《权力分立与执政——关于“执政”见解的检讨》、新保史生《个人信息保护的修正》、小野义典《欧盟财政规律的强化与匈牙利宪法》、渡边互《宪法中“自治”的位置》、斋藤康辉《德国直接民主制导入的议论》。其秋季集会于2015年10月10日在宫崎大学召开。报告者为:下条芳明《日美同盟与集体自卫权》、关根二三夫《芦田修改与第9条》、庆野义雄(出于国权发动战争之原义)、百地章《安保法制合宪论》、高乘正臣《安全保障关联法案、自卫队违宪论》、竹内雄一郎《日本国宪法的法原理与统治论》。

宪法理论研究会的春季总会于2015年5月10日在明治大学召开。会议主题为:由大学自治保障论来看制度与法的对话。报告者:石川健治《总论、制度的保障论批判》、小贯幸浩《德国大学自治与制度的保障论》、南野森《法国的大学自治与制度理論、宪法团论》、中林跷生《美国的大学自治と制度理论》。

比较宪法学会2015年年会于10月24日在名城大学召开。会议主题为“宪法裁判的前沿”。报告者为:小林祐纪《“对等机关的尊重”与立法手续的审查》、成瀨トーマス诚《仪礼的理神论(ceremonial deism)》、田近肇《意大利宪法裁判的特质与其现代展开》、ペドリサルイス《西班牙宪法裁判中宪法诉愿的地位》、国分典子《关于韩国宪法法院权限范围的课题》、手塚崇聡《加拿大违宪审查制度的特征与司法积极主义》、佐藤美由纪《巴西违宪审查的前沿》。

八、重要判例

1.2013年参议院选举与投票价值的平等(最高法院2014年11月26日大法庭判决)

论点:2012年修改后的参议院选举区选出议员的议员定数分配,是否违反《宪法》第14条。

案情:2012年最高法院就2010年参议院议员通常选举作出的判决(10·17民集66卷10号3357页)中指出,在2012年修改前的参议院选举区选出议员的议员定数分配规定(选举区间的最大较差5倍),属于违宪状态,但结论则属合宪。随后国会在2012年11月修改了公职选举法,将最大较差降到4.75倍。在2013年7月21日的参议院通常选举中,东京都选举区的选举人X等,主张选举当时的议员定数分配规定(最大较差4.75倍)系违反宪法14条而属无效,针对Y等(东京都选举管理委员会),提起选举无效诉讼。原判决虽然认为本案定数分配规定违宪,但以事情判决的法理驳回X等的请求。双方均上诉至最高法院。

判旨:变更原判决,驳回X等请求,驳回X等上诉。

为了消解2012年判决中提到的违宪状态,如该判决所言,以都道府县为各选区单位的选举制度“框架本身的订正实属必要”。2012年《选举法》修改,选举区间的最大较差依然保持在5倍水准左右,并不足以完全消解违宪状态。因此,2012年选举法修改之后,选举区间的投票价值不均衡,与2010年选举面临同样违宪的问题。

2.国籍保留制度与平等(最高法院2015年3月10日第三小法庭判决)

论点:关于国外出生的国籍取得,予以区别是否违反《宪法》第14条。

案情:X系日本国籍父亲与菲律宾国籍母亲所生。X虽有菲律宾国籍,但是关于其日本国籍,则因父母在子女出生3个月内未做出保留日本国籍的意思表示,因此根据《国籍法》第12条无法追溯至出生即享有国籍。X主张《国籍法》第12条系违反《宪法》第14条而无效,提起确认享有日本国籍的诉讼。一审驳回诉讼。二审驳回上诉。

判旨:驳回上诉。

关于日本国籍的生来取得,《国籍法》第2条1号以及2号,包含着出生的子女与有日本国籍的父亲或母亲之间,在法律上的亲子关系。一般而言,都是考虑到与日本有着密切关系,才赋予该子女以日本国籍。关于国外出生的要享有日本国籍的多重国籍的子女,若其生活基础将永远在外国,则不能认为与日本具有密切关系。为了防止日本国籍产生的空壳化,从内国秩序的观点出发,应尽可能地避免发生多重国籍。

考虑到前述立法目的,《国籍法》第12条就国外出生的子女取得日本国籍的条件作了不同规定。其要求子女出生时父母作出保留国籍的意思表示,象征该子女与日本国之间存在密切关系。该意思表示原则上应在3个月内作出,这也考虑到父母作出意思表示的方法以及时间。若是在上述期间内没有作出,根据《国籍法》第17条第1项以及第3项,在日本具有住所且满足20岁者,可以向法务大臣提出获得日本国籍的申请。因此这种区别,考虑到立法目的的关联,不能认为属于不合理,并未超出立法机关合理裁量判断范围。

3.规定市营住宅排除暴力团员的条例,其合宪性(最高法院2015年3月27日第二小法庭判决)

论点:市营住宅条例中,排除暴力团员的规定,是否违反《宪法》第14条、第22条。

案情:Y1在2005年基于市营住宅条例,在X市申请了入住市营住宅。2007年条例修改,规定若入住者“被判明系暴力团员”则要交还住宅。2010年8月X市许可Y1的双亲Y2、Y3入住。Y1、Y2向X提交了承诺书“若住宿者系暴力团员,则立即交还住宅”。2010年10月,X通过警察得知,Y1系暴力团员,即要求Y1交还住宅。一审驳回Y1请求,肯认X请求。

判旨:驳回上诉。

地方公共团体,鉴于住宅系国民健康及文化生活所不可欠缺之基础,考虑到低收入者及灾民之住宅确保,可以制定实施住宅供给等政策。在供给住宅之际,如何确定入住者,地方公共团体享有一定裁量权。

暴力团员即实施暴力不法行为团体的构成人员。此种人员长期入住市营住宅,不可否认会对其他入住者之平稳生活,有所妨害。暴力团员亦可自行退团。即使暴力团员上交市营住宅,也仅限于无法在市营住宅居住,并不意味着其不能在市营住宅之外无法居住。

考虑到以上因素,本案规定中关于暴力团员区别,并非缺乏合理理由,并未违反宪法14条。本案规定所限制之利益,仅仅涉及暴力团员长期入住之利益,相关入住限制,就公共福祉角度而言,属于必要且合理。是故并未违反《宪法》第22条。

4.警察对伊斯兰教徒的监视,以及收集保管利用该教徒的个人信息,其合宪性。(东京高院2015年4月14日判决)

论点:警察对个人信息的收集、保管、理由之合宪性。通过文件交换软件泄露个人信息之合宪性。

案情:2010年10月,通过文件交换软件Winny,有114件数据在网上泄露。在这些数据中,包括记载伊斯兰教徒X“进出清真寺情况”的详细个人信息。X认为警视厅、警察厅以及国家公安委员会所实施的信息收集活动,侵害了X的信教自由,系属违宪;并且违反了《个人信息保护法》;在信息管理上违反注意义务导致个人信息泄露而未阻止损害扩大等,根据《国家赔偿法》第1条,要求东京都Y1和国家Y2进行损害赔偿。一审仅认可X的信息泄露系Y1的责任。

判旨:驳回上诉。

搜查员从外形上记录X出入清真寺的情况,并没有造成对宗教的强制效果。信息收集活动,即使影响到X的一部分信仰活动,也是属于防止国际恐怖主义的必要措施,因此并不违反《宪法》第20条、第14条及《宗教法人法》第84条。

警视总监则属怠于注意义务,系国家赔偿法上之违法行为,因此Y1负有责任。

* 上海大学法学院讲师。

本文主要参考选译以下文献:横大道聪等:“学界回顾2015宪法”,载《法律时报》第87卷第13号;糠塚康江等:“学界展望 宪法”,载《公法研究》第77号;“判例セレクトI”,载《法学教室》2016年第2期别册附录等。

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