云计算环境下专利问题初探

弓振兴

摘 要：云计算是指一种基于互联网的计算新方式，通过互联网上异构、自治的服务为个人和企业用户提供按需即取的计算。由于资源是在互联网上，而在电脑流程图中，互联网常以一个云状图案来表示，因此可以形象地类比为云，“云”同时也是对底层基础设施的一种抽象概念。互联网云计算时代的到来，在给互联网产业、软件产业和及相关产业的发展带来新机遇的同时，也对传统的专利制度、云技术的专利保护、专利侵权等实践都提出了严峻的挑战。

关键词：云计算；专利保护；侵权

引言

2006年谷歌推出了“Google 101计划”，并正式提出“云”的概念和理论。云计算被视为科技业的下一次革命，它将带来工作方式和商业模式的根本性改变。目前美国、日本、韩国等在内的国家已将推进云计算纳入国家整体发展战略。美国早在2009年9月，政府就宣布了一项长期的云计算政策，白宫则在2010年预算申请文件中将云计算列为促进美国政府技术基础设施的重要技术。制订了相关的云计算安全评估授权的政策。美国国家技术标准学院也制订相关的标准，美国各个行业，包括美国的能源部都有自己的云计算中心的建设项目。欧洲对云计算也有自己的一些框架。日本OSS推进联盟专门成立了云计算战略研究小组，研究云计算发展，领导开展相关云计算项目。而同样是发展中国家的印度，提出要实现90%以上的视频服务，通过云计算来实现这样的目标。

当前，云计算产业在我国还尚属新兴产业，云计算的发展和起步都比西方国家晚，并且，在相关基础配套设施的构建上还相对落后，而相对滞后的网络建设也正制约着云计算的发展脚步，还未能充分掌握云计算服务的核心技术，因此，我国在云计算的平台建设还不够成熟，发展也不够全面。从云计算在我国发展趋势来看，可以说是政府和企业齐头并进的趋势。在对云计算发展上，无论是国家还是地方政府都充分重视，并投入了大量的资金进行云计算产业基地的建立。企业也积极学习和引入云计算，纷纷向云计算发展模式转型。从总体来讲，我国的云计算服务发展态势良好，但同时也面临着诸多问题。

1、我国云计算专利申请现状及现实困境

1.1、我国云计算专利申请的现状。云计算被看作是第三波现代信息技术发展的主流，也是我国战略性新兴产业发展的重要组成部分。对于中国云计算产业，政府已经洞察了云计算的本质，提到未来的走势，国家战略新兴产业十二五规划已上报国务院，规划亦明确支持云计算示范项目的建设。2010年10月，工业和信息化部、国家发改委等联合确定了在北京、上海、深圳、杭州、无锡5个城市先行开展云计算服务创新发展的试点示范。应该说，北京的祥云计划、上海的云海计划、无锡的物联网和云计算基地等都已经开始了务实的推，在全国起到了引领、示范的作用。

从国家知识产权局网站专利检索（http：//www.sipo.gov.cn/zljs/）专利名称栏中输入“云计算”检索，得到132件专利专利、18件实用新型的结果，在摘要栏中输入“云计算”195件发明专利、29件实用新型专利的结果。

根据上海市知识产权服务中心于2011年3月完成了对云计算技术中国专利状况的分析报告来看，截止2010年底，已经公开的云计算技术中国专利共2227件，其中发明专利为1975件（已经授权的为628件），实用新型专利为252件。报告显示，云计算技术作为新兴产业，其国内专利申请数量正呈现加速上升的态势，包括国际商业机器公司、微软公司、英特尔公司等国际著名IT企业也正在我国进行战略性的云计算技术领域专利布局，国内则包括华为、中兴、腾讯、清华以及华中科大等都加大了云计算专利的布局。

1.2、我国云计算专利布局的现实困境。云计算专利申请量在我国处于快速增长阶段，云计算技术目前处于快速发展期，根据发展趋势，未来几年云计算的专利申请量和授权量都将大幅增长。从总体上看，目前云计算专利的申请总量并不高，其中信息强国美国在该领域申请专利总量达到21%以上。從当下情况看，国内外云计算企业在我国都尚未展开大规模的专利布局。中国企业和政府都在尝试开发和使用云计算技术和云服务，从专利区域分布情况看，我国先行开展云计算服务创新发展的试点示范城市北京、广东、上海、江苏、浙江在云计算申请专利数量排在前列。国外来华申请的专利数量占总专利申请量的26%，且集中在国际著名的IT公司，这些公司已在世界建立了知名的云计算品牌，并已经逐渐进入中国的云计算市场。

虽然目前国内云计算专利申请呈上升趋势，但国外企业仍然对于中国企业造成潜在的威胁；国内企业已经具备一定的云计算专利保护意识，但申请主力军仍然是老牌专利大户，没有涌现出令人眼前一亮的新生力量。又如数量和质量的缺乏、标准化问题等。这些问题的存在，造成了云计算技术的发展与知识产权制度的缺失的矛盾。为了解决这一矛盾，找出并分析我国云计算的专利开发利用的主要障碍，是其必须迈出的关键一步。

2、云计算技术给专利保护与侵权带来的挑战

2.1、云计算带来的专利国际布局挑战。当一个企业要进入国际市场的时候，通常要到国外申请专利，而最重要的国家选择原则通常包括目标市场或潜在目标市场、竞争对手所有国，而云计算或云服务的无国界特点就带来了国家选择原则的新挑战。

2.2、云计算带来的专利的地域性挑战。目前专利的地域性决定了在大部分国家判定专利侵权的前提：覆盖权利要求的专利实施行为发生在一个地区或一个国家，而云计算的数据处理或数据传输可能分布在不同地区或不同国家，专利权人可能会发现，需要几个地区或国家主体共同的行为才能完整实施专利，无法找到确定的专利侵权对象，以致不能真正的主张权利。同时，由于服务器或数据的分布性和不确定性，对法院管辖权带来了非常大的挑战。云计算可能对专利执法带来一定的挑战：如果专利侵权被判定成立，在中国很多情况下判决的落地需要通过强制执行来实现，但由于云计算采用虚拟化技术以及分布式存储技术，各个数据的物理界线并不明确，专利执法可能会需要跨地域执行以及明确侵权物理实体，带来执法难度大，执法成本高的问题。

2.3、云计算带来的专利侵权举证挑战。各大企业的数据中心的后台处理过程不是普通人员可以获得的，这就造成了数据处理类型专利，如虚拟化、分布式存储等云计算关键技术专利都可能在权利人无法获取证据的场所实施，更不用说算法、测试类完全内部实施类型的专利。对于专利权人来说，要起诉专利侵权，必须有相当充分的证据这无疑会打击专利权人申请专利的积极性。

2.4、云计算带来的专利侵权问题。根据微软的研究和交流表明，操作的需求来源于：一是关于数据的可移植性，二是客户如何如何实现高效移植的同时不影响现有机构的运作。如果某接口和硬件技术优势厂商进行大量的专利布局，其他厂商要实现互操作，可能就不得不实施这优势厂商的专利；而且通常这种专利的实现证据非常容易获得：接口和硬件厂商只需要证明对方有相应接入或函数调用即可，即对于专利权人来说，专利侵权成本相对较低。云计算厂商可能不得不陷入两难境地，要么承担专利侵权的风险，要么放弃掉对应的市场。在专利诉讼成本越来越高的今天，专利本身可能会变成专利权人打击对手，抢占市场的有力武器；经过专利大战的后果可能就是，云计算让专利大户变成市场垄断者，不利于云计算产业的健康发展，让公众对专利制度的范围合理性提出质疑。

3、对构建云计算专利保护制度的建议

我国是世界上云计算专利申请数量最多的国家，云计算技术的发展对促进我国经济快速发展具有深远意义，完善云计算专利制度既是实现我国云计算战略的重要步骤同时也是保障云计算相关企业的重要途径。

3.1、专利申请对策调整的建议。首先，由于在现行法律规定下的专申请规定并不完善，在进行专利申请时，申请人对商业方法的技术性進行着重强调，明确定位自己的成果，增加获得保护的可能性；其次，在进行云计算专利申请时，申请人应该尽最大可能避免日后产生纠纷的可能，尽量减少或集中专利撰写的参与者，第三，技术所有人应根据自身需求，并配合企业战略在能力范围内向国外申请专利，以实现经济效益的最大化。

3.2、充分肯定云计算技术的可专利性。云计算发展所实现的变革主要体现在实现商业方法的变革上，而各国对商业方法的专利性上给予了充分的肯定，而我国在商业方法专利授予的过程中过于谨慎的态度势必会影响到企业云计算申请的成功概率。因此，可以对商业方法专利进行相关系统规定。充分结合云计算自身的技术特性判断商业方法是否满足专利授予的条件。

云计算技术的实现主要依托于计算机程序，然而对计算机的保护主要体现在版权保护上。不同的程序语言组合不但有着排列上的差异，同时所能实现的效果也有着万千的差异。所以，计算机的程序语言是属于技术性的劳动成果。在对计算机算法的保护中可以做出详细的规定，制定出系统的判断标准，把具有一定类似的并且能够实现相似效果的程序语言判定为侵权行为，充分保护智力劳动者们的劳动成果。在云计算专利申请中，对授予条件进行科学的判定，在有必要时，可以适当放宽条件为我国企业云计算领域夺得先机提供帮助，也为我国企业抢占云计算战略高地增加可能。

3.3、合理认定云计算专利侵权行为。云计算自身的特性决定了他的不可视性，所以对其专利的侵害上具有跨地域和多方参与的性质。

具有跨地域性的主要原因是各个地方对专利授权的标准和方式不一，而对专利保护的力度也各不相同，各国间对云计算法律规定的差异部分相互认同度低。从整体上来讲需要制定出一套适用于多国标准的技术体系，在技术层面统一达成区域认定标准的共识，以达到有效认定云计算专利跨区域或是跨国非法行为的目的，从根本上保护权利人的切身利益。从我国的立法角度上来看，应该从专利权人的角度出发，将国内外侵权行为人实施的能够全面覆盖专利权中要求的全部技术构成的行为应当认定为构成专利侵权。在管辖权问题上可以适当借鉴美国专利侵权中的“长臂管辖”原则，对域外侵权行为人也应加以惩处。

4、结语

云计算对于我国而言将意味着中国制造向中国创造的转变。云计算发展还处于初期阶段，我国在核心技术方面与外国差距不大，因而在云计算领域具有广阔的前景。不仅如此，云计算的出现还给中国运用自主知识产权的核心技术带来难得的机遇。在个人电脑（PC）主导IT市场的时代，由于核心技术和标准被国外几大计算机及软件公司垄断，我国自主的技术无法发挥主要作用，因此我国主要以加工制造为主。云计算的出现将可能打破以往个人电脑为主导的局面，以新一代云端设备取代个人电脑。云端设备除个人电脑外还包括智能手机、平板电脑、智能电视、瘦客户机等，并将以多种架构并存。这意味着我国拥有的核心技术将能够发挥重要作用，能够产出高附加值和高利润的云端设备。加之我国在人才资源上拥有的巨大优势，我国有可能以高性价比的云端设备产品占领市场。

云计算的应用对专利权的影响可谓是显而易见又异常剧烈的，特别是在云计算服务模式下，专利权的保护工作必将面临新的挑战，因此，面对云计算中专利权的保护这一新的课题，我们不能固守陈规，而应该转变保护理念，作出有针对性的技术设计，出台新的法律并对相关法律法规做出修订，通过行政保护和行业保护等措施并举的方式来解决这一问题。（作者单位：武汉工程大学）

基金项目：武汉工程大学研究生教育创新基金（cx2013058）

参考文献：

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