论习惯法之形成 ——以瑶族习惯法为例

论习惯法之形成
——以瑶族习惯法为例

朱继胜

(广西民族大学 法学院，南宁 530006)

[摘要]习惯法是约定俗成的强制性行为规范，由习惯规则发展、演变而来。习惯规则来源于禁忌与交换。禁忌包括食物禁忌、性禁忌和图腾禁忌。交换包括商品交换以及“互酬”“再分配”。习惯规则分两个层次：个体习惯与习俗。个体习惯经社会化而获得社会强制性，即演变为习俗。习俗衍生出“次级规则”，完成“双重制度化”，从而获得强制执行力，即嬗变为习惯法。“次级规则”包括“承认规则”“变更规则”和“裁判规则”，是在补救初级规则的缺陷中衍生的。“双重制度化”的实现，是一个由“偶然性”社会控制发展为“模式化”社会控制的过程。“模式化”社会控制意味着, 有明确、稳定的执行主体、裁判方式及责任形式。“模式化”社会控制的完成，标志着习俗获得强制执行力，变成一种“法”——习惯法。

[关键词]习惯法；习惯；习俗；瑶族

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2015)01-0000-05

[收稿日期]2015-08-04

[作者简介]窦玉前(1971-)，女，黑龙江北安人，副教授，博士，从事民商法及民事诉讼法研究。

习惯法是约定俗成的强制性行为规范，由习惯规则(当习惯表现为一种外在规则时，称为“习惯规则”，笔者注)发展、演变而来。韦森认为：“无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。”[1]196按照这一理路，从习惯到习俗、惯例，最后发展为习惯法，既是习惯法形成的机制，又是社会规则和秩序演进的规律。问题是，这种发展、演进是如何发生的？这涉及三个问题：习惯规则从何而来；习惯规则的两个层次；习惯规则嬗变为习惯法的路径。

一、禁忌与交换:习惯规则的两个来源

习惯规则是从何而来的呢？我们认为，它来自于“禁忌”和“交换”。

(一)禁忌

“禁忌”(Taboo，Tabu)是南太平洋汤加岛人的土语，本意是“神圣的畏敬”。在我国，禁忌意味着，对受尊敬的“神物”和受鄙视的“不洁的”人和事物，禁止随便接触，以免带来厄运。禁忌产生于对神秘力量的笃信、敬畏和恐惧。在万物有灵观念的支配下，原始人祈求通过自我约束来规避神秘力量的惩罚，并将其转化为“顺已”“护已”的力量，由此形成了最初的禁忌。

禁忌最初产生于哪些领域，因去古久远难于查考。从历史唯物主义的观点看，它应该产生于与个体生命、群体生命之存在联系最密切的领域——生产和婚姻。马克思说：“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。因此，第一个需要确认的事实就是这些个人的肉体组织以及由此产生的个人对其他自然的关系。”[2]这样的关系无非两种，即食以果腹与繁衍后代。事实上，早在原始社会中期(约100万至25万年前)，食物禁忌就出现了。

原始社会生产力水平极为低下，生产活动单靠个体几乎不可能完成，因而它一开始就是集体的活动。相应地，在个体意志形成的同时，要求平等分配食物的群体意志也开始形成。谢苗诺夫指出：“在食品丰富的情况下，每个成员的份额仅仅取决于他的需要。在食品缺乏的情况下，群的各个成员的份额之比则取决于他们现实的食品需要量的比例。用‘瓜分’这个术语来描述这类关系并不相宜，至多可以说是酌量取用。”[3]126起初，食物分配中的“酌量取用”只是一种行为模式，相当于“惯例”，并不构成具有外在约束力的行为规则。“当酌量取用的分配原则一旦成了群体意志之后，就以一定的规范形态——普通的食物禁忌——在其中巩固下来。”[3]127在食品匮乏的原始社会，正是这种食物禁忌、分配规则，最大限度地维持了群中每一个“有生命的个人”的存在。

从瑶族社会来看，直到20世纪50年代之前，在大部分地区，如贵州荔波，广西的大瑶山、十万大山、南丹，云南勐腊，等等，仍然保留着这种原始的平均分配制度。以狩猎为例，对于集体猎获之物，瑶族一般都遵循“上山打猎，见者有份”的规则，除打中野兽者可获得双分外，其余的狩猎者都可同样分得一份，甚至路见者，也可分得一份。如猎获的是小动物，不便于分配，则煮一锅肉汤，请村寨的人来共同分享[4]。

几乎是在食物禁忌确立的同时，即在旧石器时代晚期(约100万至40万年前)，当人类从食物采集群体转变为狩猎群体，开始从事集体协同劳动时，性禁忌也逐渐形成。由于原始人群实行杂乱性关系以及雄性成员对雌性成员的争夺，导致大量的流血冲突。进入狩猎经济后，这种内部冲突给生产带来了破坏性影响。为了避免集体瓦解、毁灭，唯一的也是最简单的办法是，在狩猎期间严格戒除、禁止性关系，从而产生了最初的狩猎生产上的性禁忌。后来随着生产部门增加，出现了捕渔业，性禁忌也自动拓展到捕鱼活动。这样，在整个生产繁忙季节，性禁忌渐渐成为一般性生产规范。

性禁忌产生的另一原因，也许是氏族成员间近亲婚配带来的不利遗传后果。在瑶族最著名的民间文献《评皇券牒》中，记载了伏羲兄妹自相婚配的神话传说[5]。这一传说表明，瑶族先民在经历原始杂交之后，过渡到血缘婚。血缘婚禁止不同辈的男女婚配，从而在不同辈的男女间确立了性禁忌。血缘婚较原始杂交进步，但近亲婚配同样不利于后代的体质、智力遗传。为了族群健康繁衍，瑶族形成了同姓不婚的禁忌，排除了血缘婚，而以族外婚代之。

食物禁忌和性禁忌是最低层次的禁忌，在此基础上发展起来的是图腾禁忌。“图腾”是印第安语“totem”的音译，意思是“他的亲族”。原始人将图腾物——动物、植物或自然现象等，当作他的血缘亲属。随着社会的发展，图腾的含义不断丰富，从最初仅指血缘亲属，到兼指血缘亲属、祖先和保护神等。由于视图腾为保护神，于是产生了一系列针对图腾物的禁忌。以瑶族论，各地瑶族均崇拜狗图腾，认为狗与人有血缘关系，由此衍生出不食狗肉的禁忌。为了对狗表示尊重、感恩，瑶族定期祭祀狗图腾。据刘锡蕃《岭表纪蛮》记载：“狗王，惟狗瑶祀之，每值正朔，家人负狗环行炉灶三匝，然后举家男女，向狗膜拜。是日就餐，必扣槽蹲地而食，以为尽礼。”[6]

禁忌是人类最初的社会规范。从社会控制的视角看，禁忌是对人的生物本能进行社会控制的最早内容；禁忌的出现，标志着群体内部的相互关系从自然状态转入社会调节状态，从而初步结束了“丛林规则”的统治[7]。人们对禁忌的遵守，最初是迫于外力，即对超自然力量的崇拜、敬畏和恐惧，后来逐渐内化、认同，变为自觉行为，于是禁忌转化为习惯。

当然，并非所有禁忌都能转化为习惯。禁忌转化为习惯需要两个条件：一是禁忌的现实性，该禁忌应与民众的生产、生活直接关联，是生产、生活中不可缺少的；二是禁忌的普遍性，它不只是个别的、少数人的，而应得到群体中绝大多数人的认可和遵循[8]。比如，瑶族世居山区，与树联系密切，树以其强大的生命力成为瑶族敬畏、崇拜的对象，瑶族村寨旁都有一片“神林”或一株古树，这些树严禁砍伐、玷污。人们常到树旁烧香、祭祀，或择吉日到树前喃神，祈求佑护，渐成习惯。

(二)交换

交换，包括商品交换和“互酬”“再分配”等，是习惯规则的另一来源。随着经济的发展，社会关系越来越复杂，尤其是商品交换产生后，单一的禁忌日益不敷使用。一方面，随着村民的观念逐渐开化，许多禁忌由最初的严禁趋向松弛；另一方面，商品生产、交换的进行，产生了新的社会关系，需要新的规则来调整。正如马克思所言：“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程。”[9]频繁的商品生产、交换，使先民们产生了权利、义务观念，因交换的需要而发展起来的义务性规范，逐渐成为习惯规则。这种在平等互利基础上共同规定、认同并遵守的规则，既是对禁忌的自觉补充，又是禁忌向习惯法转变的中介。

瑶族是山地民族，以农业经济为主，人们一般不专门从事商业活动，但在周边环境的影响下，商品交换也有一定发展。商品交换的内容以及相应的权利、义务观念，在瑶族习惯法中并不少见。如为了保护汉族客商入山贸易，清同治六年(1867)立的“金秀沿河十村平免石牌”规定“不论河(何)人见客买卖生意，不得乱昨(作)横事可也”[10]55；光绪九年(1883)立的“莫村石牌”规定“往来生意买卖，取物有道”[10]41，等等。当然，瑶族的商品交换毕竟不发达，因而专门用于调整商品交换的习惯法不仅数量少，且多从汉俗。但是，如果跳出有形商品交换的狭窄范围，将交换作广义理解，则经济人类学家所谓的“互酬”、“再分配”等交易方式不仅普遍存在，而且地位十分重要，以至于构成整个瑶族的生存和发展方式。

根据卡尔·波朗尼(Karl Polanyi)的理论，“社会整合模式”主要有互酬、再分配和市场交换三种交易方式。波朗尼认为，虽然货币(或其他交易媒介)、各种交易地点等都不难在原始或古代社会中发现，但是，互酬和再分配才是非市场经济类型社会中起支配作用的交易方式[11]。所谓“互酬”，是指在亲属和朋友之间互相“赠予”的义务行为，“赠予”是广义上的，并不限于财物或服务，而是一种互助互利的关系。“再分配”的概念要复杂一些，它是一个从“付出”到“返还”的完整的连锁系统，表现为在一个共同体内部，普通成员向拥有政治、宗教权力的领导者义务地奉献财物或服务，然后领导者又通过节日盛宴或其他仪式等途径，将自己聚集并保存的这些财物、服务等返还给普通成员的全过程。从整个瑶族社会来看，互酬与再分配的交易方式，在日常生活中是普遍存在、经常起作用的，尤其是互酬，更是必不可少，否则人们可能面临生存障碍[12]。

互酬的交易方式，表现在瑶族社会的方方面面。瑶民在建房、播种、举行婚礼、葬礼、宗教仪式(如还愿、挂灯、度戒等)、过节、收割作物、捕猎等活动中，互助、赠予之风极盛。乾隆《庆远府志》卷十《杂类志·诸蛮》言：南丹瑶人“居于瑶山……淳谨勤俭，甲于通州和睦。宗族乡党，若一家有婚丧，众共助之，计其应纳地粮，并为代输”。其实，这在瑶族中甚为普遍，不独南丹瑶人如此。在赠予中，用于赠予的对象，可以是钱或物，赠予的场合，以人生节礼活动，如出生、满月、周岁、成人礼、婚礼、寿礼、葬礼等，最为常见。受赠一方对赠予者及赠予钱物的数量牢记在心，或以本子记下，下回必定依习俗回赠。回赠的钱、物可以等值，也可以超值，数量多寡，视各自的身份、地位而定。

再分配的交易方式，在瑶族社会结构的形成和维系中，具有特别重要的意义。在瑶族内部，“瑶老”在任职期间不脱离生产，为众人办事是义务性的，并无报酬。众人出于对头人的尊重，每当头人建房子时，即主动出力帮助；狩猎如有收获，要先割出最好的一份献给“瑶老”。而“瑶老”除了平时为村民服务外，在节日(如过年、社节)期间，需在家里设宴款待众人。正是通过这种再分配的交易方式，在“瑶老”与众人之间形成了稳定的社会结构，使瑶民的生产、生活得以有序进行。

互酬、再分配等之所以在瑶族社会生活中占有重要地位，在一定程度上与其生产力水平较低有关。事实上，在刀耕火种、游耕迁徙的生活背景下，离开了团结互助、集体力量，个人的生存将难以保障，更遑论族群存续、文化传承。在观念上，瑶族人认为，瑶族住在高山密林，生活艰辛，必须团结互助，才能生存发展。由于生存的现实需要，久而久之，互酬、再分配的交易方式，以及前文所述的商品交换，就逐渐演变为习惯规则，成为瑶族习惯法实体内容的来源。

二、个体习惯与群体习俗：习惯规则的两个层次

习惯法来源于习惯，习惯分两个层次，即个体习惯和群体习惯(或称“习俗”)。构成习惯法直接来源的，不是个体习惯，而是群体习俗[13]。个体习惯要发展为习惯法，必须先转化成群体习俗，否则影响范围有限，难以得到群体的认可和遵循，也就不太可能成为习惯法。那么，习惯是什么呢？

“习惯”一词，依《现代汉语词典》的解释，有两个含义：一是“常常接触某种新的情况而逐渐适应”；二是“在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”[14]。与习惯法相联系的，是习惯的第二个含义。在《辞源》中，习惯指“长时间养成的不易改变的生活方式”[15]。这表明，习惯兼有个体性与社会性，作为“行为、倾向”或“生活方式”，既可以是个体的，也可以是群体的；但当某种“行为、倾向”发展为“社会风尚”时，则只能是群体性的。可见，“习惯”一语包容了“个体习惯”与“群体习惯”。

在现实中，习惯最初表现为个体习惯，通过人际交往，个体习惯的影响逐渐扩大，才成为群体习惯。群体习惯形成后，会反过来对个体习惯施加强大的影响，改变个体的行为取向，从而生成某种社会秩序。虽然大多数个体习惯都未能发展为群体习惯，但群体习惯显然只能由个体习惯发展而来。当某种个体的“一时不易改变的行为、倾向”或“生活方式”发展为群体性“社会风尚”或“生活方式”时，就成为具有一定社会约束力的规范，此时，个体习惯就上升为群体性的“习俗”。

与个体“习惯”不同，“习俗”超越了“行为、倾向”或“生活方式”的个体性，是一定地域、一定群体范围内的群体性心理、行为倾向，甚至成为群体生活特征的标志。比如，每年夏历十月十六日前后，各地瑶族都要过“盘王节”，祭祀盘王，唱盘王大歌、跳长鼓舞等，这种典型的瑶族习俗，一看便知。从个体习惯发展、演变为群体习俗，既是一个约定俗成的社会化过程，也是一个习惯逐渐获得社会强制性的过程。个体习惯演变成习俗后，虽然仍可称之为习惯——群体习惯，其实已经质变——它已经社会化、规范化了，具有了某种外部强制性，如果个体不予遵从，将受到社会的鄙视、谴责甚至惩罚。质言之，它获得了建构社会秩序的功能。《礼记·曲礼》说：“入境而问禁，入国而问俗”，正是此意。因为，不了解国之习俗，将有遇上麻烦之虞。

法社会学视野中指称的“习惯”，其实是脱离了个体性的“习俗”。如周赟在《论习惯与习惯法》一文中说：“所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述。”[16]显然，这里的“习惯”并不指涉个体习惯，而是指向社会性的习俗。事实上，在英语语境中，习惯与习俗是严格区分的，分别以“usage”和“custom”来表示，相应地，customary law其实更应译为“习俗法”[1]197。

在现实中，个体习惯向习俗演变的过程可能相当漫长，两者之间的界限并不总是泾渭分明的。在演进的过程中，一些个体习惯被习俗化，另外一些则停留在个体、家庭或家族范围内。演进主要是自然生成的，虽然也不排除某种思想教育甚至于物质强制，而随着个体习惯的习俗化，一种自发的、内生的社会秩序也随之生成。

三、“次级规则”与“双重制度化”：习俗嬗变为习惯法的路径

习俗作为一定地域、一定群体的行为规范，能够约束人们的行为，隐含着某种“秩序”的存在。但是，切不可将习俗与习惯法等同，从习俗过渡到习惯法，需要一个关键性的跳跃——获得“强制执行力”。普遍的强制执行力是习惯法之于习俗的根本区别，也是习惯法之所以成为“法”的要害所在。从历史上看，原始社会的习俗最初主要依靠道德舆论的调节、公众权威的约束和自由平等的管理等方式维持、推行。但当习俗不具有强制力时，并不能保证把一切都调整好。因此，习俗自身蕴含着获得强制执行力、向习惯法过渡的内在动力。那么，习俗是如何获得强制执行力的呢？答案是，在规则构成上，衍生出“次级规则”；在制度生成上，完成“双重制度化”。

(一)“次级规则”的衍生

哈特认为，从规则构建的视角看，社会规则分为两个层次，即“初级规则”和“次级规则”。初级规则是规定实体性权利义务关系的规则，道德、习惯、禁忌和风俗等，都具有初级规则的性质。次级规则是承认、保证和修改初级规则的规则，它规定初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式[17] 77-93。只有在初级规则由次级规则确定为权利和义务的权威渊源时，规则才成其为“法”。

次级规则的渐次衍生，是在补救初级规则的缺陷过程中实现的。在哈特看来，初级规则具有三个缺陷，需要予以补救：其一，初级规则在内容上具有不确定性，需引入“承认规则”。办法是，将规则内容刻到石碑上，或记载于文本，使不成文规则成文化；尤其是，承认此成文规则具有权威性，当对规则之存在与否有疑问时，即可诉诸此权威文件。其二，初级规则具有静态性格，需引进“变更规则”作为补救。初级规则可能因思虑不周而有漏洞，或随着社会的发展而过时，故须授权对其更改、废止，引入新的初级规则。其三，针对用以维持规则的社会压力过于分散而导致无效率，引入“裁判规则”，即授权裁判者对特定场合中的某一行为是否违反初级规则做出权威决定[17] 87-92。哈特认为：“对每一个缺陷之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界(pre-legal world)迈入法律世界的一步……而这三个补救方法结合在一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。”[17]89

瑶族习惯法在形成中，也涉及次级规则的衍生问题。首先，它的实体内容，从以俗成为主发展为以订立为主。订立包括议订、修订和废止(即所谓“拆石牌”)。特别是，规条草案经过石牌会议通过后，还特设一“附魅”程序，通过歃血盟誓——“斩鸡”歃血或“剽牛”歃血——利用鬼神力量来增强石牌律的神圣性、权威性。哈特所谓“承认规则”“变更规则”，在此获得了生动体现。其次，瑶族在历史上发展出了一套独特、细致的“裁判规则”，对调处者、受案范围、调处原则、调处程序、调处结果等均有规定，包括有事须“请老”；调处须依“入理不入亲”和“大事化小，小事化无”原则；调处按送“八文十六”起诉、“论理”、“压话”、交“码”、“度话”、“反驳”、“判案”、“做料”程序进行等。上述次级规则的衍生，是瑶族习惯法成其为“法”在规则构成上的标志。

(二)“双重制度化”的实现

对于次级规则的衍生，博汉南从制度生成的视角，将其称为“双重制度化”。博汉南认为：“法律更应是‘一组约束力的义务，被一方认为是权利，另一方视作是责任’，在法律制度之内能被重新制度化，以便社会能够在井然有序的维护规则的基础上，继续履行职责。简言之，习惯以互惠为基础，但法律却建立在这双重制度化的基础上。”[18]那么，“双重制度化”是如何实现的呢？

我们认为，这是一个由“偶然性”的社会控制发展为“模式化”社会控制的过程，大致包括两个逻辑阶段：第一阶段，是“偶然性”的社会控制。对于社会上的不轨行为，人们根据已有的是非对错观念，在观念上予以否定，在行为上予以谴责、处罚，但是，究竟应该如何处罚，没有相应的明确规定，具体处罚时，使用的方式具有“偶然性”。道德、禁忌、习惯、习俗属于这一阶段，这些社会规范仅仅界定了什么是不轨行为，对于违反者如何处罚则未明示。第二阶段，可称为“模式化”的社会控制。例如，在一个社区中，通奸作为一种不轨行为通常为道德不容，但究竟该如何处罚，并无明确规定。当通奸行为发生后，可能由受害者直接处置，也可能由社区中的某一权威组织、权威人士来处置；处罚的对象可能是男女双方，也可能仅处罚男方或女方；处罚的方式可能是处以肉刑，或沉塘、乱石砸死之类，也可能是经济赔偿等。当人们对同一越轨行为反复适用同样的社会控制方式时，就有可能获得明确的模式性，实现“模式化”的社会控制。

“模式化”社会控制意味着，必须有相对明确、稳定的执行主体、裁判方式和责任形式。当不轨行为或纠纷发生后，谁作为执法者、裁判者，是首先要明确的。在瑶族社会，就是“瑶老”，“瑶老”来过问事端，大家有事都找“瑶老”，他负责执行、调解和裁判。当“瑶老”一人之力不敷使用时，他有权召集村民，“起石牌”，动员集体力量共同执法。其次，裁判方式，包括裁判的根据及裁判如何做出。裁判的根据，就是习惯法，其实体内容是习惯规则、习俗。裁判一般由执法者做出，遇到疑难案件，则求助于神灵，以“神判”方式做出裁决，请“挪魔”、赌咒发誓、“捞油锅”、“装袋”，等等，不一而足，各依习惯为之。最后，责任形式。违法者应当被课以何种责任形式，不唯出轨者本人，其他人等亦皆知晓。如果执行主体、裁判方式及责任形式都是明确、稳定的，就标志着“双重制度化”的得以实现，习俗在制度上获得了强制执行力，从而变成一种“法”——习惯法。

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〔责任编辑：张毫〕

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