网络诽谤罪司法解释的合宪性审视

孙煜华

网络诽谤罪司法解释的合宪性审视

孙煜华＊

网络诽谤罪司法解释未能平衡言论自由、监督权和人格尊严的关系，违反罪刑法定原则，变向突破法不溯及既往原则，违反法检公互相制约原则。为了化解网络诽谤罪解释的合宪性问题，应对诽谤罪提起公诉设定严格条件，取消对网络诽谤罪的创制性解释，在条件成熟时逐步取消公诉诽谤罪。

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2013年8月，公安部在全国范围内组织开展了打击网络谣言专项行动，紧接着，9月5日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）。这一解释随后引发了学界的巨大分歧。对于其中的网络诽谤罪，有学者认为，“鉴于网络诽谤犯罪具有如前文所述的匿名性、低成本、传播快、危害大等特点，有必要将网络诽谤罪纳入公诉之列。”1赵远：《“秦火火”网络造谣案的法理问题研析》，载《法学》2014年第7期。不过也有学者认为，解释“固然有其规范言论自由、维护社会稳定、促进理性秩序的动因，但也实现了从网络空间向现实空间的‘穿越’，并会产生一定的法律问题和社会风险。”2马长山：《法律的空间“穿越”及其风险——从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发》，载《苏州大学学报》2014年第4期。实际上，在笔者看来，我们无论是持有秩序还是自由的立场，要想真正评估该解释中的诽谤罪条款，只有回到宪法的规范中，才能找到比较明确的依据。

一、诽谤罪及网络诽谤罪的犯罪构成

（一）刑法中诽谤罪的构成

我国刑法中严格意义上的诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”2015年8月29日，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（九）》，在原有两款基础上，新增加了第三款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”该增补条款是对自诉诽谤罪的取证程序的完善，不涉及犯罪构成。

从犯罪构成上看，诽谤罪因追究方式的不同而存有差异。对于自诉诽谤罪，一方面，其客观构成要件为散布捏造的事实，足以败坏他人名誉。按照全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）编的刑法释义，“所谓‘捏造事实’，就是无中生有，凭空制造虚假事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。”法工委释义特别强调：“捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。如果只是捏造事实与个别亲友私下议论，没有散播的，或者散播的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，都不构成本罪。”3全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第386页。法工委研究室所编的释义则指出：“必须有捏造并散布某种事实的行为。……如果某人散布的事实，虽然有损他人的人格和名誉，但不是捏造的事实，则不能构成诽谤罪。”4全国人大常委会法工委研究室编写组编著：《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社1997年版，第302页。

另一方面，诽谤罪的主观构成要件为故意。行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者将某种虚假事实进行扩散但无损他人名誉的故意的，不构成诽谤罪。

除上述两方面以外，构成诽谤罪还必须情节严重，即诽谤他人手段恶劣，后果严重或者影响很坏的情况。

公诉诽谤罪的构成则在此基础上增加了特殊的客观要件，即“严重危害社会秩序和国家利益”。对于这个高度抽象的“但书”条款，全国人大常

委会一直没有进行权威解释。在司法机关的解释出台之前，通说长期认为，公诉诽谤罪主要指向两种情形：一是诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力的；二是诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。5张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第823—824页。

在笔者看来，这两种情形有一定的客观依据。对于第一种情况，主要考虑诽谤的损害后果已经延伸至生命权和健康权，超出了名誉权的范围，因此有必要让保障公民人身安全的公安机关介入；同时被害人自身可能因为死亡或健康原因无法提起自诉。对于第二种情况，中央政法委在1979年刑法颁布实施后不久下发的《关于对恶毒攻击、诽谤中央领导同志是否构成犯罪问题的意见》明确提到，《刑法》第145条（即诽谤罪条款）“同时规定，‘前款罪，告诉的才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。’正是考虑到被诽谤的人，包括诽谤党和国家领导人存在本人不便告诉的情况，所以特别作了这一限定。”6中央政法委员会：《关于对恶毒攻击、诽谤中央领导同志是否构成犯罪问题的意见》（1981年10月9日），载最高人民法院研究室编：《司法手册》（第二辑），人民法院出版社1983年版，第325—329页。这份《意见》虽然不是正式的司法解释，但是考虑到中央政法委的特殊地位，再加上当时担任中央政法书记的正是领导了最后一个阶段草案起草工作的彭真，因此这一说明也可以被看做是某种形式的权威立法说明。此外，根据国际法上的对等原则，外国领导人也应当得到与本国领导人同等的名誉权保护，所以“但书”条款的保护对象也覆盖外国领导人和外交代表。

除了上述两种情形，近年来随着社会形势的变化，诽谤引发群体性事件也成为了启动公诉的条件。公安部于2009年出台了《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（公通字［2009］16号），其中作为公诉案件办理的诽谤案件包括：“（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”

2015年《刑法修正案（九）》所增加的第246条第3款可以视为对自诉诽谤罪程序的完善，修改主要考虑到网络诽谤犯罪中的被告人往往不直接披露个人真实信息，被害人在取证上存在一些技术上的难度，而公安机关可以通过IP地址查询该宽带的注册登记人、通过绑定的手机号码查询该号码登记的身份证，从而协助被害人取得犯罪证据。实际上，刑法的这款增补只是对既有司法解释的肯定，不是一项完全创新的规定，早在2012年出台的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第268条就规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”该款增补不过将协助法院调取的机关明确为公安机关。

（二）两高解释中的网络诽谤罪构成

两高解释对于网络诽谤罪的构成作了进一步的细化：

从客观构成来看，首先，网络诽谤罪不仅包括网上传播自己捏造的事实，还包括网上传播他人捏造的事实。两高解释第1条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘捏造事实诽谤他人’：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他

人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”

其次，网络诽谤入罪还需要“情节严重”，具体来看包括以下几种类型：“（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”同时，两高解释第4条还规定未处理的诽谤信息可以累计：“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”

再次，可以被提起公诉的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形包括：“（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”

最后，从主观构成要件来看，网络诽谤罪要求直接故意，无论是捏造事实者，还是传播他人捏造事实者，主观上都必须明知所传播的内容为虚假信息。

值得注意的是，两高解释除了提到网络诽谤罪，还涉及网上实施寻衅滋事罪、非法经营罪、敲诈勒索罪。其中，寻衅滋事罪和非法经营罪也可能涉及网上传播虚假信息，但是这些犯罪并不侵害自然人的名誉权，所以不构成诽谤罪。

二、网络诽谤罪解释的合宪性问题

（一）未能谨慎平衡言论自由、监督权和人格尊严的关系

两高解释所涉及的宪法权利主要有三项：言论自由、监督权和人格尊严。其中，保护言论自由的规定为《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”保护监督权的规定为《宪法》第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”而人格尊严则涉及《宪法》第38条规定：“中华人民共和国的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

从宪法的角度看，这一解释所聚焦的问题是，如何合理平衡言论自由、监督权与人格尊严的关系。在两高解释中我们注意到，可以提起公诉的案件不仅包括一些具体的情形，如引发群体事件、宗教民族冲突；还包括诸如诽谤多人，造成恶劣社会影响、引发公共秩序混乱这些比较抽象的类型。

可以说，这些抽象公诉立案要件的出现，在相当程度上颠覆了学界和实务界既往对于公诉诽谤罪适用条件的理解。在两高解释出台前，诚如上文所述，通常情况下，公诉机关介入诽谤案件的情况是比较具体的，主要有三种：一是造成被害人精神失常、自杀自残等严重后果，被害人无法自诉的；二是诽谤国内外领导人，被害人不便自诉的；三是诽谤行为引发群体性事件。不仅如此，过去一贯的刑事司法政策还特别强调要谨慎立案，前引《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》就指出：“如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”

总的来说，先前公诉诽谤案件的立案标准还是具体而严格的，是一个高门槛，能够在一定程度上遏制此类案件的泛滥。然而，在两高解释出台后，公诉机关介入诽谤案件的门槛迅速降低，从而将公民的言论自由和监督权大幅压缩。在两高解释适用的第一案即名列“首都十大网络安全案件”的“秦志晖诽谤、寻衅滋事案”中，法院认为，之所以该诽谤案件属于公诉案件，就是因

为其属于解释所规定的“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”情况。至于社会影响如何恶劣，法院没有在判决书中阐明。如果按照两高解释出台之前的普遍观念理解，那么被告人的行为只是处于侵犯名誉权的量变阶段，完全没有上升到被害人自杀自残、精神失常或者引发群体事件等质变阶段，根本没有必要对之提起公诉。同时，对社会秩序造成的影响至多只是在虚拟空间转发、跟帖，并没有一些物质性的实际损害后果。

无疑，对于掌握公共资源的人来说，立案门槛的降低让他们动用自身资源钳制社会言论的空间得到提升，从而可以对公众行使监督权产生“吓阻效应”。从表面上看，这些条款并没有“特供”给某些人；但从实际效果上看，除了被害人死亡、残疾、精神病发作等极端情况，我们尚找不到一件为了保护普通公民名誉权而启动公诉的诽谤案件，利用公诉诽谤罪保护名誉权事实上成为掌握公共资源者的特权，侵犯他们的名誉权极容易被解释为侵犯“社会秩序”。

还是以秦志晖案为例，在这起案件的4个被害人中，有知名主持人、慈善家，有政府高官，有现役将军，还有知名律师。他们无一例外都掌握不少公共资源，有的还十分精通法律，可选择的救济途径也很多，如提起民事侵权之诉，提起刑事自诉。在诉讼中，即便他们遇到取证上的难题，也完全可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条或《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第268条，申请法院向保存相关资料的第三方信息平台或公安机关调取资料。如果他们自己就可以通过这些途径获得救济，那么公诉机关有何必要施以援手呢？

实际上，大凡有法治传统的国家的主流观点都认为，公共官员和公众人物的名誉不能与公共利益等同起来，真正能够代表公共利益的恰恰是监督他们的普通民众。在言论保护的里程碑案件——“New York Times Co.v. Sullivan”一案中，美国联邦最高法院的多数意见认为，“审查监督权应由公民对政府行使，而不是政府对公民行使。如果对官员行为的批判不能享有给予官员公务言论的同样豁免，就是不合理地偏袒官员，而对官员为之服务的公众则是一种不公平。第一修正案保障公民享有批评官员的特权。”“当某人在政府的地位具有明显重要性，以至于公众对居于这一地位的人的资格和工作有独立的利益时，公众讨论的普遍利益就超过保护该人名誉的利益。”7New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254 (1964).

相比之下，在秦志晖案中，所有被害人都是公共官员和公众人物，将他们的名誉解释为公共利益，进而成为国家公诉机关介入案件的理由，这在根本上颠倒了监督者和被监督者的位置，显然违背了《宪法》第41条对监督权的规定。

（二）违反罪刑法定原则

两高解释将传播他人捏造的事实认定为诽谤行为，超出了刑法对诽谤罪所规定的构成要件，属于对诽谤罪的创制性解释，违反宪法、立法法及刑法所保障的罪刑法定原则，进而可能造成一种人人自危的局面。

罪刑法定原则最初可以追溯到英国的宪法性文件《大宪章》第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》的指引下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。从中我们可以看到，在历史上，罪刑法定原则首先是一条宪法原

则，而后成为现代刑事立法的最基本原则。8高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2009年版，第27—28页。

我国宪法尽管没有像大宪章或者人权宣言那样细致的规定，但实际上也吸收了罪刑法定原则，《宪法》第62条规定：全国人民代表大会行使的职权包括：“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从文义上看，刑法显然属于基本法律；并且从严格意义上讲，只有全国人大才有制定和修改权，就连全国人大常委会至多只有第67条赋予的基本法律的解释权，更不用提审判、检察或者行政机关了。对于刑法的“基本法律”地位，早在当初制定刑法时就有明确肯定，1979年6月26日，彭真同志在五届全国人大第二次会议上作《关于七个法律草案的说明》时，提出“刑法是国家的基本法之一。”9彭真:《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第160页。1996年3月6日，王汉斌同志在八届全国人大五次会议上作关于刑法修正案草案的说明时更明确地说，“刑法是国家的基本法律”。

立法法在一定程度上贯彻了宪法的规定，该法第8条、第9条明确规定，犯罪和刑罚只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这尽管不如宪法规定得严格，但是也完全排除了立法机关之外的所有机关对刑法的制定、修改或与修改同等效果的创制性解释。此外，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

两高解释对刑法最明显的一个突破就是，规定网络诽谤罪不仅包括网上传播本人捏造的事实，还包括网上传播他人捏造的事实。两高解释第1条规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”从刑法规定的字面意思看，“捏造事实诽谤他人”至少分为捏造和传播捏造事实两个阶段，而且捏造阶段在犯罪构成中地位更具决定意义。前文所提到的法工委及其研究室的权威释义更是直接指出，“捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。”10全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第386页。“如果某人散布的事实，虽然有损他人的人格和名誉，但不是捏造的事实，则不能构成”。11全国人大常委会法工委研究室编写组编著：《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社1997年版，第302页。两高解释则将最为关键的捏造阶段去掉，只留传播即可，这明显超出了刑法的规定，属于一种司法造法行为。

在秦志晖诽谤、寻衅滋事案中，正是运用了两高解释中新增的传播他人捏造事实的规定，法院才能对被告人的部分行为定罪。譬如，在涉及诽谤杨某的案情时，法院认为：“关于杨×虚假捐款的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨×及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，被告人秦×仍然予以散布，可以认定其明知系捏造的事实而散布。”在涉及诽谤张某某的案情时，“辩护人向法庭宣读、出示了论坛网页截图（该帖子发表于2010年12月19日），以证明在秦×发布该条涉案微博前，有关张×具有德国国籍的虚假信息已在互联网上形成。”但是法院在调查后认为：“关于被告人秦×是否捏造事实诽谤张×，新浪公司出具的在案书证及秦×供述证明，秦×于2012年11月27日发布张×具有德国国籍的信息后，经举报已被新浪公司判定为不实信息，在张×于2012年11月28日发布声明，澄清其国籍问题后，秦×仍于2012年12月31日再次发布上述虚假信息。以上证据足以认定秦×捏造事实诽谤张×。故本院对辩护人的相关意见不予采纳。”“根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条……根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，……应当依法定罪处罚。”在上述诽谤

杨×和张××的行为中，被告人实际上都不是诽谤信息的原始捏造者，而只是一个传播者。

可见，司法解释的创制性解释对秦志晖的定罪“功不可没”。有学者对之表示支持，认为：“行为人道听途说，虽没有直接捏造事实，却把可能会败坏他人名誉的虚假事实加以传播，使得传播范围迅速扩大，危害后果大大加重，甚至远高于诽谤行为的始作俑者所造成的危害。在这种情况下，仅散布虚假事实的行为人亦可构成诽谤罪。”12赵远：《“秦火火”网络造谣案的法理问题分析》，载《法学》2014年第7期。

笔者对此不能苟同。一方面，我们无论如何强调传谣者的所谓社会危害有多高，多么有必要进行追究，都不能否认这是对刑法的创制性解释。与普通法系国家不同，按照我国《宪法》第126条对法院角色的定位以及《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，法院只能作出适用性解释，无权作出创制性解释。在网络诽谤性司法解释中，最高人民法院和最高人民检察院显然没有只把自己当做法律的适用者，而是抬高到立法者的地位。

另一方面，两高解释过分关注传谣者的危害，却没有充分考虑随意扩大打击范围可能带来更严重的社会危机。众所周知，相对于造谣者，传谣者的数目庞大、不可计数，如果全部对他们提起公诉，司法成本就将不堪其负；如果只是选择性追诉，那么法律面前人人平等的原则就会落空。而且，这种全面撒网还会形成一个人人自危、噤若寒蝉的局面，由此造成的社会恐慌恐怕不是司法解释制定者的初衷。

（三）变向突破法不溯及既往原则

网络诽谤罪创制性解释的另外一个效果是，将不利于当事人的司法解释运用于既往的案件，变向突破了宪法和法律守护的法不溯及既往原则。

我国宪法既然规定了罪刑法定原则，其中就必然能引申出法不溯及既往原则，而且从本质上看，它们都服务于尊重和保障人权原则。在不少国家的宪法中，法不溯及既往原则都是一条重要的宪法原则。譬如美国《1787年宪法》第1条第9款就规定：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”我国宪法没有正面规定法不溯及既往原则；但是该条规则可以作为罪刑法定原则的派生原则。刑法学界通说认为，罪刑法定原则有四个派生原则，即排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。13高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2009年版，第28页。法不溯及既往原则属于罪刑法定原则一部分，其法理基础在于：罪刑法定的根本目的在让公民对罪与非罪形成预期，从而决定自己正确的行为模式；如果重法可以溯及既往，那么公民将丧失预期性，从而让罪刑法定原则的目的落空。不仅如此，从宪法的角度看，无论是罪刑法定还是法不溯既往，本质上都是为了贯彻“国家尊重和保障人权”原则；否则就不能解释：为什么不利于当事人的重法不能溯及，而有利于当事人的轻法可以溯及。

《立法法》直接宣示了法不溯及既往原则，该法第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”同时，《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

一般而言，作为一种运用法律过程产生的解

释，司法解释不过是对既往法律含义的阐释，当然是不会产生溯及力的；但是，如果司法解释成为一种造法性解释适用于既往的案件，并且对当事人不利，那么解释实际上就变向突破了法不溯及既往原则，与修改法律并溯及既往没有质的区别。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字［2001］5号）指出：“……二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”从该规定中，我们发现司法解释通常是可以对出台前的案件适用的，除非原本存在一个有利于当事人的旧司法解释。实际上，不利于当事人的创制性解释正是钻了这一条的空子，变相突破法不溯及既往原则的。

在秦志晖案中，如果严格按照法不溯及既往原则，那么只要刑法不对诽谤罪作出修改，法官就不会将传播他人捏造的事实认定为诽谤罪。但是两高解释通过创制性解释将这种行为认定为犯罪，实则修改了刑法关于诽谤罪的构成要件，并将这一不利于当事人的解释适用于之前的案件；在实际效果上与修改刑法并追溯适用没有差别，可以视为对法不溯及既往原则的变向突破。

（四）违反法检公互相制约原则

最高人民法院和最高人民检察院联合发布解释，配合公安机关打击网络谣言的专项行动，违反了法检公互相制约原则。公诉机关通过创制性解释降低对诽谤案件启动公诉的门槛，这种既当运动员又当裁判员的做法使得当事人的各项基本权利都无法得到充分保障。

法检公互相制约原则主要体现在《宪法》第135条，该条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”全面准确理解《宪法》第135条须明白：（1）三方主体办理刑事案件，分工负责是“互相配合，互相制约”的前提，其中的“分工”表现为职权划分，“负责”指各负其责。（2）三方主体“分工负责，互相配合，互相制约”之目的是“保证准确有效地执行法律”，而不是打击犯罪。“保证准确有效地执行法律”与打击犯罪，是既有联系，更有区别的两码事。14童之伟：《人权、法治和权力制约对刑诉法的共同要求——刑诉法修改宪法视角研究之五》，载爱思想，http://www. aisixiang.com/data/50698.html，2012年11月10日访问。在立法和实践中，不少人尤其不能准确把握“互相配合”和“互相制约”之间的关系，常常将两者简单对立起来，实际上，从宪法本意出发，配合和制约都是为了准确有效地执行法律，防止或者纠正彼此工作中可能出现的错误。15金默生：《论人民法院、人民检察院独立行使职权》，载张友渔等著：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第219页。任何超越法律的配合或制约都是违法甚至违宪的。不过，在司法实践中，超越法律的配合往往是主要问题，而且这种配合又往往高举“加强打击犯罪”的旗号。客观地讲，真正应当关注的倒不是各机关互相之间不能配合，而是不能互相制约。准确有效地执行法律应与尊重和保障人权一致，切不可置换为单向度的打击犯罪。

在两高解释出台前，虽然曾经发生过一些公器私用的公诉诽谤案件，譬如“秦忠飞案”“王帅案”，但是这些案件一经曝光，无不遭到各界口诛笔伐，最终往往以当事人得到赔偿、追诉机关道歉收场。不过，自2013年公安部集中打击整治网络违法犯罪专项行动以及两高联合发布解释以来，各地公安、检察机关闻风而动，在打击

网络谣言的旗帜下，纷纷以诽谤罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名对造谣、传谣者启动追诉程序。原本严肃的刑事程序变成了一场标榜政绩的执法运动，导致大量争议案件再度出现。比较著名的案件有“兰州自来水安全造谣案”16李忠卿：《谁来给兰州自来水污染“造谣者”平反？》，载网易新闻，http://news.163.com/14/0413/00/9PLVM4PB 00014AEE.html，2015年10月24日访问。“诽谤狼牙山五壮士案”17奚婉婷、龚璇：《男子网上造谣污蔑“狼牙山五壮士”被处行政拘留》，载网易新闻，http://news.163.com/13/0830/ 20/97I7448N00014JB6.html，2015年10月24日访问。“河北邢台娄庄命案造谣案”18樊小菲：《河北警方回应“娄庄命案”谣言，称造谣者已被刑拘》，载新华网，http://www.he.xinhuanet.com/ news/2013-09/02/c_117187687_3.htm，2015年10月24日访问。。这些案件有的因“谣言”证实而被推翻，如“兰州自来水安全造谣案”；有的至多涉及民事而非刑事问题，如诽谤历史人物的案件；有的“谣言”既未提供事实，也未进行评论，如“河北邢台娄庄命案造谣案”。

为什么会出现这样的情况？从宪法的角度看，原因就是宪法中的法检公互相制约原则落了空。作为审判机关的法院、作为公诉及法律监督机关的检察院，本应当秉持《宪法》第135条及立法法、刑法规定，对公安机关的侦查权进行制约，防止其违法调查及抓捕嫌疑人。实际上这两大机关不仅没有对公安机关制约，还通过创设一些违背宪法法律规定及立法原意的司法解释，为其存在合宪合法嫌疑的行为提供“依据”，开了“先抓人，后找法”的恶例。在司法解释的制定上，两高统一口径，将公诉的要件抽象化，从而扩大侦查和公诉机关的裁量权，进而挤压了公民的言论自由、监督权等基本权利。结果，本来应当处于中立地位的法院也挪了位置与侦查及公诉机关一起站在诽谤罪被告人的对立面，如此一来，怎能保证宪法和法律的正确实施？

三、如何化解网络诽谤罪解释的合宪性问题

（一）对诽谤罪提起公诉设定严格条件

诚如前文所言，在两高解释出台前，无论是学界还是司法实务界，主流的观点都认为，对诽谤罪启动公诉的条件应当是严格的、具体的，譬如引发群体性事件，被害人自残自杀或精神失常，党和国家领导人名誉受损。两高解释将一些抽象要件，如“引发公共秩序混乱的”“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”“损害国家形象，严重危害国家利益的”解释为危害社会秩序和国家利益。从已有的案例来看，除极少数例外，如被害人自残自杀不能提起告诉；能够对诽谤罪启动公诉的无一不是掌握丰富公共资源的官员或其他公众人物。可以说，公诉要件越是模糊、有弹性，越是对这些人士有利；最终只会导致批评性言论受到压制，公民的宪法上的言论自由和监督权无法得到落实。

因此，如果要充分保护公民的言论自由和监督权，就必须将公诉要件严格化、明确化。为此，全国人大常委会应当通过修正案或解释案，对《刑法》第246条“但书”条款中的“严重危害社会秩序和国家利益”的情况进行列举。譬如，社会秩序应当是现实可观的生产、生活、学习等正常的存续样态，不能是理解为一种网络上虚拟秩序。对破坏社会秩序的解释也不能过度泛化，而应当解释为一种物质性的损害，如生命财产遭到损害、政府管理混乱失控。至于国家利益，按照当前的政治观念，可以解释为党和国家领导人的名誉，但不应当把各个级别的大小官员的名誉全部囊括在内，否则在权利保护和法律适用上出现“国中之国”。

（二）取消对网络诽谤罪的创制性解释

两高对网络诽谤进行创制性解释，并适用于解释出台前发生的案件，违反了罪刑法定原则及其派生的法不溯及既往原则，而且可能造成人人自危的局面。所以，最高司法机关应当取消该创

制性解释，回归刑法对于诽谤罪的规定。

结合司法解释和相关案例，能够被定性为网络诽谤的情况包括：第一，无中生有，犯罪嫌疑人本人捏造、编造；第二，实质性篡改，虚假信息所涉及内容有一定来源，但经犯罪嫌疑人进行过实质性篡改，以原创的方式发布；第三，虚假信息虽曾在信息网络上流传，但已经涉案被害人澄清，犯罪嫌疑人仍然增添内容在信息网络上予以散布。

无疑，前两种类型的诽谤都可以被归入刑法中的传播本人捏造事实；第三种属于司法解释新增的类型，即传播他人捏造的事实。对于这一种情况，法院在认定犯罪时，主要考虑被害人及掌握信息的权威部门是否作出澄清，嫌疑人是否对所发布的信息尽到基本的核实义务。就现有的案例来看，将第三种行为归为诽谤罪主要目的在于消除对权威部门或人士的质疑，并让网民自我审查，以此控制诽谤信息的传播。这一创制性解释无论从言论自由传播，还是从刑法的本意看，都是不可取的，应当取消。正如美国联邦最高法院在Reno v.Aclu一案中所认为的，在一个民主社会，鼓励言论自由的价值要超过任何理论上成立但不能自证其实际价值的审查制度。19Edgar Burch:Comment:Censoring Hate Speech in Cyberspace:A New Debate in a New America,North Carolina Journal of Law & Technology Vol.3,Issue 1,Fall 2001,p.178.可以说，在遏制言论自由的效果方面，通过刑罚威吓公民自我审查远甚于传统的事前审查，最终极有可能让国家倒退到“国人莫敢言，道路以目”20徐元诰：《国语集注》，中华书局2002年版，第10页。的境地，并在相当程度上瓦解来之不易的官民信任关系。因此，建议最高司法机关尽早出台新的解释，回顾刑法本义，将未捏造、只传播的情形排除出诽谤罪的范畴。

（三）在条件成熟时逐步取消公诉诽谤罪

公诉诽谤罪从其出现开始，就是一个钳制言论自由的罪名，虽然严格其适用条件可以在相当程度上防止其滥用；但是从民主社会的长远发展来看，公诉诽谤罪还是应当在条件成熟时退出历史舞台。

回顾我国刑法的制定历史，1956年《刑法草案》（第13稿）才第一次出现“诽谤罪”，只不过仅有自诉诽谤罪，没有公诉诽谤罪。“文革”期间，《公安六条》中有“反革命恶毒攻击罪”，由当时的专政机关直接追究，虽然可以说是保护领袖名誉的诽谤罪，但是严格讲既非公诉诽谤罪、也非自诉诽谤罪；“反革命恶毒攻击罪”在“文革”中成为政治迫害的重要抓手，所谓“诋毁领袖名誉”，往往成了一条极容易被人抓的“辫子”。随着“文革”结束，该罪于1979年被中共中央果断取消。在此后制定1979年刑法期间，一开始的草案没有区分自诉诽谤罪和公诉诽谤罪，直到最后一稿才对两者进行区分。按照当时中央政法委所作的解释，公诉诽谤罪仅限于保护党和国家领导人的名誉，但实际上我们几乎找不出一件因为诽谤领导人而被公诉的情况，为什么会出现这种情况？

笔者以为，这是因为在历经反右、“文革”等多年残酷的政治斗争之后，不少老一辈的党和国家领导人获得了宝贵的“在野”经历，对因言获罪也有了切肤之痛，从而在一定程度上认识到政治民主、言论自由和监督的重要性。正如邓小平同志所指出的：“一听到群众有一点议论，尤其是尖锐一点的议论，就要追查所谓‘政治背景’，所谓‘政治谣言’，就要立案，进行打击压制，这种恶劣作风必须坚决制止。毛泽东同志历来说，这种状况实际上是软弱的表现，是神经衰落的表现。我们的各级领导，无论如何不要造成同群众对立的局面。这是一本必须坚持的原则。”21《邓小平文选》，人民出版社1994年版，第145页。

习仲勋同志在兼任法制委员会主任时，则更进一步提出要制定《不同意见保护法》，他从自

己切身经历出发，语重心长地指出：“我长久以来一直在想一个问题，就是怎样保护不同意见。从党的历史看，不同意见惹起的灾祸太大了！‘反党联盟’、‘反革命集团’、‘右倾投降’、‘左倾投机’等，我经历过的总有几十起、上百起，但最后查清楚，绝大多数是提了一些不同意见，属于思想问题，有不少意见还是正确的。我们对党的领导人，应当热情拥护，对党的方针、政策应当坚决执行，但是对领导人的主张，对党的方针、政策，不是不可以提出不同意见。因此，我想，是否可以制定一个《不同意见保护法》，规定什么情况下允许提出不同意见，即使提的意见是错误的，也不应该受处罚。”22高锴：《习仲勋建议制定〈不同意见保护法〉》，载《炎黄春秋》2013年第12期。

公诉诽谤罪在中国真正“苏醒”，还是在互联网、手机等现代通讯手段逐步普及后，一些基层政府的干部开始频繁运用这个罪名钳制公民言论。实际上，很多被认为是诽谤的言论此后常被证实，并非毫无根据；不少“被诽谤”的官员也并非无辜，有的甚至还被查实其违法犯罪事实，受到刑事追究，所作的违法行政行为最终也被撤销。23在著名的“彭水诗”案中，诗中“马儿跑远”所影射的重庆市铜梁县原县委书记马平，被查实犯受贿罪，与其妻所受赃物折合人民币205.5763万元，马平获刑13年。参见沈义：《重庆铜梁原县委书记马平获刑十三年》，载《检察日报》2007年7月13日。在“跨省追捕”案中，对于王帅帖子中提到的河南省灵宝市未给群众征地补偿、边报边用、违法占地等问题，国土资源部在调查后给予认可，并责成河南省国土资源厅进行纠正，最终除河南省政府批准用地外，土地全部复耕。参见王帝、王俊秀：《国土资源部：对灵宝市违法违规问题严肃处理》，载“中青在线”，http://zqb.cyol.com/content/2009-05/06/ content_2653446.htm，2015年10月23日访问。因此，公诉诽谤罪在中国一直名声不佳。

从世界各国法治发展史来看，公诉诽谤罪也基本上随着一国政治民主化逐步退出历史舞台。西方各国的公诉诽谤罪的历史渊源是罗马法，罗马法中有公诉诽谤与私诉诽谤之分，其中公诉诽谤与言论规制关系密切。近代多个国家为应对社会和民主发展，围绕着诽谤罪制度密集调适言论规制方式与体系。在“调适”的过程中，由罗马法继承下来的各种公诉诽谤成为系统性的言论规制手段。其中，英国所使用的是文字诽谤罪，德国等大陆法系国家主要使用的是大不敬罪；英国跨越言论规制“调适期”比较顺利，大陆法系国家的改革则相对曲折。“二战”后，在全球范围内出现了公诉诽谤除罪化与诽谤罪抗辩规则二次强化两大趋势。据统计，在法国、德国、丹麦、荷兰、挪威、葡萄牙等欧陆国家已经几十年未曾发生针对特殊公权力主体的诽谤罪案件。不仅如此，目前英国、瑞典已经完全取消了所有诽谤罪名，而美国已经有33个州取消了诽谤罪，法国废除了侮辱外国元首罪与侮辱共和国总统罪，捷克废除了侮辱总统罪。保留诽谤罪的德国、日本，给公诉诽谤罪设定了极高的法律门槛，在德国，既有判例对于政治性言论，哪怕有夸大，也不会被提起公诉；在日本，只要行为人的言论不是毫无根据，并且内心对其真实性存有确信，就不构成诽谤罪，同时控方对此负有举证责任；在多年司法实践中，公诉诽谤罪一直是悬而不用的罪名。24参见孙平：《诽谤罪与言论规制“调适期”》，载《环球法律评论》2014年第3期。

可以说，中外的法治发展史表面，公诉诽谤罪的适用与言论自由、政治民主化之间是此消彼长的关系。当前，我们真正应当付出精力的不是如何运用这个罪名压制汹涌而来的网络言论，而应当是改善言论环境，营造有序的政治参与体制，从而促进公民的合理表达。

*华东政法大学法治中国研究中心专职研究人员。