2015年美国宪法学发展概览

邓静秋

2015年美国宪法学发展概览

邓静秋*

本文从以下两个方面来回顾2015年美国宪法实践和学术界的研究进展:第一，美国联邦最高法院在2014～2015庭期所作的一些重要判决，这一部分案件的选取主要参照《哈佛法律评论》2015年年底以联邦最高法院当年审期为主题的专刊；第二，部分美国核心法学期刊上的宪法学论文。

一、联邦最高法院主要判决①此部分判决选取自美国联邦最高法院在2014～2015庭期作出的判决:2014年10月至2015年6月。

（一）《宪法》第1条之州际贸易条款

“马里兰州财政部诉韦恩”（Comptroller of the Treasury of Maryland v.Wynne）案:②Comptroller of the Treasury of Maryland v.Wynne，575 U.S.--（2015）.潜伏贸易条款（Dormant Commerce Clause）与个人所得税

马里兰州的个人所得税体系包括州税、地方税，以及非本州居民的特别税。该体系涵盖了3种纳税类型。第一，本州居民要对其在州内的个人所得缴纳州税和地方税。第二，本州居民的部分收入来自州外，要对其所有收入缴纳州税和地方税，其中就州外收入部分对他州缴纳的州税可以从马里兰州的应付州税额获得抵减，但地方税则没有该抵减政策。第三，非本州居民在本州的收入要对马里兰州缴纳州税和特别税。

本案原告韦恩（Wynne）夫妇是马里兰州居民，二人是一家医疗保健公司的股东，其收入来源于包括马里兰州在内的全美39个州。韦恩向马里兰州财政部提出申请，收入的部分已经在其他州缴税，要求已缴纳的税额从马里兰州所得税表中的应付税额直接抵减。州财政部总会计师审核通过了韦恩的州税抵减申请，但驳回了其地方税抵减申请。韦恩提出异议，马里兰州税务法院支持了州财政部的决定。霍华德县巡回法院以及马里兰州上诉法院推翻上述决定，认为马里兰州的税收制度构成歧视性州税。联邦最高法院以5∶4判决马里兰州个人所得税制度违反联邦宪法州际贸易条款。阿利托大法官主笔法庭意见，说理如下:

（1）联邦《宪法》第1条第8款规定，国会有权调节管理国际、州际以及和印第安部落之间的贸易。该条款禁止各州或地方政府对州际贸易的歧视性征税。贸易条款并不是要解除从事州际贸易企业的正当州税负担。但是由于各州可能对同一财产或活动征税，贸易条款保护州际贸易不受由此引起的多重负担。否则，从事州际贸易的企业，将承受地方贸易所没有的累积性征税，这些征税合起来就会构成对州际贸易的歧视。

（2）各州或地方税需要满足以下条件，才被认为符合潜伏贸易条款:税赋要被运用到和征税州有实质性联系的活动；与征税州提供的服务合理相关；受到公正分配；不歧视州际贸易。州或者地方可以从州际贸易中提取合理份额，以补偿州或地方政府所负担的开支。

（3）马里兰州的个人所得税制度未对纳税人州外收入的地方税实行抵减，对该部分个人所得进行双重征税，对从事州际贸易业务的个人造成负担，构成歧视性征税，违反了潜伏贸易条款，应当返还税款。

（二）第一修正案之言论自由条款

1.“沃克诉南部联盟士兵遗孤组织德州分部”（Walker v.Texas Division，Sons of Confederate Veterans，Inc.）案:①Walker v.Texas Div.，Sons of Confederate Veterans，Inc.，576 U.S.--（2015）.政府言论

德克萨斯州要求该州所有的机动车一律需要登记，司机必须展示车牌号。对于车牌的样式，机动车所有人可以用德州统一款式（general issue），也可以根据自己的喜好对车牌进行个性化的特殊设计。这种特色车牌（a particular specialty plate）上带有图片、符号以及支持一些事件或组织的标语等，通常这些组织都是慈善团体、大学或者运动队。南部联盟士兵遗孤组织②南部联盟士兵遗孤组织（Sons of Confederate Veterans，Inc.），1896年7月1日成立于弗吉尼亚州，是一个由前盟军士兵与水手的男性后裔组成的协会。该组织的目标和宗旨是，鼓励保存历史，延续勇士们的神圣记忆，协助纪念日仪式庆典，援助和支持所有成员、战士遗孀和孤儿，纪念每一个在战争中牺牲和付出的南部士兵。德州分部（Texas Division，Sons of Confederate Veterans，Inc.，SCV）向德州政府机动车管理委员会（以下简称委员会）提出申请，要求注册其自行设计的特色车牌。该车牌的设计图上有一面南部联盟的战旗和一段文字“南部联盟士兵遗孤组织”。委员会召开了听证会，并在其网站上广泛征求了公众意见，最终全体一致否决了SCV的特色车牌注册申请。委员会的理由是由于车牌上的战旗涉及奴隶制的历史问题，对大部分公众而言是一种冒犯。SCV将委员会主席约翰·沃克（John Walker）以及其他成员告上法庭，认为根据宪法第一修正案，不让他们使用这个车牌设计，侵犯了其言论自由权。联邦地区法院驳回其诉讼请求，但随后联邦第五巡回上诉法院推翻了下级法院的判决，认为委员会的做法构成基于观点的言论歧视。最高法院经审理以5∶4推翻了第五巡回上诉法院的判决，认为德州的特色车牌设计，以及对车牌设计的管控属于政府言论，而非私人言论，不受言论自由条款的限制，德州有权拒绝SCV的注册申请。布雷耶大法官主笔法庭意见，说理如下:

（1）言论自由条款限制了政府对私人言论的规制，它并不规制政府言论。即便政府从私人资源获得帮助，或者借助私人渠道发布政府信息，同样的规则依然适用，因为政府将私人主体当作自己的代理机构的做法并没有改变政府在发表言论这一事实。

（2）当政府言论涉及私人主体时，需要辨别的是政府到底只是借助私人主体来发布政府信息，从而与言论自由条款无关；还是在对私人主体的言论自由进行限制，进而导致第一修正案的充分适用。最高法院曾在“普罗森格罗夫市诉萨门”（Pleasant Grove City，Utah v.Summum）案①Pleasant Grove City，Utah v.Summum，129 S.Ct.1125（2009）。在该案中，犹他州普罗森格罗夫市建立了一个有15个永久性景点的公园，其中11个由私人团体或者个人捐赠。一个总部设在该市的宗教组织“至善会”要求政府接受并树立其捐赠的刻有该组织7条箴言的石碑，与“十诫”纪念碑的尺寸类似。市政府以该石碑不符合其选择标准为由拒绝了至善会的要求。至善会提起诉讼，声称公园属于传统的公共论坛，市政府接受“十诫”纪念碑却拒绝他们的纪念碑，构成基于内容的言论歧视。最高法院认为该市的永久性纪念碑属于政府言论，不构成对私人言论的侵犯。政府长期以来都用纪念碑向公众发表言论，即便该纪念碑由私人捐赠而非政府出资和运作，因为纪念碑最终传递的都是政府的观点。该市自己挑选了用于永久展出的作品，并考虑了当地美学、历史和文化因素。纪念碑传递了政府意在表达的信息，构成政府言论，不受言论自由条款的制约。中建构了一套完整的识别政府言论的分析框架，可在此案中得以运用。第一，历史表明，利用车牌来表达政府的观点是各州的通常做法，例如，车牌上会有一些标语来促进当地旅游、提升当地工业发展等。第二，在德州公众心目中，他们通常将车牌与德州直接联系在一起，每一块车牌上都有德克萨斯州的字母标示，车牌传递了政府进行车辆注册和管理的信息。车牌实质上是政府的身份证明，政府当然不允许该身份证明上包含其不愿传递和涉及的信息。第三，委员会对特色车牌具有最终的批准权，德州对车牌内容以及传递的信息具有直接的控制权。

（3）本案涉及的是政府自己的言论，公共论坛原则的分析（forum analysis）无法适用于本案，因为言论自由条款意在保护私人言论免受政府干预，而非限制政府自身的言论。根据德州的法律规定，并没有意图使特色车牌发挥传统公共论坛的功能，因此公众不能将此作为意见表达的公共设施。此外，车牌也不是一个非公共论坛（nonpublic forum），私人主体在特色车牌设计和信息传播中的参与并不能削减车牌信息表达的政府言论性质。

（4）将特色车牌上传递的信息定性为政府言论，并不意味着车牌设计上不包含任何私人言论自由的因素。第一修正案不允许政府强迫私人主体发表任何其不赞同的言论。正如德州不能强行要求SCV表达意识形态方面的空论，SCV也不能强迫德州在其作为身份证明的特色车牌上展示南部联盟的战旗图案。

2.“威廉姆斯—尤利诉佛罗里达州律师协会”案（Williams-Yulee v.Florida Bar）:②Williams-Yulee v.Florida Bar，575 U.S.--（2015）.言论自由与法官竞选经费筹集

全美有39个州允许选民在投票地点选举法官，其中包括佛罗里达州。为了提高公众对司法公正的信心，佛罗里达州最高法院在其《法官行为准则》规则7C（1）中规定，法官职位竞选者不能以个人名义筹集竞选资金，但是可以建立一个由责任人员组成的委员会来为竞选筹集经费。

威廉姆斯—尤利（Williams-Yulee）邮寄并在网上发布了一封信函，为其竞选法官职位来募集经费。佛罗里达州律师协会认为尤利的行为违反了上述规则7C（1）的规定，并对她进行了处罚。尤利认为根据联邦宪法第一修正案言论自由条款，法官竞选者可以以个人名义筹集竞选经费，并对佛州律师协会提起诉讼。佛州最高法院维持了律师协会对尤利的纪律处罚，并认为佛州在维护该州司法公正方面具有不可抗拒的利益，规则7C（1）所采取的手段可以实现该目标，并与该利益的维护严格契合（narrow ly tailored）。联邦最高法院对该案进行审理以5∶4判决，维持了佛州最高法院的判决，认为规则7C（1）没有违反第一修正案的规定。首席大法官罗伯茨主笔法庭意见，说理如下:

（1）维护公众对司法独立和公正的信心是佛州不可抗拒的利益。该州有理由认为法官需要保持严格的中立性和独立性，如果法官恳求竞选经费的捐赠者，必然会减损司法系统在公众心目中的权威性。制宪者们已经意识到，司法机关跟立法和行政不同，它既不掌握钱袋子，也不控制枪杆子（参见《联邦党人文集》第78篇），其权威性在很大程度上主要依靠公众对司法判决的自愿遵守和执行。立法和行政机关需要对其支持者的偏好予以回应，但法官在进行案件裁判时则需要保持严格中立，不能考虑或者遵循其支持者或者竞选经费捐赠者的利益。因此，公众对司法公正的感知和看法是一个州的最高利益。

（2）规则7C（1）采用的手段和适用对象不存在严重的包含不足的问题，它主要禁止的是法官和其他司法职位竞选者个人筹款，因为此类行为最有可能损害公众对司法权威的信心。这一规定适用于所有法官和司法竞选者，不因为其个人筹款行为的观点和方式存在任何例外。尤利认为禁止个人筹集经费，而不禁止竞选者的筹款委员会实施该行为，这是不合理的。但是，对于捐赠者来说，他们会知道这封筹款信上的落款者未来也有可能会在法院判决书上签字，这会对他们造成压力从而不得不捐款。但若该筹款信是来自作为第三方的筹款委员会，这种压力则小很多。这两种看似相同的筹款方式实际上会带给公众不同的印象和心理影响。此外，佛州允许委员会来筹款，缓解了司法机关独立公正这一理想角色和真实的选举政治之间的张力，也是佛州为尊重并保障竞选者和选民言论自由的一种方式。

（3）规则7C（1）也不存在过度涵盖的问题，它仅仅对竞选者言论方式进行了很狭窄的限制，竞选者依然可以采取其他渠道与选民交流，例如，可以演讲、与潜在支持者进行交流、以各种媒体形式宣传以促进竞选。在筹款方面，即便个人不能进行，但依然可以要求其筹款委员会代劳。

（4）司法选举制度的合理性在过去200多年中一直存在争议，但法院不是解决该问题的最合适的地方。法院的职能有限，仅仅是运用宪法条款来解决本案中的宪法问题，即竞选者可以行使其言论自由来推动竞选活动，各州也有维护公众对司法公正信心的不可抗拒的利益，当州政府采取了如本案中的严格契合方式和手段来实现其利益时，该方式没有侵犯竞选者的言论自由。

（三）第四修正案之搜查与扣押条款

“海伦诉北卡罗来纳州”案（Heien v.North Carolina）:①Heien v.North Carolina，574 U.S.--（2014）.合理的法律理解错误（reasonablem istake of law）

警长马特·达瑞斯（Matt Darisse）跟踪一辆可疑车辆，注意到该车仅有一盏刹车指示灯正常工作，因此指示其路边停车，并开具警告单。达瑞斯认为车上两人的举止行为很可疑，便要求搜查该车，并得到本案原告、该车车主尼古拉斯·海伦（Nicholas Brady Heien）的同意。达瑞斯在车上发现了可卡因。海伦被捕，并被指控非法交易毒品未遂。在审判中，海伦根据宪法第四修正案提出不得将查获的可卡因作为证据。地区法院否决了海伦的申请，认为达瑞斯警长依据损坏的刹车指示灯足以产生合理怀疑并叫停该车辆。北卡罗来纳州上诉法院推翻下级法院的判决，认为北卡州统一州法典（N.C.Gen.Stat.Ann.Section 20-129g）的规定要求车辆“配备一盏刹车灯”，意为海伦的车辆仅有一盏刹车灯正常工作并不违反该规定，因此达瑞斯警长据此叫停车辆的行为违法。北卡州最高法院再次推翻上诉法院的判决，认为即便海伦驾驶车辆的行为没有违反该州法律，达瑞斯警长对法律规定的错误理解也是合理的，其叫停行驶车辆的行为合法。联邦最高法院以8∶1维持了北卡州最高法院的判决，首席大法官罗伯茨主笔法庭意见，说理如下:

（1）宪法第四修正案要求警察的行动要有合理的依据，而非完美的依据，这给警察执行法律留有一定的裁量空间。基于对事实的认知错误而进行搜查和扣押是合理的。合理怀疑包含了在对事实和相关法律的理解方面存在的怀疑，因此对法律规定的理解错误也涵盖在其中。最高法院曾在2个世纪前的“合众国诉里德尔”案（U.S.v.Riddle）中明确，在法律理解方面出现的合理错误，可以成为开具相当理由证明书的正当理由。②U.S.v.Riddle，5 Cranch 311，313（1809）.该判决在19世纪的多个案件中被反复重申。在“密歇根州诉狄菲利普”案（M ichigan v.DeFillippo）案中，警察根据一部事后被认定为违宪的刑事法律实施了逮捕，最高法院认为警察对该刑事法律合宪性的合理假设也足以成为其实施逮捕的相当理由。③M ichigan v.DeFillippo，443 U.S.31（1979）.警察时常会面临所需适用的法律规定并不明确的情形。“对法律的无知不是借口”，这意味着各州不能因为对法律的错误理解就随便施以惩罚，但并不代表不能实施一个调查行为。

（2）本案中达瑞斯警官对法律的错误理解是合理的。北卡州的法律虽然要求车辆配备“一盏刹车灯”，但同时也要求该灯与其他一盏或多盏尾灯（one or more other rear lamps）形成一组部件，每盏灯都需要处于良好的工作状态。尽管该州巡回法院认为尾灯不包括刹车灯，但上述规定中“其他”一词足以使达瑞斯警官认为驾驶仅一盏刹车灯正常工作的车辆违反了交通法规，这一错误理解是客观合理的。

（四）第五修正案之征收条款

“霍恩诉农业部”案（Horne v.Department of Agriculture）:①Horne v.Department of Agriculture，576 U.S.--（2015）.征收条款与限制型征收

根据1937年的《农业销售协议法案》，农业部部长有权发布销售命令，采取措施维持特定农产品的市场份额。为了确保葡萄干销售市场的稳定，农业部发布命令要求葡萄种植者要为政府免费预留出一定数量的作物。政府可能会将这部分葡萄干在非竞争性市场中或售卖，或捐赠，或通过其他方式分发，以维护葡萄干市场的供需平衡。从所得收入中扣除政府为运转该项目的一般花费后，净收益会返还给葡萄种植者。本案原告霍恩（Horne）一家是葡萄种植户，拒绝为政府预留要求数量的葡萄干，因此被处以罚款，罚款数目包括同等数量葡萄干的公平市场价值（fairmarket value）以及其他民事处罚。霍恩在联邦法院提起诉讼，认为上述命令构成对其财产的征收，但没有予以公平补偿，违反了联邦宪法的征收条款。联邦第九巡回上诉法院驳回霍恩的诉讼请求，认为作物预留的命令不构成基本征收（per se taking），因为相对地产而言，个人动产在征收条款中得到更少的保护。种植户可以获得葡萄干售卖之后的净收益，因此其财产并没有被政府征收。最高法院以8∶1推翻了下级法院的判决，认为对地产和个人动产的征收都需要予以公平补偿，尽管种植户从中获得了售卖葡萄干之后的净收益，但不代表其财产没有被政府因为公共利益而征收。首席大法官罗伯茨主笔法庭意见，说理如下:

（1）第五修正案的征收条款规定，若联邦政府未支付公平补偿，不得以公共使用为由征收私人财产。该项原则最早追溯至《自由大宪章》。为防止出现独立战争时期军队肆意占用公民私人财产的现象，宪法对此进行了规定。无论是地产还是个人动产，该条款都同样适用。针对不同类型财产的征收，政府都有责任予以公平补偿。除了对私人财产的实际征收，政府还会施加不同限制，禁锢财产的使用，或者明显降低财产的经济价值。

（2）本案中农业部的命令无疑构成了实际上的征收。葡萄干从种植户家中运至农业部仓库，其所有权也随之而转移。农业部为维护该类作物市场的稳定，对这批葡萄干进行处分。该项命令要求霍恩免费预留确定份额的葡萄干，供政府控制和使用，这属于实际上的征收。尽管种植户随后可以获得净收益，但并不意味着没有征收的存在，更何况这很大程度上依赖于政府根据具体情况行使其裁量权。本案中的公平补偿应该在种植户丧失葡萄干的公平市场价值的条件下进行考量。

（五）第八修正案之禁止异常和残酷刑罚条款

“格勒斯普诉格如斯”案（Glossip v.Gross）:②Glossip v.Gross，576 U.S.--（2015）.预先禁制令与死刑执行方式

俄克拉荷马州刑法对特定犯罪行为保留了死刑，并采用了三剂注射法执行死刑。其中，第一剂是硫喷妥钠，是一种反应快速的麻醉剂，会使受刑人接受注射后失去知觉进入深度昏睡状态；第二剂是泮库溴铵麻痹剂，抑制所有肌肉和骨骼的活动；第三剂是氯化钾，干预刺激心脏收缩的电子信号，使心跳最终停止。最高法院曾在2008年的“贝兹诉里斯”（Baze v.Rees）案中明确了该三剂注射法的合宪性。①Baze v.Rees，553 U.S.35（2008）。在本案中申请人贝兹因犯有双重谋杀罪而被肯塔基州的法院判处死刑。由于肯塔基州采用三剂注射法执行死刑，申请人向联邦最高法院提出申请，请求审查注射死刑是否存在“过度和不必要的痛苦、折磨以及缓慢的死亡过程具有实质性风险”从而构成对宪法第八修正案的违反。最高法院驳回申请，认为申请人未能证明注射死刑确实存在可能导致巨大痛苦的实质性风险，也未能证明他们建议的执行方法比现有的三剂法更为妥当。恰当地注射第一剂药物可以确保死刑犯人不会感觉到第二剂麻痹剂和第三剂心跳停止造成的痛苦。死刑反对者们随即游说并迫使各大制药公司停止向死刑执行机关供应第一剂注射需要的硫喷妥钠。由于无法得到硫喷妥钠，俄克拉荷马州决定使用500毫克的咪达唑仑镇静剂，代替硫喷妥钠作为第一剂的药物。该州在押的4名死刑犯就更换第一剂药物的合宪性提出诉讼，并申请了预先禁制令，认为第一剂药物如果注射失当，注射其他药物可能导致严重的痛苦，新的三剂注射法构成残酷和异常的刑罚，违反了宪法第八修正案。地区法院对此进行了3天的证据型听证会，驳回禁制令申请。地区法院认为申请人未能恪尽其证明责任来证明500毫克的咪达唑仑镇静剂会带来残酷和额外的痛苦，也未能提供一种可替代的方法，而且没有说明该替代方法能有效减少严重痛苦的实质风险。第十巡回上诉法院维持该判决。最高法院以5∶4维持下级法院的判决，并驳回申请人的禁制令申请。阿利托大法官主笔法庭意见，说理如下:

（1）禁制令的获得，需要申请人证明其实质主张成立并最终胜诉的可能性。死刑犯人对执行方式合宪性的质疑可以根据第八修正案提出诉讼，需要证明现有方法的使用已经显示出造成残酷或额外痛苦的严重风险，并且需要提出一种可行的、已经在使用的替代方法，该方法能够在很大程度上降低导致巨大痛苦的实质性危险。上述条件满足后，若州政府没有刑罚学上的正当理由，拒绝采用申请人提出的替代方案，而固守现有的死刑执行方式，则该方式构成第八修正案的残酷和异常刑罚。对于现有方式是否导致痛苦和不必要风险进行评估，需要考察可能导致痛苦的程度、可能性，以及可替代方法的范围，或者对现有方法进行调整等因素。

（2）医学专家的专业报告显示500毫克的咪达唑仑镇静剂会使受刑者接受注射后进入深度麻醉状态，在事实上肯定无法感受到第二剂抑制肌肉和骨骼活动，以及第三剂使心脏停止跳动会产生的痛苦。俄克拉荷马州还采用了相关安全措施、专业标准以及足够的设备和培训，来确保500毫克的咪达唑仑镇静剂的适当注射，防止因为第一剂的注射失当而使受刑者感受到因第二剂和第三剂注射产生的折磨和痛苦。原有三剂注射法中的第一剂硫喷妥钠因为制药公司的缘故无法获取，俄克拉荷马州已经尽力来设计并实施更为人道的死刑执行方式了。

（六）第十四修正案

1.阿拉巴马黑人立法小组诉阿拉巴马州（A labama Legislative Black Caucus v.A labama）:①Alabama Legislative Black Caucus v.Alabama，575 U.S.--（2015）.等保护条款与基于种族的选区重划

在南部各州，虽然黑人不再被排除在政治过程之外，但少数族裔的选举权依然受到种族主义势力的严重削弱。1965年的《选举权利法》要求南部某些州通过选区重划等制度设计来吸收黑人官员代表，避免选举的族群极化。阿拉巴马州于2012年调整了该州的选区划分，对选区边界进行了适当调整，以选出该州105个众院席位和35个参院席位。此次调整遵守了传统的选区划分考量因素，如整体性、邻近性、尊重行政区划、保护现任在职者等。最主要的两个目的在于:第一，最大限度尊重选区平等人口的数量指标，减少每个选区实际人数对该指标的偏离，具体数量差异保持在1%以内；第二，基本维持目前多数——少数族群选区的黑人代表比例，避免削弱少数族裔行使其选举权的能力。阿拉巴马黑人立法小组、阿拉巴马民主协商会以及其他组织认为，选区边界的重新调整构成了基于种族的选区滥划（racial gerrymander），违反了第十四修正案的平等保护条款，因而提起诉讼。联邦地区法院支持了阿拉巴马州的选区调整方案，认为种族并非此次选区重划的首要因素，并且要从整个州的总体格局考虑，而非局限于每一个选区。保障少数族裔的选举权是阿拉巴马州不可抗拒的利益，该州对种族因素的考虑与该利益的实现是严格契合的。最高法院以5∶4推翻下级法院判决，并发回重审，认为地区法院从整个州的总体格局分析，存在法律上的错误。布雷耶大法官主笔法庭意见，说理如下:

（1）立法者在划定一个或者多个特定选区的边界时，如果明显带有种族歧视的意图，或者不当地考虑了种族因素，将会被视为基于种族的违宪滥划。尽管地区法院认为要从该州选区划分的整体来判断种族因素，但没有明确种族是否成为该州立法者将显著数量的选民划入某个特定选区的主要因素。

（2）地区法院通过指出各选区基本保持了平等的人口数来说明种族并非该州立法者进行选区重划的主要因素，但是总体上的人口数量从来不是法院审查基于种族的选区滥划考虑的要素。地区法院还需要对更多的证据进行审查和论证来判断种族因素是否支配了阿拉巴马州的选区重划过程。

（3）地区法院认为作为本案原告之一阿拉巴马州民主协商会缺乏诉讼资格，因为他们不能证明其成员分布在争议的各选区中，也无法证明其成员选票的价值受到削弱或受到任何其他方式的损害。但是通过其创建历史、行动宗旨以及成员分布来看，说明该组织旨在将更多的少数族群带入民主政治过程使其影响趋于平等化，以保障贫困人口、黑人以及其他少数族群的利益。该组织的活动和影响范围遍布整个阿拉巴马州，可以说明成员分布在各个多数——少数族群选区。任何基于种族的选区滥划都将会使该组织成员的选举权受到损害，因此地区法院对阿拉巴马州民主协商会缺乏诉讼资格的认定存在法律上的错误。

2.“欧博格菲诉霍格斯”案（Obgefell v.Hoges）:①Obgefell v.Hoges，576 U.S.--（2015）.正当程序条款与同性婚姻合法化

本案是合并审理的案件，分别来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州。这4个州的法律都将婚姻定义为一男一女之间的结合。本案的申诉人是14对同性伴侣，以及2位男同性恋者。其中较为典型的三个案件简介如下。

詹姆斯·欧博格菲（James Obergefell）和其伴侣约翰·亚瑟（John Arthur）共同生活20余年。由于定居的俄亥俄州禁止同性结婚，两人于2013年前往同性婚姻合法化的马里兰州结婚。3个月后，亚瑟去世，俄亥俄州不承认两人之间的婚姻关系，拒绝将欧博格菲的名字写在亚瑟死亡证明的“在世配偶”一栏中。欧博格菲提起诉讼要求俄亥俄州承认二人在马里兰州缔结的同性婚姻。

阿普丽尔·迪波尔（April DeBoer）和杰妮·罗斯（Jayne Rowse）于2007年举行仪式宣示其永久伴侣关系。两人自2009年开始陆续收养了3名儿童。密歇根州不承认同性婚姻，只允许已婚夫妻或未婚的个人收养儿童。若出现紧急情况，学校或医院只会将其中的一个人视为收养儿童的法律意义上的母亲，另一位没有任何作为父母的权利和义务。两人因此提起诉讼要求结束这种未婚状态给其生活带来的不确定性。

空军基地一级中士艾杰普·迪科（Ijpe DeKoe）于2011年被派往阿富汗展开军事行动。出发前他与其伴侣托马斯·科斯图瑞（Thomas Kostura）在纽约登记结婚。一年后，迪科返回美国，供职于田纳西州的空军基地，与科斯图瑞一起定居于此。但是田纳西州法律并不认可同性婚姻，所以每当他们穿越州界线时，两人都会重新回到未婚状态。

申诉人分别在其所在州的联邦地区法院提起诉讼，声称该州法律将婚姻限定在一男一女之间，禁止他们与同性结婚，或者拒绝认可他们在其他州合法缔结的婚姻，违反了联邦宪法第十四修正案。各地区法院在每一起案件中均作出了有利于申诉人的判决。各州政府上诉至联邦第六巡回上诉法院。上诉法院合并审理了这几起案件，认为各州并没有许可同性结婚，以及认可在其他各州缔结的同性婚姻的宪法义务，推翻了下级法院的判决。最高法院以5∶4判决禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是受到宪法第十四修正案保护的基本权利，各州应承认在他州合法缔结的同性婚姻，并赋予其与本州异性婚姻相同的地位和效力。肯尼迪大法官主笔法庭意见，说理如下:

（1）司法机关可以介入同性婚姻合法化的决策过程中，这可以从美国社会对该问题讨论实践的成熟度和司法审查的理论基础两个方面来看。从实际情况来看，很多州对此问题进行的全民公决、立法辩论，和无数的研究、论述、著作说明相关的公共讨论已足够成熟；各州以及联邦下级法院受理的诉讼中，提出的相关论点就是美国社会多年来讨论同性婚姻的精炼；最高法院在本案中收到数以百计的法庭之友（amicus curiae）意见，也说明了美国社会各领域也致力于解决此问题，促使公众深入理解同性婚姻。上述诸多公共讨论和政治运动之后，同性婚姻依然摆在最高法院面前，需要由最高法院来判定其是否符合联邦宪法的精神。从理论上来讲，尽管民主过程是推进婚姻制度变革的合适渠道，但这必须以不剥夺任何人的基本权利为前提。当个人权利受到侵害时，必然向法院直接寻求保护，宪法需要将某些特定议题从政治分歧中抽离出来，将之置于多数人和政府官员无法触及之处，从而建立可供法院适用的法律原则。

隆冬时节，白雪飘扬，何处觅食，火锅最佳。提起火锅，它已经成为很多人最钟爱的食物之一，而且现在吃火锅也不分季节，一年四季皆可食用，不过在冬天吃火锅却是最有意境的，三五好友，聚在一起，暖心暖胃。不过，如果你是孕妈妈，吃火锅就另当别论了。

（2）婚姻是人类的基本需求，因婚姻进而形成的家庭，是社会共同体的基本组成单位。但是婚姻并非孤立于法律与社会的发展而存在，其内涵也是不断变化和发展的。现在需要考虑历史、传统和新的社会变化，重新定义婚姻权的基本性质，以其开放性反映了崇尚个性、追求自由的现代理念。同性恋者近年来在美国社会各个领域的权利运动，为民众重新理解婚姻，通过政治或司法过程来推动婚姻制度在当今美国社会的进一步发展，提供了不竭的动力。整个美国社会对同性恋者的认识、理解和包容度在不断提升。

（3）正当程序条款保护的自由涵盖了对于人格独立极为重要的自我选择权，包括对于定义个人身份和信念的亲密关系的选择。对婚姻的选择是个人自主的固有之义，它支持两个人之间亲密的私人关系，也是社会秩序的重要基石，在美国人塑造和平公共生活秩序中具有重要意义。同性伴侣也有权追求高尚的婚姻，享受这一伟大公共习俗带来的福利。

二、部分美国法学期刊宪法学论文

（一）宪法解释

乔治·华盛顿大学的托马斯·科尔比（Thomas Colby）教授与彼特·史密斯（Peter Sm ith）教授合作撰写了论文《洛克纳时代的回归》（The Return of Lochner）。①Thomas B.Colby&Peter J.Smith，“The Return of Lochner”，100 Cornell Law Review 527（2015）.两位作者在文中首先回顾了洛克纳案的判决、所处的时代背景、联邦最高法院在当时的司法理念，以及该判决对后续司法实践的重要影响。②Lochner v.New York，198 U.S.45（1905）。洛克纳是一家烤面包房的经营者，他因要求自己的工人每天工作超过10个小时而被控违反了纽约州的《面包坊法案》。法院要求他要么立刻缴纳50美元的罚款，要么就要在监狱里待上最多50天，直到全数缴纳罚款止。洛克纳不服两级法院的轻罪判决，一直将自己的案子上诉到联邦最高法院，最后胜诉，并成功推翻了纽约州的《面包坊法案》。法院以5∶4的判决认定纽约州规定面包坊工人日最高工时的立法违反了宪法第十四修正案的正当程序条款而无效。多数派的大法官认定，契约自由受《宪法第十四修正案》的保护，州立法机构的法案对契约自由的限制理由不够充分。在肯定契约自由作宪法保护的个人权利的同时，多数派法官也承认这种自由并非绝对，可以受到州立法的规制，前提是州立法机构对其治安权的正当行使。洛克纳案判决处于美国传统社会和经济观念发生转型的时代。洛克纳时代之所以成美国最高法院历史上一个特殊的时期主要归咎于法院这一时期对经济立法的司法审查模式。最高法院已故首席大法官伦奎斯特曾经说:洛克纳时代法院宣布州立法规制无效是家常便饭。联邦最高法院在这一时期形成的经济实质性正当程序理论的核心是对契约自由的宪法保护。长达40多年的时间里，美国联邦最高法院对州和联邦的经济立法进行严格的宪法审查，做出了一系列旨在保护公民宪法经济权利的有争议性的判决。在这一段特定的时期内，经济立法与司法审查之间的矛盾日趋激烈，同时也造成了国会以及总统与联邦最高法院之间的紧张关系。一直到今天，洛克纳判决都遭到了法学界以及实务界人士的批判，但是在分析该判决为何错误的原因上，却有不同观点。保守派认为，该案提到的公民契约自由没有宪法文本依据作为支撑。换言之，契约自由并不是一项宪法权利，最高法院不应该卷入此过程对其进行保护。相反，自由派则认为，一项基本权利即便没有在宪法文本中明确列举，只是最高法院依然有责任通过司法审查进行保护，只是洛克纳案中涉及的契约自由还没有重要到可以上升至基本权利位阶的程度，不足以得到宪法层面的保护。不过，两派的观点都在发生变化，随着现代保守法律运动的兴起，他们认为洛克纳案中所折射出最高法院早期的司法能动主义迹象，并对沃伦法院和伯格法院时期大量认定并保护宪法未列举权利的司法实践进行批判，强调司法应该保持克制和谦抑。作者认为保守派对洛克纳案批判路径的转变来自原旨主义内涵的变化。原旨主义曾经作为一种审判理论，要求司法保持克制和保守的立场，探究制宪者的原始意图。但原旨主义现在更多地被看作一种宪法解释方法，在相当程度上探究宪法文本在一般意义和概括意义上的客观语义，最大限度地忠诚于宪法原意，原旨主义作为捍卫司法谦抑的工具主义色彩也逐渐淡化。原旨主义内部的争论经历了从意图论到文本论的转变，前者认为探究、查明并实现制宪者的意图才是宪法解释的根本目标，后者认为制宪者意图无法为宪法解释提供可靠而确定的方法，但凝结在文本中的原初含义却可以通过一定的方式获知，并且这种文本中的含义一定是客观的，并非是某个人或团体主观理解的含义。由于宪法文本的表述模糊而抽象，这就赋予法官们广阔的裁量空间。文本论的理解不意味着一定是严格解释，而是应当被理性地解释，以包括其所有恰当的含义。

杜克大学法学院柯蒂斯·布莱得利（Curtis A.Bradley）教授和尼尔·西格尔（Neil S.Siegel）教授合作撰写了论文《建构的约束与宪法文本》（Constructed Constraint and the Constitutional Text）。①Curtis A.Bradley&Neil S.Siegel，“Constructed Constraint and the Constitutional Text”，64 Duke Law Journal 1213（2015）.该文章首先指出美国宪法学界近年来的研究转向了美国宪政运作中不成文宪法的作用，认为美国存在一部不成文的宪法，诸多重大的历史事件以及先例重新建构了宪法，美国宪法叙事不仅仅包括司法机关对宪法文本的解释，或者没有任何社会力量参与和人为因素的司法学说和技艺，还包括宪法实施中对于国家建构和发展来说很重要的实践以及惯例，它们构成美国不成文的宪法，与成文宪法之间保持互动，保障了美国宪政实践的稳定性。两位作者在文中对上述观点提出反驳，强调宪法文本在实践中的重要意义。严格的解释主义者会推崇文本的支配地位，注重宪法原意，不考虑任何人为因素。但文本通常简短而意义模糊，对它的理解必然会受到解释方法以及其他因素的影响，包括宪法条款制定的目的、结构性推论、对民族精神的理解、结果主义考量、习惯性做法、司法或非司法性先例等。文本可被感知到的清晰程度也是由其自身建构的。这些因素并非对文本的补充或者替代，而是文本作为一个稳定且具有解释空间的逻辑体系，可以在解释过程中涵盖上述因素，激活文本固有的弹性。宪法解释需要考虑人民和社会力量的参与，并将文本作为建构性的约束，以文本为出发点来推进实践，使规范和现实保持协调，这可以平衡法治和回应性民主之间潜在的紧张关系。

（二）基本权利

芝加哥大学肯特法学院马克·罗森（Mark D.Rosen）教授撰写了《宪法权利在什么时候是非绝对的？——麦克卡森，冲突和充分性问题》（When are Constitutional Rights Non-Absolute？——McCutcheon，Conflicts，and the Sufficiency Question）一文。①Mark D.Rosen，“When are Constitutional Rights Non-Absolute？—McCutcheon，Conflicts，and the Sufficiency Question”，56 William&Mary Law Review 1535（2015）.作者回顾了2014年联邦最高法院麦克卡森案的判决。在该案中，最高法院以5∶4推翻了2002年《两党竞选资金改革法》（Bipartisan Campaign Reform Act of 2002，BCRA）对竞选捐款数量设定的累计限额规定，认为其对给每一位捐赠者的捐款对象数目以及捐款总额设置上限，限制了公民参与政治的权利，侵犯了公民的言论自由，违反联邦宪法第一修正案。罗森教授认为，上述规定被判违宪，并非因为这部法律对公民的政治捐献行为构成限制，法庭意见书中也明确指出公民政治参与的权利“并非绝对”，可以被限制，真正的原因在于累计限额的规定在限制政治参与的同时，没有促进防止利益交换和腐败出现（quid pro quo corruption or its appearance）这一政府利益的实现，该立法目的不足以构成限制公民言论自由的正当化理由。②M cCutcheon v.FEC，572 U.S.--（2014）.本案案情简介:BCRA对竞选捐款数量设定了两种类型的限制。一种是基础限额（Base Lim its），给每一位捐赠者给特定对象的捐款数目设置了上限；另一种是累计限额（Aggregate Limits），给每一位捐赠者的捐款对象数目以及捐款总额设置了上限。在2011～2012年的选举周期中，申请人M cCutcheon总共向16位候选人捐款，每一笔捐款都遵守了基础限额的规定。但累计限额的规定，阻止了他再向其余12位候选人捐款的计划。因此，他质疑累计限额这一规定的合宪性，认为该项规定违反了宪法第一修正案。联邦最高法院最终支持了M cCutcheon的主张，判决累计限额的规定侵犯了公民言论自由，违反了宪法第一修正案。理由如下:（1）竞选捐赠是一种参与政治讨论和结社的表现方式，是公民参与选举过程并进行自由讨论的权利。规定公民支持的候选人和委员会数量对其政治参与的权利构成了限制。（2）第一修正案的重要价值在于保护那些易被多数人压制，或者易被立法者或法官视作对民主进程毫无意义的个人言论，保护每个人充分融入政治讨论的权利。（3）累计限额不能促进防止利益交换和腐败这一政府利益的实现。对于选举本身投入大量花费，仅形成普遍性影响，并非意在控制某一公职人员对其官方职能的行使，不会导致腐败出现。相反，反对派的4位大法官则认为累计限额的规定不仅可以防止政治捐款中的利益交换，还能在更深层次意义上确保公共政府系统的完整性，维护其在公众中诚实正直的形象，这一立法目的足以成为限制公民政治参与和言论自由的理由。尽管9位大法官都明确认为本案所涉及的公民参与政治的权利以及言论自由都并非是绝对的，都是可以被限制的，但是在何种理由可以限制该权利的问题上则产生了分歧。换言之，对于宪法权利在什么时候是非绝对的这一问题上，大法官们有不同意见。作者将此称为充分性问题（Sufficiency Question）。对于极为重要的宪法权利，法院通常会适用严格审查，要求政府对权利的限制行为必须以追求“重大迫切的政府利益”为目的，即便是对权利予以高度保护的严格审查也承认要在维护政治部门利益和限缩权利保护中寻求平衡。因此该政府利益和目的的充分性就很重要。作者提出，理论和实践均表明对充分性问题的回答需要在个案的具体脉络中进行权衡，而非寻求一个原则性极强的可普遍适用的先验性答案，但是可以提供一个考虑权利限制理由充分性的分析框架，作者将之分为三种情况:单项权利内部的冲突、各权利之间的冲突以及权利和利益之间的冲突。对于充分性的考量关乎一个国家的宪法文化，以及该宪法文化的培育和发展，不仅需要包括法官、学者等法律精英的意见，更需要大众通过立法和行政渠道的广泛参与。

2.言论自由

宪法第一修正案言论自由条款依然是美国宪法学界关注和讨论的热点话题。《威廉玛丽法律评论》组织了一期以言论自由为主题的论文，立足于大数据时代的背景，对传统言论自由的法理进行反思、发展甚至重构；质疑言论自由在目前美国司法实践中是否被过度利用；思考言论自由与公民隐私权的冲突，比较美国和欧盟在平衡这两者之间关系的不同做法。

弗吉尼亚大学的莱斯利·肯德里克（Leslie Kendrick）教授的论文《第一修正案的扩张主义》（First Amendment Expansionism）分析了近年来很多当事人都以其言论自由受损害为理由提起诉讼，以致第一修正案已成为被广泛运用的诉讼工具的现象。①Leslie Kendrick，“First Amendment Expansionism”，56 William&Mary Law Review 1199（2015）.根据相关案例，从淫秽电影的演员到肉类贸易协会，从文身艺术家到香烟制造商，从在押死刑犯到生物制药商，都根据第一修正案提起诉讼以维护自身权益，并且获得胜诉。此类当事人提出各种新奇的有关第一修正案的诉求，利用言论自由在美国宪法中极高的地位，可能重新包装其他类型的法律理由，作者将此种现象称为第一修正案的投机主义（First Amendment opportunism）。也正因如此，第一修正案的疆域不断拓展，涵盖了诸多其他领域，作者将此称为第一修正案的扩张主义（First Amendment expansionism）。作者结合哥伦比亚特区巡回上诉法院的案例分析了上述两个概念的内涵和原因。在美国制造商协会诉全国劳工关系委员会一案中，法院认为，全国劳工关系协会要求各企业在其工作场所张贴有关雇员权利的海报，强迫各企业雇主发表非自愿的言论，构成强迫性言论（Compelled speech），违反了宪法第一修正案。②National Association of Manufacturers v.National Labor Relations Board，717 F.3d 947（D.C.Cir.2013）。案情简介:全国劳工关系委员会要求各企业主要在工作场所张贴海报，明确雇员根据《全国劳工关系法案》（National Labor Relations Act，NLRA）可以享有的各项权利，例如雇员可以组织并参加工会、与雇员集体谈判和协商、要求雇主采取措施改善工作环境等。海报上还应该列举NLRA对雇主行为和工会行为的相关规定。全国劳工关系委员会认为此举可以促进NLRA的更好实施，保障雇员和工人的各项权利，并为他们提供维权的渠道。美国制造商协会认为张贴海报的规定侵犯了雇主们的言论自由，提起诉讼。地区法院驳回诉讼请求，认为要求雇主张贴海报并非强迫其发表任何言论，相反，其构成政府言论的一部分，不受第一修正案控制。哥伦比亚巡回上诉法院推翻下级法院的判决，认为要求张贴海报是在强迫雇主发表言论，侵犯其言论自由。作者认为，原告以第一修正案提起诉讼，意图在于脱离某种特定形式的政府规制，在本案中反映为政府对劳工关系的干预。由于第一修正案近年来的广泛适用，并对当事人的多种诉求提供保护，它在某种程度上已带有反对政府管理的工具性色彩。第一修正案的扩张性运用反映了对言论自由进行理解和传播时的固有挑战，对言论和言论自由的区别是法院在处理各种新奇诉求时应该重点考虑的问题。

华盛顿大学的尼尔·理查德斯（Neil M.Richards）教授在《为什么数据隐私法通常是合宪的？》（Why Data Privacy Law is Mostly Constitutional）一文中分析了大数据时代中，将个人信息纳入公民的隐私权范围中进行保障的必要性，并将传统隐私权与言论自由冲突的理论予以修正。①Neil M.Richards，“Why Data Privacy Law is Mostly Constitutional”，56 William&Mary Law Review 1501（2015）.互联网技术新业务深刻地改变了个人信息的收集和使用方式，对个人信息保护带来巨大挑战，隐私权的内涵也发生变化。作者将隐私权分为两种类型，即传统的隐私权和大数据时代下的隐私权。根据沃伦和布兰代斯的定义，前者是一种独处的权利，个人不受媒体、政府无正当理由干涉或者非法公开个人信息，②1890年美国学者塞缪尔·沃伦（SamuelWarren）和路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）在《哈佛法律评论》中发表《隐私权》（The Right to Privacy）一文，首次提出了隐私权的法律保护问题。该文将隐私权定义为个人独处的权利，认为对个人隐私的披露会使人在精神方面受到的痛苦远大于身体损害的痛苦。该文可以作为美国理论界研究隐私权的开端。SamuelWarren&Louis Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193（1890）.多在侵权法领域被适用。传统意义上的隐私权与言论自由的行使在某种程度上是相冲突的，因为它旨在保护公民不受他人干扰，个人私生活信息不被媒体公开。两者的权衡中，美国社会通常倾向对言论自由的保障，这一点在“纽约时报诉沙利文”案（New York Times Co.v.Sullivan）的判决中可以看出来。③1964年，在纽约时报诉沙利文案中，最高法院确立了要求官员或者公众人物在指控媒体涉嫌诽谤或侵害名誉时必须遵循的，但又难以举证满足的实质恶意原则（actualmalice），允许媒体对美国南部民权运动的报道。在第一修正案的历史上，该案无疑具有里程碑的意义。它强化了对言论自由的保护，保证人民具有充分机会参与对公共问题的讨论和解决。New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254（1964）。第二种是大数据时代中的隐私权保护，主要针对个人信息被政府或公司企业收集、使用、公开、共享的情况，作者将此称为数据隐私权（Data privacy）。那么数据隐私权的保护，是否也会类似于传统侵权法意义上的隐私权一样，让位于宪法第一修正案的目标和价值呢？作者提出，美国对于个人信息保护的隐私法强调公平资讯实务（Fair Information Practices，FIPs）。该原则由美国政府在20世纪70年代确立，要求政府或企业机构等数据拥有者在收集、公开、使用公民个人或客户信息中，切实保护个人的隐私，讲究商业伦理。对个人信息流通市场予以规范的数据隐私法，不会因为将数据也定性为一种言论而侵犯言论自由。因为对于数据流通的管控并没有违反言论自由保障中基于内容和内容中立等方面的要求。更深层次的原因在于自新政以来，美国社会已经普遍认为对于政府对商业活动的调整和干预应当符合市场规律、宏观经济和社会政策，以及时代发展的要求，而非对宪法条文的简单解读。大数据的出现从质的层面冲击了个人信息保护制度存在的基础，个人信息保护法的适用环境已经彻底改变。对于如此深刻而复杂的社会变革的应对措施，应当由人民或者其代表通过民主的立法过程商议并决策，将此纳入法律规范的调整中，而不是依靠非民选的法官对第一修正案的解读而实现。

阿拉巴马大学的罗纳德·克罗托仁斯基（Ronald J.Krotoszynski，Jr.）教授撰写了《大数据时代中隐私与言论的调和:一个比较法的视角》（Reconciling Privacy and Speech in the Era of Big Data:A Comparative Legal Analysis）一文。①Ronald J.Krotoszynski，Jr.，“Reconciling Privacy and Speech in the Era of Big Data:A Comparative Legal Analysis”，56 William&Mary Law Review 1279（2015）.该文章指出大数据时代下，隐私权与言论自由两项权利并不是相互冲突的，而是互补的关系，隐私权对于言论自由的有效保护至关重要，而如果隐私权遭遇威胁，言论自由旨在促成的民主自治社会也将难以实现。作者在文中对比了美国和欧洲在上述两种权利的平衡中，采取的不同路径、立场以及折射出的价值理念。从司法实践来看，美国法院更倾向于对言论自由的维护，言论自由在美国宪法权利体系中处于首要地位，这也反映了美国社会历来对个人自由的推崇。相反，欧洲人权法院在判例中则侧重于保护公民的隐私权，认为这是一种个人信息自决和个人自治价值的体现，强调人性尊严在基本权利体系中处于最基础和最重要的地位。但是侧重点的不同并不代表完全排除对另一项权利的保护。在大数据时代下，言论自由的传统理论和相关规范需要更新，而公民隐私权在受到前所未有的挑战时也需要得到更多重视。作者认为要注重二者之间互补的关系，它们具有共同的目标和价值。言论自由对于公民自我发展、社会共同体的维系以及民主政治的建设具有重要意义。但是如果忽略对个人隐私的保护，上述言论自由旨在维护的价值和实现的目标必然无法实现，难以想象一个处于监控状态下的国家会有真正的民主。

加州大学戴维斯分校的阿舒托什·巴格瓦（Ashutosh Bhagwat）教授在《制造言论》（Producing Speech）一文中，对近年来政府对交流工具以及言论传播方式的控制是否违反第一修正案进行了分析。②Ashutosh Bhagwat，“Producing Speech”，56 William&Mary Law Review 1029（2015）.为了避免违反言论自由条款，政府目前对言论的管控法律主要针对公民交流的渠道和媒介，以及言论传播的媒体。作者认为，这是在对制造言论进行限制（Restrict producing speech），也存在侵犯言论自由的问题。作者运用最高法院论证隐私权的权利阴影理论③在1965年的格林斯沃德诉康涅狄格州一案中，道格拉斯大法官援引了宪法第一、第三、第四、第五和第九修正案证明权利法案尚存在阴影区域，并进而根据相关条款所形成的阴影区域提炼了隐私权。他写道:“《权利法案》的具体保障具有一系列伴影（Penumbra）；它们来自那些赋予自身内容和生命力的保障。不同保障创造了隐私区域（Zone of Privacy）。我们已经看到第一修正案伴影所包含的结社权利。第四和第五修正案被解释为保护住宅和生活隐私，不受政府侵犯。对于这些隐私和安息的伴影权利，足以证明，在此要求受到承认的隐私权和合法存在的。”因此，该案的判决首次确立了未列举的宪法隐私权，并给予司法上的救济。Griswold v.Connecticut，381 U.S.479（1965）。来说明与言论自由相关的阴影权利。言论自由的实现，当然需要保护公民采购或制作言论传播工具的权利，如发放传单、安置布告栏、发行书籍等。换言之，与制造言论相关的行为是行使言论自由的先决条件。此外，还可以从出版自由的制定历史和文本意义来理解对于书面言论传播渠道和方式的保护。出版自由保护公民通过以印刷或其他复制手段制成的出版物公开表达和传播意见、思想、感情、信息、知识等。对于出版单位的批准、管理和调整，在某种程度上构成对书面表达和言论传播的限制，也就是对制造言论的限制。因此，公民行使与制造言论相关行为的权利也应得到第一修正案的保护，但是这种保护并不是绝对的。制宪者并没有想到在今天Twitter、Facebook等自媒体盛行的时代，每一个人都可以成为言论传播的源头，对其不当利用必然会对社会大众传播造成不良影响。因此，对于言论制造行为的保护程度必然无法与对实际交流的保护相提并论。

3.隐私权

杜克大学法学院马修·科尔纳（Matthew R.Koerner）在《无人机与第四修正案:对隐私的合理期待的再定义》（Drones and the Fourth Amendment:Redefining Expectations of Privacy）一文中分析了无人机被广泛运用于监视活动的时代中，如何修正对《宪法第四修正案》的既有解释，以完善对公民隐私权的保护。①Matthew R.Koerner，“Drones and the Fourth Amendment:Redefining Expectations of Privacy”，64 Duke Law Journal 1129（2015）.作者指出，无人机已经被用于在美国境内执行监视任务，尽管联邦调查局强调监视范围很小、使用次数少，只在特殊案例中用于特殊需求，并努力平衡保护公民隐私和维护国家安全之间的关系。但是参议员黛安娜·范斯坦（Dianne Feinstein），这位曾经对政府监视活动极力提倡的国会第一百一十三届情报委员会主席，在发现自己也成为无人机的监视对象后指出，在美国境内使用无人机是对美国公民个人隐私的最大威胁。为了打击恐怖主义和网络犯罪，美国政府以维护国家安全为由，在全国境内利用无人机对公民的个人活动实施监视和追踪等秘密行为。无人机可以越过物理障碍物，探测空气中多重化学和生物因子，自动识别人像和机动车牌照，在战略性的同位坐标系中飞行。无人机的上述优势使其可以在危险性极高的环境中完成监视任务。但是当高科技被政府施以不当运用后也带来对公民权利的侵犯，无人机监视项目对公民隐私权的侵犯则为此例。隐私权是宪法第四修正案所关注的首要利益。第四修正案的适用，不仅取决于是否存在对某个封闭空间的物理性侵入，当公民存在对隐私的合理期待时，而政府行为侵犯了其正当隐私，也应当落入第四修正案的审查范围中。作者提出对于无人机监视项目侵犯公民隐私的审查，应当适用卡兹案确立的“对隐私的合理期待”标准，②Katz v.U.S.，389 U.S.347（1967）.并考虑无人机监视的特点。第一，被监视人是否表现出对其隐私真实的主观的期待；第二，需要界定这种期待的可能性边界，它应该被社会承认为是合理的；第三，被监视到的信息是否本身就对外人来说一目了然的，以及案件中所涉及的证据是否就在外人可以一览无余的视线范围中。

（三）最高法院的运转

凯斯·桑斯坦（Cass R.Sunstein）教授撰写的文章《最高法院的一致与分歧》（Unanimity and Disagreement on the Supreme Court）①Cass R.Sunstein，“Unanim ity and Disagreement on the Supreme Court”，100 Cornell Law Review，769（2015）.回顾了19世纪初至今，美国联邦最高法院在司法判决中各大法官意见一致性的变化发展趋势，以及呈现这种趋势的原因，并在文中提供大量的数据予以说明。桑斯坦教授认为，以1941年为转折点可分为两个阶段。从1800年到1941年，除了如“斯科特”案、“洛克纳”案等重要判决，大法官们之间的意见基本保持一致性。对于最高法院的判决，除了法庭意见书之外，异议、附议等单列意见都很少。尽管大法官们之间存在观点不一的情形，但在公布法院意见时，他们都压制其个人的不同看法，除非能证明其所明确表达异议的精确性和重要影响。在桑斯坦教授看来，这种在法庭意见书中尽可能保持一致的共识，主要是由19世纪前期的首席大法官约翰·马歇尔促成的。马歇尔认为减少大法官之间的分歧，形成全体一致的判决可以提升最高法院的权威和法律体系的稳定性。其后的几届，从坦尼法院到休斯法院一直遵循这一非制度性的规范。但是到20世纪40年代，随着哈伦·斯通成为最高法院首席大法官，以及越来越多的大法官尊重价值多元和自我表达，他们发表的单独意见逐渐增多。首席大法官哈伦·斯通鼓励法官们发表不同意见，而他本人更是如此。这一时期，受现实主义法学的影响，法官行为和司法效果得到重视。大法官们在异议中表达自己的观点，以履行和诠释大法官的职责。异议也是诉诸未来的智慧，未来的判决可能会纠正现时的错误。在目前的罗伯茨法院中，虽然2013庭期出现了自1941年以来最多的全体一致判决，达到了62%，但无法期望未来的最高法院在大法官内部意见一致性上会回到1941年以前的态势。

李·艾伯斯坦（Lee Epstein）教授、威廉·兰代斯（William M.Landes）教授和理查德·波斯纳（Richard Posner）法官合作撰写了文章《最好的留到最后:美国最高法院判决的时间选择》（The Best for Last:the Timing of U.S.Supreme Court Decisions）。②Lee Epstain，William M.Landes，Richard A.Posner，“The Best for Last:the Tim ing of U.S.Supreme Court Decisions”，64 Duke Law Journal，991（2015）.该文章分析了对所谓重要案件（Big cases）进行定义的因素，以及最高法院将这些案件放在每一庭期最后进行审理和判决的原因。在3位作者看来，如何对大法官们眼中的重要案件进行判断，一般需要考虑以下几个要素:第一，成为《纽约时报》的头版新闻；第二，案件显著度指数，即美国国内4家主要媒体在头版或其他版面进行讨论；①案件显著度指数（Case Salience Index），是由托德·柯林斯和克里斯托弗·库珀提出的一套评价司法案件显著度的评价体系，从美国国内4家具有重要影响力的主要媒体对某案件的讨论和关注来评价案件的显著程度，包括《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《洛杉矶时报》、《芝加哥论坛报》。这套评价体系不同于传统的只看头版头条新闻，而是将其他各版面的讨论也涵盖在其中。根据该评价体系，对每一案件从0分到8分进行评分，分数与显著度成正比。获得上述4家媒体任一头版关注得2分，其他版面得1分，同时成为4家媒体的头版新闻得最高分8分。Todd A.Collins&Christopher A.Cooper，“Case Salience and Media Coverage of Supreme Court Decisions:Toward a New Measure”，65 Political Research Quarterly，396（2012）。第三，法庭之友的意见数量众多；第四，最高法院在判决书中的引文注释数量较多。满足上述条件的重要案件通常被延至该庭期的末尾才进行判决，一般都是在6月末，这是最高法院对案件最终判决所进行的策略性的时间选择。这样进行时间安排的可能原因有三个。第一，大法官希望通过对重要案件的意见撰写，提高社会声望，在法庭意见、协同意见或者反对意见中留下带有个人痕迹的司法遗产。这些意见可能会被大众媒体讨论，可能会成为法学院学生阅读的案例书，可能在很长时间内依然是备受关注的议题。因此，大法官们及其法官助理需要比一般案件更长的时间来撰写、打磨和润色一份判决或单独意见。第二，公关方面的考虑，集中时间内密集公布最后的判决结果，可以有效分散媒体对特定案件的关注度，以及公众的评论，避免不必要的批评。第三，大法官们通常庭期内在华盛顿特区都有繁忙的社交，将具有争议性的案件留至6月末，即夏季休庭期离开华盛顿特区前，可以避免在庭期内面临社交方面的紧张局势。

（四）其他问题

1.威权主义宪政

马克·图什奈特（Mark Tushnet）教授在《康奈尔法律评论》上发表了《威权主义宪政》（Authoritarian Constitutionalism）一文。②Mark Tushnet，“Authoritarian Constitutionalism”，100 Cornell Law Review 391（2015）.他以新加坡的政治实践为范本，尤其是选举制度和言论管制，分析了威权主义宪政的主要特征以及运行模式。新加坡实行代议制民主，采用一院制。自1965年新加坡脱离马来西亚联邦以来，人民行动党（People Action Party，PAP）赢得了新加坡每一次议会选举并获得组阁权。尽管胜选的前提依然是民众的支持，但也离不开人民行动党对选举规则以及选举程序的精心设计，包括重新划分选区、引入集选区制（Group representation constituencies）、将官委议会成员增加至9人等。此外，新加坡政府制定实施了国内治安法，对公共空间秩序进行管理，打击煽动性言论、诽谤言论，加强对网络等新媒体的管理，每一项管控措施都对公民的言论自由造成实质性的影响。图什奈特教授分析了法院和宪法在威权主义政体国家中的作用和地位，并指出威权主义宪政体制的特征包括:由一党占据主流并长期执政，是公共政策的最终决策者，没有可供挑战某项政策的法律依据；不会专制地逮捕其政治上的反对者，但会对其施加不同程度的约束甚至处罚，也给予其公开讨论和批评国家政策的空间，并允许其通过有限的渠道传播其意见；国家实行自由公正的选举制度，但会通过选区划分或创建政党名单等方式确保一党最终的选举胜利，欺诈或人身恐吓仅仅会在结构混乱的偶然情况下发生；执政党会根据民意来调整其政策实施，但是与民意互动的出发点往往可能是维持其执政地位而非全民福祉；司法系统保持独立并贯彻现代法治的基本要求；威权主义政体国家的违宪审查制度多为弱违宪审查，国家可以修改宪法以使其法律或政策与违宪审查机关对宪法的解释相一致。

2.比例原则

哈佛大学法学院维基·杰克逊（Vicki Jackson）教授在《耶鲁法律杂志》上发表了《比例原则时代的宪法》（Constitutional Law in an Age of Proportionality）一文。①Vicki C.Jackson，“Constitutional Law in an Age of Proportionality”，124 The Yale Law Journal 3012（2015）.发源于德国的比例原则已经或者正在被全球范围内越来越多的宪政法治国家所接受。作者在该文章中分析了比例原则在美国宪法理论和司法审查实践中的体现，尤其是对宪法第八修正案“禁止残酷和异常刑罚”条款的解释、基本权利案件中不同强度的审查框架等都带有比例原则的色彩，并从比较法的视角指出美国司法审判中比例原则的运用与加拿大等其他国家的区别，最后提出要对不同案件进行分类处理，对比例原则在美国宪政实践中的运用边界予以界定。作者指出，比例原则为宪法案件的裁判提供了一个稳定的方法论框架，提升了最终判决的体系性、透明度和可预期性，实现实质正义，保障人权，为政府各分支机构提供了一套有关权利的公共话语体系，同时可以促进民主过程的反思，提升民主政治过程中的立法质量。在近年来的司法实践中，越来越多的国家在运用比例原则过程中重视对公权力行为的目的正当性的审查。以加拿大为例，比例原则本身已经作为法律原则的一部分，要求政府对权利限制的目的具有正当性，并且足够重要；对权利限制的手段与目的之间有合理关联，手段是合理的而非专断不公平；手段对权利造成的限制和损害尽可能少；手段造成的损害与前述目的之间的效果成比例。美国对于涉及基本权利案件的多元审查基准是以严格审查、中度审查与合理审查这三个不同层级、不同强度的基准为核心的，在言论自由、平等权等领域的案件审理中都得到了运用。不同基准对作为目的的政府利益、实现目的的手段，以及目的和手段之间的关系的审查体现了成比例的要求；宪法第八修正案中“禁止异常和残酷刑罚”条款也要求刑罚和罪责要成比例。美国法院在大量案件中进行利益均衡的分析论证，说明比例原则在美国法律文化和背景中是有存在基础的。但是作者并不认为比例原则可以在所有宪法案件中都能得到运用，需要划定边界。一方面，和加拿大不同，美国宪法没有提供将比例原则作为一个普遍性审查规则的文本基础；另一方面，并非每一项《宪法》规定的权利都适合运用比例原则来保护，而有些权利可以作为具体规则，要求特定程序将政府强制性权力的行使合法化，而有些权利则可以被看作规范上不可减损的保障。

3.分权:国会对公民特权与豁免权的定义

《哈佛法律评论》编辑部撰写的《国会对公民特权和豁免权定义的权力》（Congress’s Power to Define the Privileges and Immunities of Citizenship）一文回顾了宪法第十四修正案第1款公民特权和豁免权条款①美国联邦宪法第十四修正案第1款规定:任何在合众国出生或入籍，并受制于其管辖权的人，都是合众国的公民和其居住州的公民。任何州不得制定或实施任何法律，来剥夺合众国公民的特权与豁免权。的制定历史和该条款内涵的变迁，强调该条款的原初意图是要将定义特权和豁免权具体含义和权利类型的权力保留给国会，而不是由司法机关来为该条款的解释设置全国统一的标准。②HL Review，“Congress’s Power to Define the Privilegesand Immunitiesof Citizenship”，128 Harvard Law Review 1206（2015）.作者回顾了在殖民地时期，各殖民地居民都是不列颠臣民，同受英国法律的限制和保护，来自其他国家的移民通过某种归化程序后也可享有英国人的特权与豁免权，由立法机关来定义具体的权利类型。1865年宪法第十三修正案废除了奴隶制，但是南部各州限制了前奴隶的公民权利。为了回应上述状况，国会通过了1866年《民权法》（Civil Rights Act）。③1866年《民权法》在相关部分规定如下:所有出生于合众国且不受任何外国权力管辖的人都是合众国公民，而且各种族和肤色的这类公民，无论任何先前的奴隶或非自愿的奴役状态……应在每一州和合众国领土上享有和白人公民同等的权利，包括签订和履行契约的权利、起诉、成为诉讼一方和提供证据的权利，继承、购买、租赁、出卖、保有和转让不动产和动产的权利，并为保证个人和财产安全而充分平等地享受所有法律和程序上的益处，同时也应承担惩罚、痛苦和刑罚……宪法第十四修正案的初衷在于保证国会拥有制定诸如1866年《民权法》一类立法的权力，支持者们可能把特权和豁免权条款理解为包含了1866年《民权法》所述“民权或豁免权”中规定的基本权利类型，该条款的目的之一就在于防止各州否认美国公民享有平等地行使《民权法》所述的那些民权和豁免权的权利。第十四修正案的立法过程始终与《民权法》相互参照，国会试图通过该修正案重建一项作为先前的立法规定的宪法规定。第十四修正案生效后，《民权法》于1866年作为执行第1款权利的手段通过了。最高法院在司法实践中，将各种新的权利类型作为公民的特权和豁免权，但是对这一条款的定义、具体权利类型的明确，以及如何保护这些权利，则应该由国会来承担这些工作，而不是司法机关。

*中国人民大学法学院博士研究生。