中国民法典编纂：历史重任与时代力举

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中国民法典编纂：历史重任与时代力举

编者按2014年十八届四中全会决定明确提出，“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。作为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，民法典同时还是法官裁判民商事案件的基本依据，在国家法律体系中的地位举足轻重。2015年全国两会，张德江委员长在全国人大常委会工作报告中指出，“抓紧研究启动民法典编纂工作”。

除了党政国策的积极重视外，中国的民法学界对民法典编纂做了哪些主要工作？通常认为，我国民法学界《中国民法典草案建议稿》主要有三个版本，即中国社会科学院法学研究所版本、中国法学会版本和绿色民法典版本；《中国法律评论》（以下简称《中法评》）编辑部专访了《中国民法典草案建议稿》三个完整版本的主要起草人——四位著名民法学家：中国社会科学院学部委员梁慧星研究员，中国人民大学常务副校长王利明教授，中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员和厦门大学法学院徐国栋教授，就民法典立法回顾、立法初衷、建议稿不同版本特点、人格权是否应独立成编、如何处理民法典与其他法源关系、如何体现国人的本土观念特性、如何对待土地物权领域的中国特色与世界通例关系以及民法典的制定时间计划等议题进行深入探讨，有分歧，更有共识。对话行间透出以这四位民法学家为代表的中国民法学界在编纂民法典上的专业精神与真挚情感，冀以各界在完成此项重任与力举中继续砥砺前行。

《中法评》：制定民法典并非中国法律传统，清末变法以来，我国才开始制定民法典。1949年新中国成立至今，我国启动了若干次民法典起草工作，为什么这些工作都半途而废了？是因为缺少何种条件？

梁慧星：新中国从1954年开始第一次制定民法典，1962年第二次制定民法典，1979年第三次制定民法典。通常说，有过三次编纂民法典。但要注意的是，第一次和第二次都没有叫“民法典”，而叫“民法”起草；第三次民法起草是在1979年，虽然学者建议制定“民法典”，但是当时成立的是“民法起草小组”，仍然称作起草“民法”。

为什么第一次和第二次起草民法，都失败了呢？教科书上说，是因为政治运动：第一次起草民法，因1956年开始的“整风反右”而中断；第二次起草民法，因1964年开始的“四清”运动而中断。政治运动使民法起草工作中断，这是表面上的原因，深层次、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制之下，不存在民法作为上层建筑赖以存在的经济社会条件。计划经济体制是靠行政权力、行政手段（包括指令性计划和各种票证）来组织和安排产品的生产、流通、交换和消费，因此不需要民法，更不需要民法典。所以说，当时国家实行计划经济体制，是前两次起草民法失败的根本原因。

1979年第三次起草民法，是为了适应改革开放的需要。虽然民法起草小组很快就完成了四稿民法草案，但是当时农村刚开始搞包产到户、放开个体经营，而国有企业的改革还没有开始。应当说，当时制定民法典的条件还不具备；如果当时制定了民法典，也只能是苏联式的民法典。当时制定民法典参考的立法例，主要是旧《苏俄民法典》（1922年）、新《苏俄民法典》（1964年）、《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》（1962年）、新修订的《匈牙利民法典》（1978年）、《南斯拉夫债法典》《捷克斯洛伐克民法典》等，即所谓苏联东欧社会主义国家的民法典。如果制定了这样一部反映单一公有制下计划经济本质特征和要求的民法典，它也不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。因此，立法机关决定停止民法典的起草工作，改为先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典，这一立法方针是正确的。

现在，中国民法典编纂的条件已具备：第一，社会主义市场经济体制已经确定；第二，我国的市场经济已经有了相当程度的发展；第三，我们的民法理论研究已经有了相当的进展，对发达国家和地区民法发展的潮流、发展趋势大体上能够把握；第四，法学教育的发展已经培养了一批人才，法院民事裁判实务也已积累了相当的经验。

中国共产党十八届四中全会决定上清晰明确地写上了“编纂民法典”，具有非常深远、非常重大的意义，即借此向国际、国内、全党、全军、全民郑重宣示：编纂民法典是中共中央的决定，是中国实行依法治国的既定目标。

王利明：被称为“社会生活的百科全书”的民法典，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》，是世界民法发展史上的重要成果。今天，制定民法典已经成为广泛的共识。

我认为，之前几次民法起草失败，最根本的还是经济方面的原因，因为在改革开放以前的计划经济时代，客观上不需要民法典。十八届四中全会提出要编纂民法典，一是从经济上看，随着改革开放的不断深入和市场经济的发展，客观上需要一部系统完善的民法典。二是从我国的法治建设层面来看，改革开放以来，我们相应颁行了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事基本法，已经为民法典的制定奠定了良好的基础；同时，我国改革开放以来近四十年的司法实践，也为我们制定民法典提供了丰富的实践经验和素材。三是学者的理论研究不断深入，研究成果涉及民法典的方方面面，研究在不断深化，这也为民法典的制定提供了较好的理论支撑。

孙宪忠：中华人民共和国成立至改革开放之

前（1949—1978）近三十年间，由于政治体制和经济体制的缘故，基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制，但是正如前面两位老师所指出的，更深层的原因是中国从20世纪50年代中期开始全面、彻底地建立计划经济体制，这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内。因此在这种体制下，中国缺乏编纂民法典最为重要的两个条件，即平等主体的社会空间和社会大众的意思自治。在此期间，民众的民事生活范围实际上非常狭小，只有婚姻家庭关系问题显著，因此50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典（实际上当时称作制定“民法”，而非“民法典”），但最后都没有成功。当时中国法院审理民事案件的依据，主要是所谓的“民事政策”，即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”，以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件，包括各种“意见”和“批复”等。

1978年至1992年，中国开始实行改革开放，领导阶层认识到过去长期实行极左政策的错误，提出放弃“人治”，实行法治；同时，也认识到计划经济的缺陷，开始尝试建立不同于前苏联模式的经济体制。因此，一部分社会生活脱离了行政权力的支配，市场经济体制虽然尚未建立，但初步形成了具有民法特点的社会空间。另外，与国家政策相配合，立法机关在20世纪80年代初期，再次试图编纂民法典，并制定了民法典征求意见方案。但由于中国经济体制改革方向不定，民法能够发挥作用的领域亦无法确定，导致民法典编纂再度搁浅。无论如何，此时中国终止了“不断革命”的思维方式，开始了大规模的经济建设，这种比较稳定的政治局面为民法典的制定创造了可能。在这一段历史期间，立法机关经过与学术界多次讨论形成了民法典征求意见稿，并将其中争议不太大的部分，单独制定了《经济合同法》《继承法》《婚姻法》及《民法通则》等单行法，立法机关和国务院又根据这些法律制定了一些民事法律、法规和办法。此时，虽然对于国计民生意义极为重要的物权法未能制定，但这些颁布了的民事单行法也大体形成了民事法律体系，一直保留至今。

编纂民法典是中国几代民法学家的梦想，1992年中国开始建立社会主义市场经济体制，为这一梦想的实现提供了可能。1998年，全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要提出了在2010年制定完成民法典编纂的规划，对整个中国法学界鼓舞极大。在一片欢呼声中，立法机关作出了起草民法典的决定，为此许多学者自发地组成了民法典草案课题组，自筹经费编纂民法典草案建议稿，在很短的时间里，学者们编纂了数个民法典草案建议稿。中国最高立法机关在这种精神的感召下，也决定将民法典颁布的规划时间从2010年提前到2005年3月。2002年，全国人大立法工作机关编纂完成了《中华人民共和国民法（草案）》，当年10月，提交给了全国人民代表大会常委会。在此之前，中国学术界对该草案有高度预期，可是草案内容却令学术界大失所望。学者们发现，他们为民法典精心设计的制度和条文，在立法机关的草案中毫无采用；民法学界几乎一致认为，该草案显示出立法机关的有关官员对改革开放所带来的巨大变化，似乎毫无创新和发展的勇气。因此，学者们的批评铺天盖地地指向该草案，这个立法方案也就终止了；后来因客观形势，立法机关决定放弃民法典整体推进的模式，改为采取逐一制定单行法的渐进模式。

徐国栋：中国民法典起草专家屡败屡战，前赴后继。第一个原因是缺乏政治条件；具体而言，领导人对法治的认识存在偏差。代表法治的正义女神一手拿宝剑，一手拿秤杆，两手都很硬。但我国以往的领导人特别重视“刀把子”，比较忽视“秤杆子”，潜意识里是不把“秤杆子”当作法治的内容的，而民法典恰恰是规定“秤杆子”的。20世纪50年代，西南政法学院图书馆的对联就是“擎无产阶级专政一把利剑，读马列主义

万卷宝书”，这体现的是“刀把子”的法治观。改革开放后，学界已经把“刀把子”和“秤杆子”等量齐观了，但有些领导人的政法观念还是“刀把子”，因此中国民法典的政治基础比较脆弱。

第二个原因是缺乏诉讼法条件。1949年以来，我国的民事诉讼法一直重视调解，调解的本质是抛开实在法寻求妥协性的争议解决方案。既然实在法可以被抛开，即使没有它也不是个问题。我担心的是，即使本次民法典编纂成功，在我国现有的重调解的民诉法条件下，它能否得到充分的适用也是个问题。

第三个原因是缺乏法官队伍条件。改革开放以来，我国培养了大量的法科毕业生，我以为我国的法官已普遍为法科毕业生。但最近在厦门大学为法官培训班讲课，我讲的是“今日说法”报道的案例，而我的讲稿遭到了一定的排斥，反映听不懂；向带队人一问，才知道法科毕业生最多占30%，70%的是招干等来源的法官。一个来自重庆的受训法官告诉我，他们院有“民法通则”法官，即万案皆用《民法通则》判的法官。在1986年的《民法通则》后，我们有了《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多个民事法律，这些法律对于这种法官都是虚无。我认为，制定民法典要有法官队伍基础，我国的体制是通过司法考试就可当法官，但日本、韩国和台湾地区的体制是法科学生通过司法考试后还要接受3年的司法训练所教育才可当法官。如果我国不走这一步，是很难型构与民法典匹配的法官队伍的。

《中法评》：目前，我国社会主义法律体系已经建成，《民法通则》《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》等民事单行法也实施数年，为什么还需要启动民法典这样浩大的立法工程？换句话说，我们起草民法典的初衷是什么？

梁慧星：中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。编纂一部既符合我国改革开放和社会主义市场经济实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。更需说明的是，民法法典化的基本目的和功能在于实现私法规则的体系化，确保民法的确定性、可预见性，确保裁判的公正性，并发挥民法典作为人民生活教科书、法治教科书和文明教科书的功能。

目前，宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法均已制订了成文法典，唯独民法未制定法典，只有一部《民法通则》和各民事单行法。由《民法通则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等民事单行法所构成的现行民法体系，毫无疑问在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面发挥了极其重大的作用。但《民法通则》毕竟不能代替民法典的地位和作用，且因《民法通则》和各民事单行法制定的时间和背景的差别，难免造成现行民法体系内部的不协调，许多重要的、基本的民法制度欠缺，这种情况不能适应市场经济和社会生活对法律规范更高的要求。民法典的立法首先涉及民事立法的科学性，近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系；适于制定单行法的，只是其中分别规范各类社会关系的特别规则（所谓“分则”），而规范各类社会关系的共同规则（所谓“总则”），绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。如果缺乏规范各类社会关系的共同规则，分别制定的单行法也将难以发挥作用和正确实施。

民法典制定的意义，除了私法的体系化之外，还在于要用一部进步的、完善的、科学的，充分体现民主、法治、人权精神的民法典，作为全民族的教科书！中华民族有五千年文明史，具有各种优良的传统美德，唯独缺乏民主、法治、人权的传统和法律信仰！需要用这样一部民法典教育每一个人，如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官、如何行使权利、如何履行义务；当自己的合法权益遭受侵害时，如何运用法律规定的手段获取救济，等等。

所以，我们唯有制定一部进步的、科学的、

完备的民法典，才能够最终真正实现法治，才能实现中央所提出的中国梦！我们这个古老的民族，必须要认认真真地接受这样一部民法典的教育和熏陶，才能够最终实现民族振兴的宏业，才能担当得起时代所赋予的神圣使命！

王利明：起草民法典的初衷，简单地说，还是为了完善我国的民事法律体系，以更好地服务于“规范公权，保障私权”的目的。

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，因此许多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白，在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，而一些规章难免出现限制公民私权，或者变相扩张行政权的现象。

民法典是市场经济的基本法，有无民法典是判断市场经济法律规则是否健全的重要标志。在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，以及民法的各项基本制度，都是规范市场经济最基本的法律准则，保障着市场经济有序运行、健康发展。

民法典也是公民的权利宣言书。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法典所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利。民法典在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且在公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，公民可基于侵权行为制度诉请赔偿，这将有效地规范公权，防止公权力的滥用。

编纂民法典也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。编纂民法典有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而可以为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律。在民事纠纷裁判中，法官的重要任务是要全面理解和正确解释民法典。由于没有民法典，法官无法区分普通法与特别法，此时特别法优先于普通法这一法律适用的基本规则将无法发挥作用，这样将无法保障法官正确适用法律。尤其应当看到，由于没有民法典，法律修改的情况无法在法律文本中体现出来，这也给法官适用法律带来极大的困难。如果有了民法典，即便民法典的条文被修改，其在法典中仍然可以被标注出来；法官对于哪些条文被修改、哪些没有修改，一目了然，从而可以避免法律适用的错误。

孙宪忠：目前虽然已经颁布了《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等涉及民事生活各领域的单行法，但这些单行法并没有形成有机联系的民法体系。

首先，因为欠缺“民法总则”，整个民法欠缺统领性的基本逻辑。在科学的民法体系中，民法总则用来规定适用于民法其他各编的一般性制度，而1986年制定的《民法通则》实际上是一个微缩的民法典，而不是民法总则。该法的内容包括民法的一般原则、主体制度、法律行为与代理、权利制度、涉外民事法律关系的法律适用等，核心在于“民事权利”，而“民事权利”和“涉外民事关系的法律适用”不应在民法总则中规定。

其次，我国民事立法一直轻视债权的一般规则，在现有民法体系中，至今没有作为债法一般规则的债法总则。债法是司法实践最必要的立法，缺乏债法总则不仅仅对法律学习构成障碍，更重要的是妨害司法实践。法学界呼吁编制债法总则已经多年，理由非常充分。

再次，法律基本规则存在混乱。一般认为，调整市场经济社会的主要规则是围绕着买卖这种典型的交易行为规范展开的，因为买卖行为反映债权和物权这两种典型民法财产权利发生变动的法律规则，而《合同法》和《物权法》就债权和物权发生变动的法律规则存在着矛盾和混乱。《物权法》之前关于债权和物权的法律规则不清晰、不明确，甚至还有违背常识的情况发生。1999年

的《合同法》还是没有从根本上认识到债权和物权在法律效力和法律根据上的区分，该法第51条把订立合同发生债权的行为规定为发生物权效力的“处分行为”，而且规定发生债权效果的法律根据其实恰好是发生物权效果的法律根据。《物权法》颁布之后，民法立法的法理错误基本上得到了纠正，但是，因为《合同法》以及此前制定的几部法律确立的规则还没有得以纠正，立法之间的不同规则形成了矛盾。

最后，也是最重要的，是现行立法内残留着的计划经济体制因素还没有消除。比如，在反映市场体制核心的法律行为制度中，我国民法并没有完全体现民法科学原理的要求。2008年，我国最高立法机关虽然废止了《民法通则》中的计划原则，但源于前苏联民法中压抑民众意思自治原则的“民事法律行为”制度，仍然保留在我国民法制度中。在科学的民法体系中，“法律行为”这个概念特指民事主体按照自己内心的真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行为，而“民事法律行为”概念抽走了“法律行为”概念的灵魂——意思自治原则。虽然法学界尤其是民法学界已经对这个概念探讨多年，否定的观点居多，遗憾的是在立法中仍未得到修正，沿用至今。即使是2007年颁布的《物权法》，受到旧体制思想的影响还很严重，比如，该法规定的所有权制度采取“国家、集体和个人”的“三分法”，保留了个人财产权利和公有制财产权利的政治差别，就是前苏联民法的典型做法。

我们可以看到，我国现行的民事法律“体系”还远不是一个科学的民法体系，和民法作为市场经济体制基本法的地位极不适应，也和我国当前的民法学术发展水平很不适应。因此，我国亟需迅速开启民法体系化的整理工作，补充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得现行民法制度成为思想先进、制度齐全、规则和谐的法律体系。而这些工作最好的出发点和结果就是制定中国民法典，正如梁慧星老师所说，“一个现代法制国家的民事法律中，民法典是绕不过去的。因为，民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用”。

经过几十年的改革开放，中国已经形成一个蓬勃生动的民法社会，编纂民法典的条件已经基本成熟。民法典是规范现实生活中人与人行为的基本法律，用这样一个基本法律来改造和推进改革开放其实也是十分必要的。同时，改革开放已经取得的成绩也需要用民法典把这些好的东西固定下来。从2002年至今我国的民法典编纂工作已经停滞了整整十三年，现在正是重新启动的时候。

徐国栋：从“平等原则”的逻辑错误，看起草民法典的反思。在我看来，这次起草民法典的初衷可以界定为“反思”，意思是对既有的民事单行法进行清理，发现错误和缺漏并改正和填补之，并谋求统一的立法风格。

“发现错误”何解？有些民事单行法制定得较早。例如，1986年的《民法通则》，那时我国民法学界的水平不高，现在提高了，过去不认为是错误的东西现在看出错误来了，那就要改错。再如在我国大受推崇而西方民法理论和立法中不见其踪影的平等原则，就来自一个逻辑错误。论者从商品交换者地位平等的前提出发，推论出全部民法都采用平等原则，这样的推理很荒谬，因为它犯了“从小推大”的错误。正确的操作是“从大推小”，所以在未来的中国民法典中一定要取消平等原则；遗憾的是，现有的三个民法总则草案建议稿都坚持这一原则。庆幸的是，经过我们的批判，中国法学会的民法总则草案建议稿已经把“公民的权利能力一律平等”这样的错误规定去掉了，让人欣慰。

“缺漏”何解？没有规定家庭法属此，婚姻法不能取代家庭法。物权法中没有规定添附制度属此。这样的缺漏太多，不一一列举。

“谋求统一的立法风格”何解？由于众多的民事单行法制定于不同的时期，每个时期的立法指导思想不一样，所以立法风格不一样。例如，

婚姻法和继承法就是“三根棒棒”式的，合同法和物权法接近“雄伟石厦”的风格，两者摆在一起，相当于一个骨瘦如柴的人与一个体型正常的人并站。所以，简单地汇编既有民事单行法形成民法典的方案不可行，必须进行真正的法典编纂，“再造河山”，才能得到一部好的中国民法典。

《中法评》：目前我国有学者起草的三部完整的民法典草案建议稿。这三部建议稿的结构、内容与立法技术甚至理念都有较大的差异。民法典的结构设计一直是我国学者争议的焦点。各位老师能否简要介绍一下各自起草的民法典草案建议稿在体例上最大的特征是什么？

梁慧星：各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法；第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。德国式五编制的特点在于着重法律规制的逻辑性和体系性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制的统一和裁判的公正，也便于人民学习和掌握法律。

中国社科院法学所课题组的《中国民法典草案建议稿》由我负责，但是成员并不是仅由社科院的学者组成，而是由来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中央财经大学、复旦大学、烟台大学、山东大学、对外经贸大学、深圳大学、上海财经大学、中国建设银行总行及中国社会科学院12个单位的27位学者组成，社科院内部的学者不到三分之一。课题组成员都是民法学界研究某个领域、某项制度的权威、领先学者，并且承担其最擅长部分条文的设计和起草，如尹田教授设计和起草民事主体条文，孙宪忠教授和陈华彬教授设计和起草物权法总则，崔建远教授和韩世远教授设计和起草合同总则，王轶教授设计和起草合同分则，张新宝教授设计和起草侵权行为编，郭明瑞教授和房绍坤教授负责设计和起草继承编，等等。

最新版的社科院《中国民法典草案建议稿附理由》丛书已出版，共八卷九册，分别是：中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则编、合同编（上、下册）、侵权责任编、亲属编、继承编。除建议条文外，各编都包括条文、说明、理由和立法例。

在内容上，社科院《中国民法典草案建议稿》坚持中国实行改革开放、发展现代化市场经济和建立全国统一市场的实际出发，认真总结改革开放以来的立法经验、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说，顺应人类社会进步和法律发展潮流，并注意与国际公约和国际惯例协调一致。

在价值取向上，社科院《中国民法典草案建议稿》以权利本位为主，兼顾社会公共利益；兼顾对个人物质生活条件的确保与对人格尊严的尊重；充分贯彻意思自治原理，强调对人民私权的切实保护，非基于社会公共利益目的并依合法程序不得予以限制；尽量兼顾社会正义与经济效率，兼顾交易安全与交易便捷；切实贯彻两性实质平等与保护弱者的原则，对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护；既着重于中国现实社会问题的对策，更着眼于中华民族的未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为在中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法制基础。

在体系上，社科院《中国民法典草案建议稿》最大的特点就是注重法律规则的逻辑性和体系性，以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构。我们建议稿的结构，是以德国式，也即潘德克顿式五编制为基础稍加变化。首先，

将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为“物权”“债权”“亲属”“继承”四编；其次，采用“提取公因式”的方法从四编内容中抽出共同规则，作为民法典的“总则”编，形成民法典的“总则—分则”结构；再次，考虑到现代市场经济和科学技术的发展，产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型，致“债权编”内容膨胀而与其他各编不成比例，故参考荷兰新民法典的经验，将“债权编”分解为“债权总则”“合同”和“侵权行为”三编，由“债权总则编”统率“合同编”和“侵权行为编”，形成民法典的“双层”结构。草案建议稿从编纂体例、章节的安排、原则和制度的设计，到法律条文的文字表述，均特别注重法典的逻辑性、体系性和可操作性，以求确保法院裁判的公正性、统一性，及人民据以预测自己行为法律后果的可预测性。

在材料来源上，社科院《中国民法典草案建议稿》相当重视域外经验。我们参考了21世纪新的民法典，如2000年的《立陶宛新民法典》、2002年的《蒙古新民法典》《巴西新民法典》、2003年的《乌克兰新民法典》、2004年的《卡塔尔新民法典》、2005年的《越南新民法典》、2011年的《罗马尼亚新民法典》《柬埔寨新民法典》、2012年的《捷克新民法典》、2013年的《匈牙利新民法典》以及其他新民法典的经验等。我们也高度重视对《德国民法典》《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”的修改情况，以期反映世界民法发展的最新趋势和潮流。此外，对欧洲学者统一欧洲私法运动中的各种重要成果也加以借鉴，如《欧洲合同法原则》《欧洲侵权法原则》等。

孙宪忠：目前我国学者推出了三部完整的民法典草案建议稿，都为我国民法典的制定提供了很好的学术资源和知识储备。其中，我参与了梁慧星教授主持的社科院《中国民法典草案建议稿》的起草工作，该草案建议稿2002年完成，2003年初次出版。2010年对草案建议稿条文进行了第一次修订，同年10月，修订后的草案建议稿条文英译本由荷兰博睿学术出版社在荷兰莱顿和美国波士顿出版。2012年起课题组对草案建议稿条文进行了第二次修订。最新修订版增加了186条，删除了102条，修改了500余条，条文总数由第一次修订版的1945条增至2029条。

前面梁老师已经提到社科院《中国民法典草案建议稿》的特色，我就不再重复。另外，我自2013年担任全国人大代表以来，连续三年提交有关民法典立法的议案，有比较细致的立法方案建议稿。目前，我也主持了一个民法典课题组，课题组不仅有中国社科院民商法学者，还吸收了北京大学、清华大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学等高校的学者。我们希望凝聚整个民法学界的力量，使得民法典编纂科学化、技术化、体系化。

我们课题组编纂民法典的基本思路是：民法典的编纂本身就是一门科学，在此过程中必定需要大量概念与术语，由此形成的法典才是法律技术的体系。作为一门科学，民法学有其特有的工作语言和立法技术，这种立法技术的成熟者，应该就是以德国民法为代表的潘德克顿法学。潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说；事实上，该学说在中国走向了复兴。中国近年来颁布的《合同法》《公司法》《物权法》《侵权责任法》等对市场经济发展具有至关重要意义的立法，内容上已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则，而从立法体系和立法技术上看，这些法律也是遵守着潘德克顿法学的基本逻辑。

2011年，最高立法机关宣布我国市场经济的法律体系已经建成，这一“体系”其实是建立在碎片化立法基础上的单行法集合体，并不符合科学意义上法律体系的本意。现行民法立法的集合体内还残留着计划经济体制的因素，法律基本规则的混乱、繁简失当、轻重失衡、制度缺失与制度重复等问题还都存在。新近出现的一些立法和立法动议，只是追求单一立法的自圆其说，而不追求立法整体的衔接；其结果是民法体系性问题愈来愈显严重。民法立法应该及时防止这种情形

继续发生，并且及时推进民法典立法编纂工作，对现行民法立法予以整合，实现立法真正的体系化和科学化。

鉴于中国法内在的思想体系和法律技术均来源于对外国法的继受，所以应该对外来的法律思想和技术，当然也包括潘德克顿法学，按照中国的基本国情予以认真的评价，坚持其中的精华，放弃其中的糟粕。中国已经融入了国际化的潮流，法学尤其是民法学的发展不可能再像以前那样，在某种极端理论的基础上自设前提、自我演绎、自我封闭、自圆其说了。民法典编纂更是如此。

王利明：我们的草案建议稿具有如下五个特点。

一是注重民法典的体系性。我们认为，还是有必要借鉴潘德克顿以法律关系为主线构建民法典体系的理念，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。我们草案建议稿中的法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开，分则部分包括：人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、侵权责任法。

二是注重民法典的本土性和时代性。我们的民法典应当注重本土性，而不应当照搬、照抄他国的法律体系，注重民法典的本土性，就是要尊重我们的历史习惯，尊重我们的历史传统；我们的民法典必须适应改革开放和市场经济发展的需要，必须积极回应现实生活中所提出的各种新挑战和新问题。

所谓时代性，就是要制定一部体现时代精神和时代特征的民法典，即民法典必须反映互联网时代信息传播快速性、广泛性的特征，对网络环境下的人格权保护作出特殊规定；必须反映信息社会和大数据时代信息沟通成本降低、交易方式深刻改变的特点，在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护；必须反映高科技时代和知识经济时代民事主体权利受侵害风险增加的特点，有效保护无形财产权；必须反映经济全球化时代商事规则全球一体化、法律渊源多样化的趋势；必须反映资源环境逐渐恶化的社会特点，重新审视财产权制度，在保护民事财产权利的同时，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务；必须反映风险社会的特点，通过停止侵害、排除妨害等制度，发挥民法的事前预防功能，防止损害发生，避免损害扩大。

三是人格权法应当独立成编。在现代法治社会，人格权制度应该而且必须作为一个独立的制度在民法典中加以规定。以人格权为主的人身权是民法中两类最基本的权利之一，是民法的两大支柱之一。正如我们无法否认财产权中债权、物权的独立价值，我们同样也无法否认人格权的独立价值。主体的人格与人格权是两个不同的概念，单纯的主体制度是无法涵盖人格权的。最后，我们必须看到的是，人格权制度同样也无法为侵权行为制度所概括，尽管侵权行为法能为人格权提供保障，但在产生了新的人格利益后，侵权法无法确认它。

四是《侵权责任法》应当独立成编。这是完善我国民法体系的重要步骤，也是该法得以不断完善发展的重要条件。一方面，只有将《侵权责任法》独立成编，成为民法典分则部分的独立一编，才能完善民法的体系。大陆法的债法体系忽略了各种债的关系的个性，侵权责任的多样化，对民法体系也提出了挑战。换言之，尽管侵权行为常常产生侵权损害赔偿之债，但也可产生多种责任形式；而损害赔偿之外的责任形式并不都是债的关系。另一方面，现代社会是一个风险社会，各种危险大量增加，如高压作业、环境污染、产品责任、交通事故、核设施致害、动物致害等。日益增多的严格责任类型，也要求侵权责任法对

其作出回应，特别是在现代社会出于保护人权的需要，侵权责任形态越来越复杂和多样化，只有通过法律的具体规定才能保障“类似案件类似处理”，保障法的安全性和稳定性。如果《侵权责任法》要规定大量的侵权行为及其责任，就必须独立成编。目前，我国已通过并正式实施《侵权责任法》，实际上是采纳了其当独立成编的观点。

五是应当设立债法总则编，但应当在保持《合同法》和《侵权责任法》体系完整的基础上进行设计。债权总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

徐国栋：我主持的《绿色民法典草案》的最大特点是没有总则，只有序编，为何如此？因为总则是宏观理论思维的反映，这种思维有抽象癖。例如，按照马克思的说法，买卖合同中有当事人地位的平等，据此就抽象出民法的平等原则，全然不顾民法调整大量不平等关系（如未成年子女与其父母的关系、雇主与劳工的关系等）的现实。结果，找到一个例外就戳破抽象泡沫。这种抽象癖是潘德克顿民法学的遗产，它把民法学带入了近现代阶段，它打造的民法具有整齐有序的几何学形象，像埃及的金字塔一样浑身上下焕发出魅力，让我们治民法者自豪，看不起一些长得疙疙瘩瘩的新兴学科。正由于此，我国自清末以降继受的就是这样的民法学，它对于我国实现法制现代化，建立起与德国、日本民法学的学术营养供应关系，做出了不可磨灭的贡献。但是，历近两百年之呈现，它的毛病也渐次暴露，抽象癖是其中之一。相反，英美法在这方面好得多，不搞宏大叙事，甚至连权利能力的概念都没有，从来满足于就事论事的微观理论，最多做到中观理论，所以很少犯错误，尤其是根本性的大错。所以，研习英美法的学者很少把精力放在宏大建构的建设与拆除上，而是安静研究具体问题，贡献了许多理论研究成果。比较起来，潘德克顿系的学者在“建”与“拆”之间浪费了多少精力哟！我认为，我们要抛弃建立宏观理论的愿望，满足于中观理论甚至微观理论。这两种模式的理论，恰恰是世界理论界的方向。

不久前，意大利罗马第二大学教授卡尔迪里（Riccardo Cardilli）在中南财经政法大学做了一个关于民法总则的讲座，观点是民法总则不搞也好，实在要搞，条文越少越好。他这样说，我认为也是因为看到了总则的弊端。

对总则的摒弃是我的个人意见，但现在民法学界已形成了中国法学会的民法总则草案建议稿、梁慧星团队的民法总则草案建议稿以及杨立新团队的民法总则草案建议稿。基于促成我国民法典的立场，我还是支持这些草案的。在最近写成的《评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展》一文中表达了这种立场，并批评了这些草案建议稿的冷嘲热讽者。

《绿色民法典草案》的第二个特点是坚持民法首先调整人身关系，然后才调整财产关系。这种观点提出之初遭到冷嘲热讽，现在，上述三个民法总则草案建议稿都采用这个观点，是经历了一个过程的。

《中法评》：我国民法典编纂过程中，学者争议最大的问题之一是人格权法有没有必要独立成编。在未来的民法典中，有没有必要基于强化保护人格权的考量，将其单独成编？

王利明：关于这个问题，我想谈两个方面，第一个方面是，我从20世纪90年代以来，就一直呼吁应当制定一部独立成编的人格权法，人格权法独立成编符合民法注重人文关怀的发展趋势。

人格权法独立成编是我们法治经验的总结。新中国成立后，党和国家重视个人政治权利和财产权利的保护，但受封建主义传统和极“左”思想的影响，我们长期忽略了对个人人格权和人格尊严的尊重和保护，以致在“文革”期间出现严重侵害个人人格权、践踏人格尊严的现象，甚至达到了无以复加的地步。正是基于对“文革”暴

行的反思，1986年通过的《民法通则》以专章的形式规定民事权利，并明确规定了人身权，具体列举和规定了公民所享有的各项人格权，这是我国人权保障道路上具有里程碑意义的大事。《民法通则》将人格权与物权、债权等权利并列规定，体现了人格权的独立地位。因此可以说，我们今天制定独立成编的人格权法，与我们《民法通则》的立法经验是一脉相承的。

制定独立成编的人格权法就是要让人们活得更有尊严。中国梦就是中华民族的尊严梦，每一个平凡的中国人都有对美好生活的向往，中国梦不仅要让人们丰衣足食、安居乐业，更要使人们有尊严地生活；而人格权法的主要功能就是为了尊重与保护公民的人格尊严。我们制定独立成编的人格权法，应当构建科学、合理的人格权体系，即在规定各项具体人格权的基础上，对一般人格权作出规定，从而实现对个人人格权益的周延保护。在人格权的体系下，只要相关的权益涉及个人的人格尊严，都应当受到人格权法的调整和保护。

独立成编的人格权法是公民基本人身权利和人民生活安定的重要保障。在现代社会，侵害个人人格权的现象层出不穷。以隐私权为例，侵害隐私权的行为已经较为普遍，非法跟踪、非法监视他人行踪、私闯民宅、性骚扰、拦截他人邮件、非法进入他人邮箱和网络空间等现象日益增加，个人的私人生活安宁和私人秘密受到极大威胁。通过传统的主体制度和侵权法律制度显然无法有效应对此种社会现实，这就有必要制定独立成编的人格权法，设置各类人格权保护的具体规则，从而有效保障公民的基本人身权利和生活安宁。

独立成编的人格权法也是保障公民网络环境下人格利益，还网络一片净土的需要。随着互联网技术的发展，通过网络侵害人格权的现象也日益普遍，如网络暴力不断出现，通过人肉搜索非法披露他人隐私的现象不断出现，网络谣言大量的都是侵害他人人格权的行为。例如，在网上非法搜集他人信息并予以传播、在网上非法披露他人家庭住址、披露他人裸照等，都构成对他人隐私权的侵害。这就需要在人格权法中设置具体的规则，保护人格权。

第二个方面是，为什么民法典总则中不宜全面规定人格权？

人格权法内容较为复杂，设置的条款较多，且规则较为具体；将其放在民法典总则中规定，在立法技术层面也不可取。尤其应当看到，在民法典总则中全面规定人格权具有如下弊端：

第一，混淆了人格的两种不同含义。主体制度中所说的“人格”是指主体资格，即权利能力；而人格权则是指主体所享有的具体权利。权利能力和权利是两个不同的概念，主体资格与主体所享有的具体权利之间虽然关联密切，但人格权作为民事权利，与主体资格存在本质区别。人格（法律人格）作为一种主体性资格，是主体享有一切财产权利和人身权利的前提，既不属于财产权，也不属于人身权；它是对人的资格和能力的确认，理应纳入民法典总则。而人格权作为具体民事权利，与其他权利一样应当在分则中规定。如果人格权只是一种主体资格，在法律上就不可能对其限制，也不可能许可使用，更不可能受到侵权法的保护，这与人格权的性质和司法实践显然是不符的。

第二，不符合《民法通则》的相关规定和立法经验。《民法通则》在第五章第四节第一次专门对人身权作出了集中规定，从而使《民法通则》被誉为“民事权利宣言书”。《民法通则》并没有在主体制度中规定人身权，而将人身权作为一种与物权、债权相并列的民事权利加以规定。这是我国民事立法的重要经验，也是《民法通则》的一大亮点。尤其需要指出的是，人格权在《民法通则》中是作为一种民事权利进行规定的，这表明该权利不具有总则的属性，无法普遍适用于分则的各个部分。如果将人格权置于总则中，那么，《民法通则》所规定的其他民事权利（如物权、债权）似乎都可以作为总则的内容加以规定，这显然混淆了民法典总则与分则的内容。

第三，难以实现对人格权的充分保护。如果

在民法典总则主体制度中规定人格权，一是由于权利能力并不具有可侵害性，不受侵权法保护，因此，此种做法将使人格权难以得到侵权法的保护。二是主体制度无法全面规定人格权具体、详细的规则，从而不利于充分保障人格权。因为民法典总则对主体资格的规定是概括的、抽象的、原则性的，不可能涉及具体人格权的规则。三是主体制度中也无法规定对人格权进行特殊保护的责任形式和救济方式。例如，一些国家规定了对生命健康权的特殊保护方式，如人身保护令；还有一些国家通过颁布临时禁令的方式保护网络环境下的人格权，防止诽谤言论和不良信息的扩散，上述救济措施显然无法规定在主体制度中。尤其是对人格权的特殊保护方法——人格权请求权，显然无法规定在主体制度中。

第四，无法规定人格权的利用制度。在人格权领域，传统民法主要通过侵权法对人格权进行消极保护，但随着现代大众传媒业的发展，人格权商业化利用的现象日益普遍，例如，名人的肖像常常被运用于各种商业广告，从而促进商品的销售。商家做广告使用名人肖像可以达到一种公众对其商品质量的认可，也有助于吸引公众的注意力，提高产品的知名度。再如，在大数据时代，各国立法对个人信息大都坚持利用与保护并举，但更侧重于利用。这种发展趋势表明，随着市场经济的发展，人格权已逐渐与主体制度发生分离，仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。主体资格是不可转让的，但某些人格权可以整体转让（如名称权），也可以许可他人利用（如肖像权、姓名权等）。此外，一些新型的人格利益，如声音、指纹、形体动作等，都可以成为商业化利用的对象。因此，必须通过人格权法全面规定商业化利用的规则。在国外，一些国家规定了公开权制度，实际上就是因着利用人格权而产生的制度。

第五，无法解决立法技术层面的问题。如果在主体制度中规定人格权，一是无法有效处理法人人格权的规范问题。因为如将人格权置于自然人中加以规定，则无法规定法人人格权。二是自然人和法人以外的其他主体也可能享有人格权。例如，合伙享有字号，即名称权。如果将人格权在主体制度中作出规定，则在立法技术上也无法规定合伙等非法人团体的人格权。三是如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能详细规定各种具体人格权，而且这种分别规定的方法存在着一个固有的缺陷，即不能对人格权规定一般的规则作出规定，尤其是不能设定一般人格权的概念，这就必然会产生体系上的漏洞。四是主体制度都是比较原则、抽象的规则，如果就人格权设置具体、详细的规则，则会与主体制度不相容。

第六，无法解释人格权的限制制度。权利能力具有总括性和无法限制性。然而，人格权作为一种具体的权利，法律可以基于公共利益的维护等目的而对人格权进行一定程度的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性以外，许多人格权都要在不同程度上依法受到限制。比如，基于新闻报道和舆论监督的需要，有必要对自然人的名誉、肖像、隐私等权利作出必要的限制。尤其是对公众人物的人格权要作出必要的限制。所谓“公众人物无隐私”，其实讲的就是这个道理。有关人权的国际或区域性条约或公约也一般承认隐私权的可克减性。但如果将人格权置于主体制度中，则和权利能力不受限制的原则相矛盾。

第七，无法规范死者人格权益的保护问题。从比较法上看，对死者人格权益的保护愈发受到重视，死者的人格尊严应受法律保护，也是为了保护生者对死者追思怀念的情感利益。因为追念前贤，感念先人，是为了激励生者和后人。若不保护死者的人格尊严，不仅会导致近亲属的利益受损，损害其追思之情，而且有损社会人伦观念。侵害死者的人格尊严，往往也侵害其近亲属的人格利益，蔑视了近亲属对死者的追念之情，应被法律所制止。所以，人格权法有必要对死者的人格权益保护进行规定，我国司法实践已出现了不少对死者人格利益进行保护的案例，其中既包括对死者精神利益的保护，也包括对死者人格要素

中财产利益的保护。因此，必须要在人格权法中规定较为详尽的死者人格利益保护规则，但这些规则显然无法规定在民法典总则主体制度中。主体资格设定的是自然人在生存状态下的能力和资格问题，难以有效规范自然人在死亡后的人格利益保护问题。

梁慧星：我主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章，不赞同人格权单独设编。基本理由是：其一，人格权与人格（主体资格）两个概念不同。作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体；人格权与人格（主体资格）相终始，人格不消灭，人格权不消灭；人格消灭，人格权当然消灭。其二，人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定，独立设编将造成逻辑混乱。其三，人格权单独设编，全世界没有先例。无论法国式民法典或德国式民法典，人格权均与自然人一并规定；其理由不仅在于人格权与自然人不可分离，还在于人格权是主体对自身的权利，是维持主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身的事项，而与一般民事权利之属于人与人的关系不同。

这里有必要特别指出人格权与其他民事权利的区别。其他民事权利，如所有权、债权、继承权及亲属关系上的权利，都是主体对自身以外的物和人的权利。所有权是权利人占有、使用、收益、处分财产的权利；所有权是主体“生不带来，死不带走”的权利。债权是权利人请求义务人作或不作某种行为的权利，是主体对“身外之人”的行为的权利，其最终结果是权利主体获得商品、货币和享受服务，如果把服务也看作一种“物”的话，我们仍然可以说，债权也是主体对“身外之物”的权利，是“生不带来，死不带走”的权利。而人格权却不同，人格权不是主体对身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的权利。人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，确确实实是“生则带来，死则带走”的权利。其他民事权利，均存在于人与人之间的关系上，属于一种民事权利义务关系，因此我们可以说“所有权关系” “债权关系”“亲属关系”和“继承关系”。但人格权与此不同，人格权存在于主体自身，属于主体自身的事项，与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等具有同样的性质，并不与他人发生关系。就如我们不能说“出生关系”“死亡关系”一样，我们不能说“人格权关系”。基于对人格权本质的认识，各国民法典均将人格权规定在主体部分的自然人一章，与自然人的权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等规定在一起，没有单独设人格权编。

需要强调指出，民法典的编纂，应按照民事法律关系理论，以民事法律关系作为划分标准，分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系，相应设立物权编、债权编、亲属编和继承编；再将各编即各种民事法律关系的共同制度，包括主体、法律行为、代理、时效等抽出，在各编之前集中规定，作为民法典的总则编。世界各国民法典，均将人格权安排在自然人一章（编），而与权利能力、行为能力、失踪宣告、死亡宣告一并规定，其法理根据正在于此。我国《大清民律草案》总则编第二章自然人，其中第五节以“人格保护”为节名，包括7个条文。但学者均将本节称为“人格权保护”。该草案第51条将人格权称为“人格关系”，当时即受到尖锐的批评。因为人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。只在人格权受侵害时才涉及主体与他人之间的关系，但这种关系是侵权责任关系，性质上属于债权关系，而非所谓“人格关系”或者“人格权关系”。这个问题，在民国初期就已经弄清楚。因此，1925年的《中华民国民律草案》即抛弃了“人格关系”一词，而直接使用“人格权”概念。现在制定民法典，要接受历史的经验教训。我们如果将人格权单独设编，将人格权这一主体自身的问题，与物权关系、债权关系、亲属关系和继承关系并列，就违反了民法典编纂的逻辑和

民法法理，其错误程度远超过《大清民律草案》之规定“人格关系”。

但是，在此前我已经公开声明，编纂民法典的时候，如果立法机关和学界、实务界多数人赞成单独设人格权编，我将不持异议。学术归学术，立法归立法。学术是求异存同，立法是求同存异。

孙宪忠：从整体民事立法科学性和体系性的角度看，人格权独立成编是存在严重问题的。其一，人格权本身就是从自然人的人格尊严中派生出的权利，只有自然人才可以享有人格权，因此，人格权制度和自然人制度存在密不可分的联系。如果将其独立成编，那么自然人的人格制度部分会失去其重要功能。其二，人格权从法律体系化角度看，无法和物权、债权并列；而且人格权是非交易性的权利，它的内容不能像债权、物权那样丰富，因此，这一部分的内容即使单独规定出来也不会很多，在体系上无法和具有大量条文的债权、物权制度并立。其三，人格权是重要的，民法规定该权利的目的主要在于人格权的保护，而人格权保护的主要立法其实是侵权法，该法在我国已经存在，故人格权独立成编，其实就是对《侵权责任法》的又一次简单重复。

重视保护人格权并不必将这一部分立法独立成编，因为人格权尤其是一般人格权非常抽象，即使再详细列举，也无法列举其全部；而从保护的角度看，这种列举的立法价值并不显著，立法上只需要在民法总则的自然人制度中正面承认人格绝对性原则，然后由各种侵权法细致地构建具体保护的制度即可。大陆法中较为成熟的法国民法体系和德国民法体系均是通过侵权法实现人格权保护的，都没有采取所谓的人格权独立成编模式。民法立法规范主要是行为规范和裁判规范，人格权不能交易，所以人格权制度没有行为规范，一些学者坚持从正面引导的角度写出许多规则，其实都暴露出了政治口号的弊病。

徐国栋：实际上，对这个问题的争议不大，不赞成的是多数。2015年7月29日在中国社科院法学所召开的“民法总则立法研讨会”的共识是：人格权与自然人不能分离，即使人格权独立，也不意味着强化了对人格权的保护，所以我认为还是把人格权规定在民法典中的自然人部分为好。王利明教授强调人格权独立，可能是想让中国未来的民法典在世界民法典之林中“出彩”，体现出我们的后发优势。这样的想法“名”的成分多，“实”的成分少，因为一旦人格权独立成编，除了一点宣示意义，它与自然人部分的关系、与侵权法的关系处理，会有许多麻烦。依我看，强化保护人格权，不在于让它独立成编，而在于产生大量的保护人格权的判例学说，尤其是判例，这才是“实”的。

从技术的角度看，人格权独立成编也有问题。编（book）的单位概念产生于折子书（codex）时代，是一个代表四万字左右的容量单位，在它下面，还有题（Title）、章、节等次级单位。民法典的其他编（如物权编）都能达到至少四级结构，如物权编下分为自物权与他物权两题，他物权题下分用益物权和担保物权两章，担保物权章下分抵押权、质权等数节，等等。而人格权的内容量小，在《乌克兰民法典》中独立成编（第二编）的人格权（采用了“人身非财产权”的名义）只有46条，而且抓了许多宪法规定的公民的政治权利来充数，王利明教授组织的人格权编最近的杭州会议版只有107条，这些单薄的内容根本不可能形成四级结构。如果其他编都能形成四级结构，而人格权编只能搞二级结构，即编下只分章的结构，未免跟其他编不协调。如此，搞人格权独立成编又是何苦？

《中法评》：我们在制定民法典过程中，如何处理它与其他法律渊源的关系？

王利明：在我国众多的单行法中，存在着一类具有一定公法性质的单行法，如《城市房地产管理法》《土地管理法》等。在我国现阶段，社会主义市场经济体系虽然已经建立起来，但仍处于转型时期，政府在社会管理方面扮演着积极的角色，因此，这些具有一定公法性质的单行法应

当与民法相互配合，形成调整社会生活的综合法律体系。单行法中涉及的民事法律规范的内容，将和未来的民法典共同组成对相应社会经济生活的调整规范群。因为许多社会生活领域，法律既在一定程度上需要发挥意思自治的功能，又要在一定程度上对于民事行为进行必要的管理和控制，尤其是涉及对土地及其他自然资源的利用，以及环境保护等，需要加强国家的必要管理和控制。可以预见的是，在我国今后相当长时间内，具有公法性质的单行法律仍然将会大量存在，并将会在社会经济生活中发挥较大的作用。但是，为了既保持民法典的中心地位，又发挥单行法律的管理作用，我们必须协调好民法典与公法性质的单行法的关系。为此，我们应当注意以下几个方面的问题：

首先，单行法中的民事法律规范必须与民法典的相应规范保持一致。在这些单行法中，具有大量的民事规范，尽管民法典与这些单行法之间不存在上位法与下位法的关系，但是民法典是规范民事法律关系的基本法，是整个民事法律规范体系的核心，因此，即便是单行法中的民事法律规范，也应当与民法典所确立的价值和具体规范保持一致。例如，《土地管理法》《城市房地产管理法》中有关不动产物权类型和内容的规定必须符合民法典的规定，不能超越民法典物权法编确立的类型和内容。

其次，单行法中管理性规范不得损害基本的民事权利。在既有单行法中，确实存在着对民事权利不当干预的现象，例如，我们过去长期以来，将物权的公示看成一种行政管理的手段，而不是物权确认和变动的公示方法，这种观念严重损害了民事主体的意思自治。在物权法颁行之后，行政机关在制定大量的有关对动产、不动产进行管理的规则时，就必须充分尊重公民的基本物权，而不应当通过单行法不合理地限制公民依据《物权法》所享有的基本财产权利。同时，民法典的颁行，也将具有公法性质的单行法的制定和修改提供了基本准则。

再次，单行法不能将民事责任行政化。例如，单行法中往往存在着“责令赔偿”等规范，这就是通过行政权力来强制解决当事人之间的民事责任关系。但是，民事主体之间的损害赔偿关系属于平等主体之间的责任关系，具有选择性、协商性和可放弃性等私法特征。如果改变民事责任的“私法”属性，就不符合民法典“私法自治”的基本要求。

尽管在今后相当长时间内，这些具有综合性质的单行法将继续存在，并在社会生活中发挥作用；但是，这些单行法民事规范本身必须要与民法典保持一致，而不能自成体系，成为独立于民法典之外的“微系统”，与整个民法典的体系发生冲突和矛盾。

徐国栋：我认为民法典最重要的伴随渊源有二：一曰习惯；二曰判例。两者共同的存在理由是民法典不可能包罗全部民事生活，会留有大量的缺漏让补充渊源来填补。在拿破仑的时代，立法者或许隐隐地认为自己制定的法典能涵盖全部民事生活，现代的立法者就没有这样的妄想了，所以，民法典的条文没有设计得那么多。例如，1871年《阿根廷民法典》有4051条。2014年的《阿根廷国家民商法典》只有2671条。条文减少了差不多一倍，而内容却增加了——商法的内容。立法者感到自己能力有限了，所以条文写得少了，这意味着漏洞多了，要靠习惯和判例补。习惯是人民创立的活法，最与时俱进。判例是法官法，也来自生活。判例除了有补漏的功能外，还有把抽象的规范具体化的功能。严格来说，不经判例具体化的规范是不可适用的。

梁慧星：民法作为调整社会生活的基本法，其法律渊源不应单一化，即完全由法律来规定。法治的历史与经验表明，任何民法典都会随着时代的变化而出现一定程度的滞后性，而民法典又不可能轻易修改。在出现民法典没有调整的社会关系时，法官不能拒绝裁判，此时，如何寻找裁判依据就成了问题。社科院《中国民法典草案建议稿》参酌了《瑞士民法典》和我国台湾地区“民

法典”的立法，也规定法无明文规定时，可适用习惯；无习惯时，可适用公认的法理裁判案件。

目前，社会变迁使各国普遍面临一些重大的民法问题，如公法与私法互相渗透日益迅猛，使民法典与特别民法的关系变得特别难以处理。国外所说的特别法现象，是指民法典之外的民事特别法，如我国的《消费者权益保护法》《劳动合同法》，再者还可以包括《道路交通安全法》。因此，教科书上将民法区分为形式民法与实质民法。所谓形式民法即指民法典，所谓实质民法指民法典及商事特别法。可见，这些商事特别法不同于国外所说的特别法。我国的《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《物权法》《侵权责任法》虽然形式上是单行法，却不属于特别法范畴；它们是作为民法典的一编来制定的，是民法典的分则，不是所谓特别法。

中国立法采取的是折中的民商合一模式，虽然坚持民商合一主义，但并不打算把所有的民商法律规则都规定在民法典中。民法典只规定基本的、共同的规则和制度，并不打算规定特殊市场、特殊关系的特别规则。特殊市场、特殊关系的特别规则，当初就打算在民法典之外分别制定特别法，如《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《证券法》《期货法》等法，都属于民法典之外的商事特别法。

20世纪以来，科学技术和工业、交通、通讯事业的进步促成了市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对一些特殊领域具有普遍性的、相当重要的问题，如果民法典的调整已经难以适应社会情势变化，可以考虑采用特别法方式。

孙宪忠：20世纪下半叶以来，全球经历了各种深刻变化，如科技的日新月异、虚拟经济的兴起、消费者和劳动者权利保护运动的风起云涌、生态灾难的出现等。为了回应这些变化，各国民法典都积极作了修改，甚至通过特别法的方式来规范这些新问题，这就产生了一个重要的法律现象：在民法典之外存在大量的民法规范。

民法典必然要适应社会生活的变化，积极回应社会生活中的新问题。我国民法典在应对这些新问题时，首先，应修改传统民法典的规则，制定新规则，而不宜强调均由特别民法来处理，如可以在侵权法中设定无过错原则，通过侵权法解决高度危险活动与设施造成的损害。其次，消费者保护、劳动者保护因为涉及现代社会非常普遍的问题，可通过特别民法来解决。

需要注意的是，我近年来一直强调民法典立法要防止“碎片化”，强调民法典的体系化和科学化。在处理特别民法的问题时，要注意尽可能通过民法典整合特别民法。

《中法评》：民法典调整的是市场经济与家庭关系，两者的运行逻辑并不相同。前者以经济利益和理性算计为核心，后者则以基于血缘和姻亲为基础的感情为核心。调整家庭关系的《婚姻家庭法》《继承法》历来也被视为是固有法，具有浓厚的伦理色彩与民族特征。我国民法典在多大程度上可能体现中国人的生活与观念特性？

王利明：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。法律也大抵如此，其作为一种根植于特定历史时期、特定社会环境的制度文化，反映了人们在相应时期和背景下的社会需求和价值取向。法律都具有本土性，即便是比较法上的借鉴，也难以通过简单的继受来完成，比较法上的参考只有在具有实际国情的根基上才能够发生实际效用。

摆在民法学者面前的重要任务，就是需要从中国的实际情况出发，借鉴两大法系的经验，来构建我们自己的民法体系。我国民法典体系构建首先应当立足于本国的国情，符合我国社会的实际需要。制度体系构建的过程中不能削足适履、盲目照搬，否则这样的体系只能是镜中花、水中月，好看不好用。任何体系只要符合国情就是好的体系。例如，德国一些学者认为《法国民法典》杂乱无章，概念不精确，难以理解其体系设计。但是法国人认为其民法典符合其民众和司法的需

要。而《德国民法典》在很多法国人的眼里，晦涩难懂，甚至令人生厌。但是德国法官认为，他们的民法典符合德国的民众和司法的需要，其内容和体系的构建是完全成功的。所以归根结底，法律都是社会需要的产物，体系也是基于特定生活需要和文化历史传统而形成的。

同时，民法典编纂活动应当总结并吸纳广为社会认可的良好社会习惯。民事习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯，也被称为“活的法”，不宜轻易通过法律强加改变。一个社会，无论其发展变化多么迅速，它总是无法摆脱与过去的纽带关系，也不可能同过去的历史完全割裂。例如，日本在明治维新时，整个照搬西方民法，而实行法制的现代化，但是在家庭法领域无法复制西方的法律制度；否则“民法出，忠孝亡”。因此，日本仍然保持了反映其固有法特点的家庭法。大陆法上的物权制度是在本国旧有的物权习惯和借鉴罗马法的基础上形成的。而英美法是在其封建的土地制度之上形成的物权制度；也就是说，从基本范畴上看，两大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。因此，英美法的“财产”“财产法”以及“所有权”等概念，和大陆法系物权法上的概念相去甚远（英美法甚至完全没有物权的概念）。

尊崇社会习惯的做法在我国近代史上也有经验可鉴。沈家本在清末变法时就曾经指出：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。”他的观点旨在强调法理与民情的结合，要抱着谦虚开放的心态，才能使得法律不悖于民情，充分吸纳民情民意，以符合现实需要，展现时代特色。新中国成立以来，在诸多民事立法中，我们也充分考虑到了对生活习惯和交易习惯的尊重。如《婚姻法》第50条也曾经规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”这实际上强调对少数民族婚俗习惯的尊重。在我国司法实践中也历来重视对民事习惯的尊重，如有些地方法院就曾经专门整理民风民俗，并研讨其对民事审判的影响。一些地方法院，法官也重视援引民间习惯来解释法律或填补漏洞。特别是在婚姻、继承和相邻关系这三类案件中民事习惯普遍存在，司法裁判中对其就应该有效回应。

尊崇社会习惯并非意味着将所有的习惯都毫无保留地纳入法律之中。我们之所以强调在立法中尊崇习惯，并非认为“习惯”都是合理的，而是因为大多数习惯符合法律精神和公序良俗，且已经成为人们遵守的惯性规则。但如果有比习惯更好的社会行为规则，立法应当积极地对该规则进行一定改变，以更好地调整人们的行为。法律遵从习惯，还有利于法律的施行，因为，被法定化的习惯通常已经为人们所广泛接受和自觉遵守，一般没有什么“守法”上的障碍。所以，我们在民法典制定过程中，必须对习惯予以整理，将那些符合法律精神的习惯纳入法律，同时也可以通过法律的引致规范引导法官针对某类具体纠纷来适用习惯。凡是那些不符合法律的习惯，应当予以排除。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁、允许买卖婚姻、对宗族械斗者予以奖励、对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，都是法律应当排除的。

需要指出的是，多年来，我国民事立法没有注意习惯的重要性，这就在一定程度上导致法律规则不能转变为人们的自觉行为，而且导致立法旨意和习惯的现实相悖，使法律的可操作性降低。我国现有民事立法在法律渊源的表述上，应该将法律渊源向习惯开放。一部科学的、符合现实需要的、面向未来的民法典也应当是一部忠于历史传统、尊重民间习惯的法典。这样的法典才具有长久的生命力。

孙宪忠：亲属法和继承法一直是“固有法”的范畴，具有浓厚的本土性特征。各国民法典在调整这些领域时，都会尊重民族习惯和道德伦理。民国时期，王伯琦先生就撰写了《近代法律思潮与中国固有文化》一书，详细阐述了中国固有文

化对民法典的影响。最高人民法院的《婚姻法司法解释三》出台后，社会各界反响强烈，学术界的争议也很大，这提醒我们，《婚姻法》规则必须要适应社会的一般观念，而不能依靠理论推理或者简单移植国外的法律。

这些年我一直强调法律是法思想、法感情和法制度，或者说是法技术的结合，是三位一体的整体。民法典在整体上要把社会主义的理想、中国的国情和法律的科学三者很好地结合起来。在家庭关系领域，民法典还要考虑目前中国的家庭观念、婚姻观念和继承观念；只有这样，民法典才能与民众的法感情一致，才能得到民众的尊重和信仰。

梁慧星：在任何成文法国家，民法典都是调整市场和家庭的基本法。调整家庭领域的法律一直被视为“固有法”。日本民法典制定期间，穗积八束撰写了三篇有关家族法律观的文章，其中有一篇叫《民法出，忠孝亡》，刚才王利明教授也提到。这个观点虽然极端，但是也充分表明，法律调整家庭关系和亲属关系要非常谨慎，要尽可能尊重民族风俗，贴近人伦观念。也正是因为如此，各国民法典家庭关系的法律规范都具有本土特征，不可能照搬、“拿来”。我在主持翻译欧洲学者的《欧洲民法典草案》（DCFR）时也发现，欧洲学者尽管致力于统一欧洲各国的民法典，但仅仅限于财产法领域，家庭法领域基本没有什么动静。这也说明家庭法要统一几乎是不可能的。

当然，我们也要注意，家庭观念、继承观念并不是一成不变的；新中国成立以来，我国婚姻、家庭和继承领域也出现了各种变化。这些变化既与社会变迁有关，也与法律推动密不可分。社科院《中国民法典草案建议稿》就充分关注了家庭领域的民族特色，又尽可能顺应了时代变化，比如在遗产继承领域，我们就扩大了现行《继承法》法定继承人的范围。

徐国栋：我认为这个问题设计有误。首先，遗漏了人法即主体法，这是公法性的规定；其次，遗漏了人格权，最近看到民国时期北洋大学毕业生贾文范先生于1914年出版的《罗马法》，其中大讲罗马法对人格权的保护，罗列伤害身体、束缚自由、公然侮辱、妨害名誉、侵入家宅、图谋奸污、诬告、妨害交通等为侵犯人格权的行为，这应让当代长期患有人格权“视盲症”的学者感到惭愧。还让人惭愧的是，海峡两岸的多数民法学者都把身份权等同于亲属权，而贾文范先生把身份权界定为既包含人格权，也包含亲属权。在民国初期就搞清了的问题现在却搞不清楚了，让人哭笑不得；最后，颠倒了“市场经济”与“家庭关系”的顺序，正确的顺序是家庭关系和“市场经济”。我给市场经济加引号，是因为这个表达不确，尽管接受这个“不确”的人很多。试问，按照市场经济与家庭关系的民法两分法，继承属于哪一个？赠与合同属于哪一个？借用合同属于哪一个？因此，这个两分法是错误的。一旦采用了我上面提出的两个修正，这个问题就要改变，变成民法的公私混合性问题和自利行为与利他行为的混合性问题。民法的这种混合性折磨人，但也是它的魅力之所在。

把家庭关系调到市场经济之前很重要，基于这一调整，我们可以给民法一个新理解。它首先规定主体制度，这是法律关系参加者的准入口；然后规定家庭，这是民事生活的最原初形式，这里实行的是利他逻辑。家庭生活需要物资资源，这些资源可以通过交易获得，也可以通过他人的关爱心获得——如赠与、借用、遗产继承等。当然，有些唯物主义者把家庭对物资资源的取得方式简化为市场经济，把民法粗鄙化了。

民法本质上是身份法，其逻辑是有国民身份者则享有民事权利，外国人在民法典面前止步，对他们开放的是国际私法。但随着人权观念的推行，一些民事权利的享有被视为人权，无需与国民身份挂钩，如婚姻家庭方面的权利和继承的权利，但远未实现全部民事权利的人权化。

人权是跨越国界之权，与之关联的婚姻家庭法和继承法也具有超越“国民”的“人”的性质，我国民法典在这些方面体现中国特性的空间是很

小的，但不是没有，我国现有《继承法》规定的遗赠扶养协议就是一个例子。

《中法评》：全球化在某种程度上已经成为现实，至少在贸易领域。市场经济法律规则也历来被认为是中立的、普适的规则。《合同法》本身就大量借鉴了国际公约，但我国的政治、经济背景与欧美存在较大差异。我国民法典将如何处理财产领域内的中国特色与世界通例的关系，尤其是在土地物权领域？

梁慧星：在市场经济领域，随着经济的全球化，交易规则确实出现了全球化的趋势，而且这种趋势越来越明显。我国1999年施行的《合同法》就很注意借鉴国际惯例，比如《联合国国际货物销售公约》《国际商事合同通则》等。在《合同法》出台不久，我就写了一篇文章，阐述《合同法》的“美与不足”，可以说，借鉴国际惯例，是《合同法》的一种“美”。事实也证明，广泛参酌国际惯例和其他国家成熟的市场经济规则，是《合同法》成功的重要原因。

物权法领域历来也被视为“固有法”，采法定主义原则。随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场接轨，导致物权法的国际化。但是，在《物权法》制定期间，我就提出，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一。《物权法》关系到中国现行经济制度和行政体制，因此在制定民法典时应充分考虑到我国国情。民法典在调整土地领域尤其是农村土地领域时，必须找到最契合中国农村经济与社会发展状况的规则，同时又能考虑我国各地区经济发展的不平衡。

王利明：《物权法》具有强烈的本土性，这尤其体现在土地物权方面，物权法要反映一国的基本经济制度，根植于社会的基本经济生活，所以，两大法系的物权法或财产法都与本国的历史传统和社会经济发展密切关联，其基本内容和范畴相差甚远。即使就大陆法系内部来看，各国物权法的基本制度也存在较大差别；如许多法国律师看不懂德国的土地债务制度，而德国的法官也难以理解法国的人役权制度。就土地物权来说，物权法应当坚持社会主义基本经济制度，但同时又从市场经济发展需要出发，通过用益物权制度使土地资源进入市场，实现土地资源的优化配置，真正做到物尽其用。在《物权法》制定过程中，首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来，构建具有中国特色的法律制度，这是人类历史上从未有过的实践。更具体来说，其涉及土地所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出发来构建相关的法律制度，从维护公有制这一基本经济制度出发，土地所有权不能够转让，但从市场经济出发，必须使土地这一最基本的资源进入市场，实现资源的优化配置。中国的物权法构建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转，这就是我们的本土特色，也为世界物权法律制度的发展提供了中国经验。但是在担保物权领域，由于担保法律制度主要反映市场交易规则，具有很强的国际化色彩。

总体而言，在法治建设中应当兼顾本土化与国际化。一方面，法治的经验已经表明，法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积，不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受，也最容易实现其所欲实现的法律效果。通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真正植根于我们的土壤，解决法治建设“接地气”的问题。另一方面，适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。例如，在我国《合同法》的制定过程中，就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验，经过多年实践的检验，《合同法》对我国经济发展起到了重要的推动作用。

孙宪忠：编纂民法典，需要吸取发达国家的经验，也需要遵循基本的法理，当然，更需要在制度建设上充分吸取国情因素。民法典编纂中的一个重要和疑难的问题就是如何规定物权制度，尤其是土地物权制度。

在《物权法》出台之前，我就一直强烈呼吁，对所有权法律应“一体承认、平等保护”的原则，对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护。《物权法》虽然最终确认了这一原则，但受前苏联法学和法制的影响，《物权法》依然采取了所有权的“三分法”，指的是已经在我国法律中有明确规定的集体所有权、土地承包经营权和尚未明确规定的“经营权”。最近我深入调研和详细研究了这一问题，认为中央文件中所说的土地经营权，在立法上应确定为物权，可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。如果民法典确认农村土地承包经营中的这三种物权，可以有效解决目前我国农村土地权利中的疑难问题，也可以说是我国土地权利制度的一大特色和创新。

有恒产者有恒心，调整基于土地权利的法律关系，保护公民合法权利，是民法典不应回避的核心问题。中国现行民法体系从计划经济体制中脱胎而来，因此难以抹掉计划经济的痕迹，这在《物权法》上集中表现在对农民土地权利问题的解决上。通过在各地调研农村集体组织和土地问题，发现现实做法与现行立法的差别很大。立法把农村劳动群众集体及其所有权规定得十分神圣，可是这样的主体在现实中却不存在，或者说，它已经被政治组织体或依据股份原则组织起来的法人替代了。对这样一个局面，立法者和法律研究工作者都应该思考，为我国立法摆脱这样的尴尬局面寻找出路。

徐国栋：其实，在全球化和本土化之间存在“区域一体化”的中介，欧盟成员国之间的民法一体化运动、南方市场国家间的民法一体化运动属此，可以说，全球化很遥远，区域一体化很近，全球化也许只能通过区域一体化实现；换言之，实现了几个大的区域的法律一体化，才可谈区域间的法律一体化。当然，国际公约途径的全球化或许可以避免区域一体化的中间环节。

从目前的实践来看，区域一体化的工作对象集中在财产法方面，这似乎证明了在人身法方面实现一体化的困难。

我国与日本、韩国具有共同的德国法族背景。查条文历史，可找出不少中韩立法者抄袭日本民法典条文的例子，基于此，可谋求东北亚的民法一体化，如此可便利这些国家人民间的交往。

在土地物权领域，未来的民法典能否遵循世界通则，如放弃土地使用权的体制承认私人土地所有权？是一个政治问题。我主张后一种选择，但前一种选择在1949年后的中国存在的历史太长，要改变很不容易。

《中法评》：各国民法典作为国之大典，其出台往往都经过了相当长的时间，甚至是几十年。目前我国编纂民法典的大致时间表是什么？

梁慧星：现在编纂中国民法典，其实没有什么实质性障碍。学术界、实务界和立法机关团结一致，就一定能够完成四中全会决定所宣示的编纂民法典的任务。民法学界已经做了长期的准备，中国人民大学王利明教授起草了一部民法典草案，我负责的社科院课题组起草了一部民法典草案。中国社会科学院《中国民法典草案建议稿》于2002年完成，提交全国人大常委会法工委，并于2004年出版。2010年进行第一次修改后在欧洲荷兰的莱顿和美国的波士顿出版了英译本。后来又进行第二次修订。现在是2029条，并且每个条文都附有说明、理由和立法例，阐述本条参考了哪个国家的哪个条文，参考最高人民法院哪一个司法解释或者哪一项判例规则，以及应当如何解释适用。2013年出版的《中国民法典草案建议稿附理由》也已提交给立法机关。另外，厦门大学徐国栋教授也组织起草了一部民法典草案，还有中国人民大学的杨立新教授起草了一个民法典总则编的条文草案。学术界已经为民法典编纂做了充分准备，这些草案都将成为立法机关起草正式法律案的参考。

这里有一个问题是，民法典编纂要不要分步走。孙宪忠教授的意见是，第一步制定民法总则，第二步编纂民法典；王利明教授的意见是，第一

步制定民法总则，第二步制定人格权法，第三步编纂民法典。现在已经明确的是，法工委已决定先制定民法总则，至于民法总则完成之后，是制定人格权法还是编纂民法典，尚不清楚。我自己对四中全会决定的理解，应当是直接编纂民法典，毕其功于一役。

我希望，我国民法典的努力方向应该是为中国提供一部保障竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序的民法典，其终极价值关怀应该是为中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法制基础。

孙宪忠：我国民法典的编纂，具体的任务有三点：第一，修订《民法通则》为《民法总则》；第二，整合现行有效的民法、商法、知识产权法以及部分经济法规组成的立法群体，消除其内在的制度矛盾，弥补其制度缺陷；第三，将各种民事法律按照科学的体系化规则编纂为民法典。而编纂民法典的步骤，也可以此展开，具体的步骤，可以划分为三步：近期，可以首先开展的工作是修订《民法通则》为《民法总则》；中期到长期，是整合现有民商法、知识产权法的群体；最后，做法律的最后整理，完成编纂民法典的大业。

编纂民法典，不仅是民法学界关注的事情，也是法学界多年来的一个期盼，同时也是实现依法治国大方针下的一个最基本步骤。当下的民法典要和过去的草案区分开，要放到治国理政的背景下考虑，而不是仅仅放到民法的法律编纂本身来考虑。在某些方面，民法的基本作用以及对社会的改造功能可能比宪法还要显著，因为它能把规范落实到每一个人、每一个行为上。既然民法典的编纂具有如此重要的意义，我们就必须非常慎重地对待。我国在民法领域颁布的单行法比较完备，如《民法通则》《物权法》《合同法》《婚姻法》和《继承法》等，基本可以做到有法可依，因此民法典的编纂应该稳妥和科学一点。另外，民法典需要认真考虑一些编纂技术问题，比如民法典有上千个条文，用什么逻辑将它们整合在一起。因此，编纂民法典不应操之过急，用五至八年的时间比较合适。

王利明：现在的初步规划是2017年通过《民法总则》，但何时制定出民法典，尚没有明确的时间表。

徐国栋：我认为这个问题取决于最高权力的行使。众所周知，拿破仑有效地行使了最高权力，《法国民法典》才得以问世。另一个例子是2014年10月1日颁布的《阿根廷国家民商法典》，它1995年开始起草，1998年形成草案，原计划2001年1月1日生效，但1999年提交国会后长期通不过。拖到2014年，拖不下去了，支持者在国会强行通过了它，反对者退席抗议，但不影响需要的多数。2016年1月1日，它就生效了。相反的例子是波多黎各，它于1997年组织起草民法典，至今已18年，草案都出来了，就是通不过，看来是缺乏有力的领导人。当然，这两个国家和地区是有了完整的草案遭遇议会的阻碍，我国的问题是完整的草案还未拿出来。现在只有民法总则草案，继而债法草案、物权法草案、亲属法草案、继承法草案，如果每个草案花1年，就要5年；每个草案花2年，就要10年。民法典草案的完善是相对的，要等到绝对完善了才出台，等于说不让它出台。所以要抓紧，必须在10年内解决。