推进中国法治建设的基本路向

秦德君

（东华大学 人文学院，上海201620）

推进中国法治建设的基本路向

秦德君

（东华大学 人文学院，上海201620）

1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的重大命题，并确立为治国方略；2014年10月党的十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，18年来中国法治建设积累了诸多需要解决的深层次问题。全面推进依法治国，将是2020年全面建成小康社会、本世纪中叶初步实现现代化的必要条件，没有法治，就没有现代化，也不可能有真正意义上的民族振兴。从法制之治到法治之治、从法律体系到法治体系、从工具理性到价值理性、从依法治国到依宪治国、从依法行政到依法执政，是中国下阶段推进法治建设须认真解决好的基本问题，也是推进法治建设的五条基本路向。

法治之治；法治体系；价值理性；依宪治国；依法执政

一、从法制之治到法治之治

从法制之治到法治之治，是我国法治建设要解决好的第一个问题。人类历史上的法制之治（rule by law），是一种用法管社会、治百姓的思维、规则和技术的管制体系。康德在谈到“国家”时认为，所谓国家就是一群人联合在法律之下，国家的功用就在于执行法律，“维护法律秩序”。作为传统政治文明的组成部分，法制的产生是一个巨大的历史进步，其关注的焦点是秩序，核心是治民。

法治之治（rule of law）则相对于公权力而出现，其焦点是保障公民权利，制约公权力，其核心是治权，如正如哈耶克指出的：“法治所限制的只是政府的强制性活动。”［1］（P262）它的产生是个更大进步，是人类现代文明的重要表征。尽管学家们对法治的具体内容与原则诠释相异趣，①关于法治，亚里士多德的经典性论述是：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律，又应该本身是制订得良好的法律。”但法治的价值被充分肯定。从法制之治走向法治之治，是人类政治文明的历史过程。

在中国法制基础早已形成。两千多年前我国《礼记·月令》中，就有“是月也，命有司，修法制”的记载。中国历史上商鞅、慎到、申不害和韩非为代表的法家所主张的理论和严刑峻法，都属于法制之治的范畴。从先秦时代起，中国的法制基础就相当完备了，中国缺少的是现代法治的文化基础。法制是法治的基础和条件，法制可以成为法治的有利因素，也可以成为法治的负面因素。由于缺乏根深蒂固的法治精神，由于缺乏对于法律的价值信仰，在中国修宪法易，行宪治难，并常以法治之名，行法制之实。

“文革”结束后，鉴于沉痛的历史教训，我们提出“扩大社会主义民主，健全社会主义法制”，1978年12月邓小平指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”1997年党的十五大提出“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”，提出依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。①江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》（1997年9月12日）。党的十五大之后，各级政府重大决策的公示制度、听证制度、咨询制度和评估制度得到推行，政府行政效率明显提高，服务型政府建设得到推进。

党的十五大把 “依法治国”确立为治国方略，开启了国家治理的法治化进程。党的十八届三中全会提出“建设法治中国”的重大命题，并提出了法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”建设的构想。党的十八届四中全会进一步提出 “全面推进依法治国，建设社会主义法治国家”，迈出了从法制之治到法治之治的更大步伐。

我们今天推行国家治理体系与治理能力现代化，要搞的是作为现代政治文明的法治之治，这当中，有两方面的区别非常重要。一是我们全面推进的社会主义法治，不仅仅是要解决“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的问题，其灵魂是要实现“法的统治”，即除法律之外任何人不受其他统治的现代法理精神，它是对“法制之治”的超越。二是我们全面推进的社会主义法治，与欧洲大陆国家的“法治国”有重要区别。作为与专制国家、警察国家相对立的国家治理方式，“法治国”出现于19世纪，是18世纪末开始的宪政运动的产物。“法治国”的重大缺陷在于强调形式法治的合理性，简单强调“依法办事的行政”即合理，重视法律的权威性而不重视法律本身和治理的正义性，其本质仍是法制之治。

2020年，我国将全面建成小康社会；本世纪中叶我国将基本实现现代化。作为法治与民主、宪法与宪治相统一的法治之治，是我国实现国家治理体系与治理能力现代化的必要条件。从历史角度看，人治方式的交易成本有时低于法治的交易成本，有效性强，但是其长远绩效是低微的，在现代大型社会、现代治政环境中弊端迭显，非人类治政的根本之道。由于我国根深蒂固的法制积习和思维传统，从传统性的法制之治迈向现代性的法治之治，是国家治理上的一种革故鼎新，是“法治中国”建设面临的重中之重。

二、从法律体系到法治体系

从法律体系到法治体系，是我国法治建设要解决好的第二个问题。马克思指出：“法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样”，“法典就是人民自由的圣经”。［2］（P176）从1949年到1954年第一届全国人民代表大会召开前，我国颁布实施了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》，制定了中央人民政府组织法、工会法、婚姻法、土地改革法、人民法院暂行组织条例、最高人民检察署暂行组织条例、惩治反革命条例、妨害国家货币治罪暂行条例、惩治贪污条例、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法以及有关地方各级人民政府和司法机关的组织、民族区域自治和公私企业管理、劳动保护等一系列法律、法令，开启了新中国法律体系的步伐；1978年改革开放以来，我国开始了大规模的法律体系建设。

2011年3月10日，时任全国人大常委会委员长的吴邦国在向十一届全国人大四次会议所作的全国人大常委会工作报告中宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要的中国特色社会主义法律体系已经建成，“我们成功走出了一条中国特色的立法路子”，“总体上解决了有法可依的问题”。①至2011年8月底，我国已制定宪法和有效法律240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，由此，中国特色社会主义法律体系已经形成。2011年10月，国务院新闻办公室发布《中国特色社会主义法律体系》白皮书，记述了中国法律体系建设的历程。

法律体系是全部现行法律规范分类组合为法律部门而形成的法律有机统一体。中国特色社会主义法律体系是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为组成部分，由宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。法律体系的建成，为法治提供了基础和条件，解决了国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设各个方面“有法可依”的问题，但法律体系作为法治的一种基础性条件，并不能等同于法治体系。党的十八届四中全会在已经形成的中国特色社会主义法律体系基础上，提出“建设中国特色社会主义法治体系”的重大命题，并将其作为全面推进依法治国的总目标。法治体系的建立和完善，才是实现国家治理体系与治理能力现代化的本质要求和精义所在。

中国特色社会主义法治体系是中国新政治文明的重要构成，是推进法治建设的总目标。法治体系是我国推行法治运行的整体系统。这一体系，至少包含了六个方面的核心内容：一是立法体系，二是执法体系，三是司法体系，四是守法体系，五是法律监督体系，六是比这些“物型构件”更重要、更关键的法律和法治的信仰体系——它是实现社会主义法治的 “灵魂构件”即推行法治的社会心理与文化认同。这当中，加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，②《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二部分：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”。是完善法律体系的当务之急。此外，第五、第六项建设任重道远，相对于其他各项任务它更充满挑战性。法治体系建设必须建立起充沛的法治文化，让它风行天下、云蒸霞蔚，这是法治建设的“文化心”，是从法律体系建设推进到法治体系建设的精神血脉。

三、从工具理性到价值理性

从工具理性到价值理性，是我国法治建设要解决好的第三个问题。工具理性简单地把“法”作为治人之具，由于与信仰无涉，工具主义不可避免地存在着某种机会主义倾向。对于法存在时而用之，时则弃之；时而严之，时则弛之的不确定性。作为强制性命令的法律，人类“任何国家的法律都是以威胁为后盾的普遍命令”。［3］（P27）以庞德为代表的美国社会法学派，强调法律实用主义，强调法律作为“社会控制”之工具，以法律“社会工程”来谋求“社会效果”。本质上，法律领域的工具主义是法制理性的滥觞。

法治价值理性则把法治作为一种信仰，它是对法治作为一种社会价值的皈依，它是基于对于人性的深切洞察和对人类治理方式的无奈选择。“法治与人治的主要区别在于专横的消除以及随之确保的可预见性和‘恒常正义'。”［4］（P152）那种称“法律是法律，信仰是信仰”的说法，表面上是在区分“两种领域”，其实是对人类最终选择法律和法治这一文明事实的无知或漠视，是根本站不住的。

中国社会有着法律工具主义的传统。中国自有宪法以来时逾百年，但是宪治的步履波折而多蹇。从民国建立到1949年旧政权终结，短短的几十年里，制宪活动频率之高在世界宪政史上亦为罕见。尤其是北洋政府时期，制定出台了十多部宪法和宪法草案，但都没能真正有效地推行宪法之治。更早一些，清光绪三十二年（1906年），当时清政府就正式成立了法律学堂，而1898年，京师大学堂成立后即开办分科大学，法学是当时分科之一，这是中国历史上最早的法学专业教育机构，但是都没有成为法治之助。近代中国法治历程始终飘浮着强健的法治工具理性的迷雾。

“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第五部分：“增强全民法治观念，推进法治社会建设”。人类法治史表明：法律的真正依据在于整体的社会事实承认基本关键规则（这一规则把立法权赋予特定的人或集团），法律命题的真实性不仅在于民众习惯地服从命令，更在于社会的习俗，这些习俗表示社会接受赋予立法权的一整套规则。［5］（P31）法作为人的行为的一种秩序（order），虽与正义是两个不同的概念，但是宪法和法律仅仅作为“治世之器”是不行的，只有进入价值信仰层面，法治才有可能真正有效地推行。按照当代著名法学家昂格尔的观点，法治下的法律不仅应具有公共性和实在性，更须具有普遍性和自治性。人类前法治社会就具有公共性和实在性，只有在法治社会才能实现普遍性和自治性，因为法律制造了一个“隔离带”，个人不会感到自己与行政官或法官的关系是一种人身依附关系。

在形而下意义上，法律是一种社会工具，这对一个社会容易做到；在形而上意义上，法律则为一种信仰，这对一个社会不易做到。一个社会，可以较快地建立起比较完备的法律体系，但建立完备的法治体系，则是个充满挑战的漫长历史过程。

如果缺乏法治的价值理性，法治的推行将是个极为艰难的过程。当下中国，法治建设面临的重要任务，不仅仅是解决“有法可依”“违法必究”这些问题，而且是要大力解决法治价值理性严重匮乏甚至从机构到公众“骨子里”法治意识淡薄的问题。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出将每年12月4日定为国家宪法日，在全社会普遍开展宪法教育，并在公职人员中建立宪法宣誓制度，“凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员，正式就职时公开向宪法宣誓”，这对普及宪法精神和法治价值，具有重要意义。

从工具理性到价值理性的推进中，最大的问题是社会弥漫着实用主义的习俗，习俗和国民性的改变是最困难的。法治必须深深根植于法治精神的普及，根植于民众对于法律和法治的信仰。正如亚里士多德所言：“积习所成的‘不成文法'比‘成文法'实际上还更权威，所涉及的事情也更为重要。”要大力张扬和普及法治理性，提升对于法治价值的社会认知，确立对法律、法治的信仰，才能实现从工具理性到价值理性的深刻转型。

四、从依法治国到依宪治国

从依法治国到依宪治国，是我国法治建设要解决好的第四个问题。党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，这是我国推行“依法治国”的历史起点。后在一系列重要文件中都强调了依法法国，强调“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利”。②江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》（1997年9月12日）。虽然，依法治国在逻辑上包含了依宪治国这一核心，但党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确提出“依宪治国”，强调“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，将宪法置于国家治理至高无上的地位，这是法治建设的重大进步。

依宪治国有着三个方面最重要的要求。一是任何组织都没有超越宪法之特权。无论是行政主体还是执政主体，其一切行为均应在宪法和法律的范围内活动，不得逾越宪法的界线。各级党组织必须按宪办事、依宪活动；各级政府必须依法行政，“法定职责必须为、法无授权不可为”，不得任意扩展公权力和自由裁量权；要加快建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度，推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度。①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的说明》第三部分：“深入推进依法行政，加快建设法治政府”。社会各个方面则必须以宪法为准绳判别是非，要求包括法治机构在内的一切社会组织按宪办事。二是依宪治国要求治政的稳定性，不允许朝三暮四、朝令夕改，以个人意志和偏好为转移。三是宪法的实际地位不能只是象征性的 “闲法”，必须真正具有最高法律权威和法律效力。宪法是公民与国家的契约，拥有最高法律效力，这为近现代世界各国所公认。1982年《中华人民共和国宪法》序言中规定：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，强调“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。②“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”落实在法律规范上，其逻辑上须有三个构成部分：（1）假定，指明规范适用的条件；（2）处理，即行为规则本身，指明允许怎样做，应当或禁止怎样做；（3）制裁，指明违反规范的法律后果。当今世界，许多国家都有严格的宪法保障制度。1803年美国建立违宪审查制度，其后奥地利、西班牙、捷克斯洛伐克等国相继设立保障宪法实施专门机构。二战后，先后有50多个国家建立起司法审查制度，有20多个国家设立了宪法法院。我们搞的是中国特色的社会主义法治，不照搬发达国家的做法，但借鉴现代法治文明的有益成果，吸纳世界各国的有益经验，是推行依宪治国的题中应有之义。我国宪法实施的保障和监督应聚焦于：保障宪法具有最高法律效力，确立宪法最高法律地位；制定严格修宪程序以维护宪法的稳定性、严肃性；厘定全国人大宪法解释、实施监督和违宪的处理权限。

在依宪治国的成功与否问题上主要集中于两方面。一是党的各级组织能否按宪办事，在宪法和法律的范围内活动。二是各级政府能否按宪行政，真正将宪法作为行政行为之准则。当然，问题的提出不等于问题的解决，中国漫长而坚韧的“吏治—人治”传统，缺乏现代法治精神的文化背景，对于推行以宪治国是个必须认真解决好的严峻挑战。

五、从依法行政到依法执政

从依法行政到依法执政，是我国法治建设要解决好的第五个问题。依法行政和依法执政都是国家治理现代化的关键问题。整个改革开放的历史阶段中，政府依法行政问题反复被提上议事日程。十八届四中全会在此基础上进一步提出“依法执政”这一问题，即实现国家治理体系与治理能力现代化不仅要解决好政府依法行政的问题，更要解决好执政党如何依法执政的问题，使国家法治建设从依法行政推进到更具决定性意义的依法执政。

国家治理体系与治理能力现代化的本质，是政党政治的现代化。亨廷顿在谈到国家现代化时认为：政党应“是一种现代化组织，是城市环境所造就的新人的产物”。［6］（P401）同时他指出：“政治现代化涉及权威的合理化、结构的分离和政治参与的扩大等三方面。”［6］（P87）习近平强调：“党和法治的关系是法治建设的核心问题。”③习近平在十八届四中全会上作的关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明。党执政行为的法治化，是实现国家政治现代化的核心所在，就是要从革命党的思维和运行方式，提升到执政党的思维和运行方式，按现代化的治理方式即制度和法治的方式来行使执政权。

在我国，中国共产党既是执政党，又是领导党。④领导党的一个基本特征，是它作为完整、系统、独立的政治组织，领导包括政府在内的一切社会组织以至于整个社会的全部事务。“执政”主要表明一个政党在国家政治体系中的法定地位和公共责任，“执政”所体现的是一种”法理正义”（rational-legal justice）。“领导”则表明一个政党的社会动员和组织能力的幅度，所指涉的是政党所要实现的各种战略和战术目标。“领导”是一定社会性的组织、动员、引领，是为确定和实现目标而影响群体活动的作业过程。“领导”之绩效，是领导主体、领导客体和主客体所处环境这三种因素的函数，领导所体现的是一种“伦理正义”（ethical justice）。

“执政”是高于“领导”的政权归属层面，主要与国体（人民民主专政的国家性质）相联系；“领导”则是“执政”的实现形式和具体表现，更多地涉及政体 （人民代表大会制度是党实施和实现领导的政权形式）。由此，“执政”更具法理上的抽象意义，“领导”则具有伦理上的具体意义。整体的“执政”，通过具体的“领导”来实现和体现。“执政”取决于是否合乎“形式正义”（宪法和法律上的正当性）。“领导”则涉及民意、社会意识形态和社会认同等，它的实现率取决于是否合乎“实质正义”（人民体认的合法性）。

虽然执政和领导都以权力为基础，但是执政属依宪法法律层面，领导则更属于治理行为层面。依法执政的核心，在于建设法治化政党，党的领导方式和行为方式不得与宪法相抵牾。党的各级组织恪守宪法，在宪法和法律的范围内活动，并将包括党内法规在内的整个党的建设纳入法治体系建设。党作为国家的执政主体和政权、政府和其他参政党产生特定关系。这当中，如何处理好党与“政”的基本关系，成为实现国家治理能力现代化的治本之要。

一是处理好党与政权的关系。党作为执政主体，领导好政权但不简单代替行使国家政权即人民代表大会的职能。二是处理好党与政府的关系，党不轻易站到行政一线去越俎代庖政府的行政职能。三是处理好党与政协的关系，尊重和发挥各党派、①八大民主党派现有党员60多万，其中17.6万人担任各级人大代表，3.2万人担任县级以上领导职务。各界别参政议政的职责和功能，最大限度地汇集各方参与国家政事智慧和创造力。这三个方面都体现了依宪执政的基本要求。

宪法既是国家治理的根本大法，也是执政行为之根本大法，是处理好党法、党政、党群等各种关系的基本准则。法治政党的依法执政、法治政府的依法行政，是整个法治建设和“法治中国”建设的关键，在整个法治建设中具有核心地位。在依法行政与依法执政关系上，依法执政更具有决定性、根本性，所涉及的事情更为重要，因此它是全面推进依法治国和实现国家治理体系与治理能力现代化的治本之要。

［1］（美）弗里德里希·奥古斯特·哈耶克．自由秩序原理［M］.邓正来，等，译.上海∶三联书店，1997.

［2］马克思恩格斯选集：第1卷［M］.北京：人民出版社，2001.

［3］（英）哈特.法律的概念［M］.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［4］（美）埃尔斯特，等编.宪政与民主［M］.潘勒，谢鹏程，译.上海∶三联书店，1997.

［5］（美）德沃金.法律帝国［M］.李常青，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［6］（美）塞缪尔·P.亨廷顿.变化社会中的政治秩序［M］.王冠华，译.上海∶三联书店，1989.

［责任编辑李冲锋］

Promote the Basic Line of Constructing the Rule of Law in China

QIN De-jun
（School of Humanities，DongHua University，Shanghai 201620，China）

The Fifteenth National Congress of the Communist Party put forward a proposition of building the socialist society according to law and established it as the fundamental principle of governing the country.The Fourth Plenary Session of the Eighteenth Central Committee of the Communist Party of China approved Major Issues Concerning A Full Advancement of the Rule of Law in October 2014.During the eighteen years'construction of the rule of law，series of tough challenges had emerged along with the great achievement of China.The advancement of the rule of law serves as a necessary condition for building a well-off society in an all-round way in 2020 as well as the target of modernization realized by the middle of the twenty-first century.The rule of law also serves as a basic foundation for the modernization drive and national rejuvenation.We have to deal with a wide range of issues concerning the construction of the rule of law，from the rule by law to the rule of law，from the socialist system of laws to the system of the rule of law，from instrumental rationality to value rationality，from law-based governance of the country to governance of the country on the basis of its constitution，and from law-based exercise of state power to law-based administration of government.

the rule of law；the system of the rule of law；value rationality；governance of the country on the basis of its constitution；law-based exercise of state power

C933

A

1674-0955（2015）05-0115-06

2014-12-06

秦德君 （1962-），男，浙江绍兴人，东华大学特聘教授，政治学博士，新闻传播学博士后。