行政赔偿归责原则的再探讨——基于行政赔偿案实例的分析

徐国利

(南京大学 政府管理学院，江苏 南京　210023)



行政赔偿归责原则的再探讨
——基于行政赔偿案实例的分析

徐国利

(南京大学 政府管理学院，江苏 南京210023)

摘要：修改后的《国家赔偿法》仍以“违法”为行政赔偿的归责原则，该原则存在着过于单一的缺陷，难以将因疏忽、迟延、未尽合理注意以及事实行为等造成的损害纳入行政赔偿的范围，因此应当重构。其路径有二:或者修改《国家赔偿法》相关条款，以确立“违法兼明显不当”归责原则；或者修改《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，通过司法解释对《国家赔偿法》的“违法”条款作扩大解释。

关键词：行政赔偿；归责原则；重构

行政赔偿归责原则是行政赔偿制度的核心制度，它直接决定行政赔偿的构成要件与范围，长期以来备受行政法学界关注，学界也提出了多种国家赔偿归责原则的主张。但《国家赔偿法》虽经修改，行政赔偿的“违法”归责原则却没有改变。值《国家赔偿法》公布20周年之际，本文试图结合近年来的行政赔偿案和学界有关国家赔偿归责原则的观点，分析行政赔偿“违法”归责原则的不足，探讨对行政赔偿归责原则的重构及其路径问题。

一、 近年来几起具有分析意义的行政赔偿案例

案例1：唐慧因其11岁的女儿遭多人强奸，并被逼卖淫，且法院对涉案被告的判决不符合其预期，多年持续上访。2012年8月2日，湖南省永州市劳动教养管理委员会认为，唐慧无理取闹，闹访、缠访，严重扰乱了单位秩序和社会秩序，据此，决定对其劳动教养1年零6个月。唐慧不服劳动教养决定，于8月7日向湖南省劳动教养管理委员会提出书面复议申请。8月10日，湖南省劳动教养管理委员会调查认为，鉴于唐慧女儿尚未成年，且身心受到严重伤害，需要特殊监护等情况，对唐慧依法进行训诫、教育更为适宜，可不予劳动教养，因此作出撤销永州市劳动教养管理委员会对唐慧的劳教决定的复议决定。被解除劳动教养后，唐慧随即提出国家赔偿申请。2013年1月5日，永州市劳教委驳回其申请，作出不予国家赔偿的决定。唐慧对永州市劳教委的决定不服，于1月22日向永州市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。4月12日，永州市中级人民法院作出了驳回原告行政赔偿请求的判决。一审判决后，唐慧上诉。7月15日，湖南省高级人民法院作出终审判决：由永州市劳动教养管理委员会赔偿唐慧被限制人身自由9天的赔偿金1641.15元 (182.35元/天 9天)，支付精神损害抚慰金1000元[1]。

案例2：罗京与韩萱系到北京发展的武汉籍女歌手。2006年3月1日，她们的朋友因怀疑她俩煤气中毒被困屋内，遂向警方求助，当时出警的朝阳区潘家园派出所警官虽到现场，但拒绝破门而入。次日8时30分，房东让邻居拿钥匙开门，两人已中毒很深，送往医院后被确诊为植物人。

事发后，罗、韩两家家属以警方不作为、未“破门而入”延误了救人时间为由，将朝阳警方诉至法庭。2006年7月朝阳法院对此案进行开庭审理。法院认定，民警接到处警指令后，采取了一系列措施，实施了处置行为。而现有法律法规对公安机关接到110报警后应当如何采取措施履行救助义务，均未作明确具体的规定。该案中民警所掌握的情况尚不足以构成采取非常规措施才能解决问题的条件，因此警方的处置并无不当。因此判决驳回原告诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审法院发回重审[2]。

案例3：杨超系常德市“久光国际商厦”的保安队队长。2012年底，根据公安部门的统一要求，杨超和同行们到鼎城区公安局办理保安资格证时，工作人员打开公安内部网人口信息栏，显示杨超有曾因犯罪被判刑的犯罪纪录，工作人员遂拒绝给杨超办理保安资格证。不久，商厦以杨超有犯罪前科为由将其辞退。愤怒之下，杨超一纸诉状递交给鼎城区人民法院行政庭，状告鼎城区公安局行为违法，要求法院判令公安局消除其人口信息中的犯罪纪录，向其赔礼道歉，恢复名誉并赔偿损失。鼎城区公安局就此迅速展开了调查，查明了事情的真相。原来，2011年4月8日，杨超所在地派出所在录入人口信息时，由于工作人员的疏忽，误将另一个名叫杨超的人的犯罪纪录录入到原告杨超的人口信息中。在诉讼过程中，经法院的协调，鼎城区公安局逐级上报，消除了原告杨超的人口信息中的犯罪纪录，并向原告杨超赔礼道歉及赔偿损失3000元[3]。

案例4：原告黄玉河的果园紧邻第三人董亚臣的农地。2009年4月8日10时许，董亚臣在图们市月晴镇五工村公墓附近自己的农地违法烧荒引发森林火灾。原告发现后，当即拨打火警报警，被告图们市林业局(以下简称市林业局)防火办接到报警电话后立即组织市林业局10余人到火场进行扑火，大约30分钟后明火被扑灭。工作人员在简单查看后离开了火场。当日下午13时40分许，市林业局防火指挥部接到了五工村公墓附近又着火的火警电话。被告市林业局组织相关人员赶往火场救火。经鉴定，第二次起火原因是由第一次明火扑灭后，火场无人看守，余火死灰复燃引起的，第二次火灾烧毁原告黄玉河承包果园中的1134棵果树。

2010年7月2日，原告向被告提出国家赔偿申请，被告于2010年7月26日向原告送达了《不予赔偿决定书》。原告提起诉讼，请求人民法院判令被告承担果树损失的赔偿责任。图们市人民法院一审作出的(2010)图行初字第20号行政判决认为，被告对森林防火负有监督和管理责任，被告市林业局留守人员未严格履行法定职责，擅自撤离火场，因火场死灰复燃引起第二次火灾，造成原告财产受损，行政机关的违法行为与损害后果具有因果关系，应承担相应的国家赔偿责任[4]。

案例5：2003年2月7日清晨5时50分左右，张某发现其私家车被人开走，便立即与其父拨打110电话报警，同时要求高明大桥派出所在大桥布控，严防盗车贼驾车溜走。佛山市高明区公安分局接到报警后3分钟内通知了包括高明大桥在内的下属两个派出所设卡。很快，警方在大桥收费站设下了关卡。但虽然警方在第一时间设卡防范，同时也满街寻车，车还是被贼驾驶着在当天早上6时13分，通过高明大桥收费站偷走了。事后，张某认为警方协助捉贼追赃不力，有违职责，属于行政不作为。为此，张某父子将高明区公安分局诉至法院，要求警方赔偿其车辆损失12万元，同时赔偿其1年多来因车辆被盗造成的经济损失和精神损失共计5万元。高明法院审理认为，警方并不构成“行政不作为”，张某父子丢车不是警方违法所致，小张父子没有国家赔偿请求权。原告不服，提出上诉。二审法院佛山中院做出终审判决，驳回了小张父子的上诉[5]。

案例6：2004年9月13日下午，原告登封市唐庄爱国石料厂因周边群众开采其矿区内青石与采石户发生严重争执。原告拨打110报警。登封市公安局接警后即指令唐庄派出所出警。唐庄派出所即派工作人员赶往事发地点。但到现场后，原告的一辆桑塔纳轿车已被群众砸坏，办公物品也被群众打砸损坏。2004年10月27日，原告以被告行政不作为为由诉于法院，请求确认被告行政不作为的行为违法并赔偿其经济损失15000元。法院经审理认为，被告接警后即派工作人员到了事发现场，由于法律法规针对农村偏远山区110的出警时间无明确具体的规定，因此，原告请求确认被告行政不作为行为违法并赔偿其经济损失15000元的理由不能成立，法院不予支持[6]。

案例7：2005年12月30日19时50分左右，湖南省道县生资公司文德利经营的德利电器商行因电起火，19时55分26秒文德利拨通了119火警电话，道县公安消防大队接警后出动了专职消防队、消防车前去救火，但直到20时25分左右消防车才赶到现场进行救火。于22时05分余火被彻底扑灭。经道县公安消防大队核定，文德利的德利电器火灾直接损失为95448元。后文德利提起行政诉讼，请求道县公安局承担赔偿责任。法院经审理认为，火灾发生后，多人拨打119火警电话，先是不通，后道县公安消防大队在19时55分26秒接到报警，直到20时25分左右才赶到现场。当天晚上既没有发生重大交通堵塞事故，也没有其他火灾发生，被告道县公安消防大队住所地距火灾现场只有2400米，就是按20公里/小时的行车速度，在十分钟内也应该赶到火灾现场，况且是紧急救火，被告从接警到赶到现场长达30分钟，很明显是迟延履行救火这种法定职责。被告这种迟延履行救火的行为，已经给原告造成了一定的损失。被告应当承担行政赔偿责任[7]。

案例8：2004年8月4日，重庆市铜梁县旧县派出所的两民警接警去处理一起纠纷。赶到现场后，民警对正抓成一团的张某与祝某进行劝解，一民警抓住张某的左手，责令他放手，不料造成张某左手第2、4指末节基底部骨折。事后，张某找派出所要求赔偿，但一直没有结果。2005年3月，张某向铜梁县法院提起行政赔偿诉讼。重庆市铜梁县法院审理后认为，县公安局对违反治安管理的行为人可以依法实施行政强制措施，但民警在执行职务过程中未尽到合理的注意义务，致使张某身体受到伤害，应承担一定赔偿责任。最后，法院判决铜梁县公安局赔偿张某医疗费、残疾赔偿金等15049.24元[8]。

案例9：2012年9月24日，肖某某驾驶一辆普通二轮摩托车，行驶至荣昌县荣泸路3KM处时，被路边行道折断的树枝砸中，造成肖某某受伤。该事故经交警部门认定为交通意外事故，肖某某无过错。2013年1月30日，肖某某经鉴定左上肢丧失功能的残疾等级属于X级，后续医疗费需人民币6000-8000元。2013年4月1日，肖某某向荣昌法院起诉，要求荣昌县公路养护段等单位赔偿其损失。一审法院认为，荣昌县公路养护段作为行道树的管理人，没有对行道树尽到应有的管理责任，应当承担全部赔偿责任。判决荣昌县公路养护段赔偿肖某某各类损失77932.57元[9]。

二、 对上述案例的分析

那么，如何看待上述案例？其赔与不赔是否符合法律规定？先来看看《国家赔偿法》有关行政赔偿的规定。

未修改的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。由于其中的“违法”二字，学术界普遍认为《国家赔偿法》将“违法原则”作为国家赔偿的归责原则，只有违法的职务行为才能引起国家赔偿。如果职务行为不违法，即使行为结果造成公民、法人和其他组织合法权益的损害(即“结果违法”)，也不适用国家赔偿。但是，这种“违法”归责原则的定位，使得受害人因国家机关虽然合法但有过错的行为造成的损害无法得到国家赔偿，从而使国家损害赔偿救济大打折扣。经十几年的实践，违法归责原则暴露出来的弊端日益明显，不利于对受害人损失的救济。因此，越来越多的人支持摒弃违法归责原则，代之以多元的归责原则体系[10]。鉴于此，2010年《国家赔偿法》修改时，将“违法”二字删除。这一修改被认为《国家赔偿法》确立了多元化的赔偿归责原则，即不仅违法行为引起的损害应当赔偿，且因虽不违法但有过错的行为引起的损害同样应当赔偿。甚至在刑事司法赔偿中，只要判决错误，造成“冤狱”，无论司法行为是否合法以及是否存在过错，都应当赔偿，这实际上是确认了“无过错”的归责原则。

然而，多元化归责原则的确立，实际上不适用于行政赔偿。一方面，《国家赔偿法》第2条修改时虽然删除了“违法”二字，但又将其表述为：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。而“本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，在《国家赔偿法》第3条、第4条有关适用行政赔偿的具体行政行为规定中，除第3条第3款、第4款没有使用“违法”二字外，其余适用行政赔偿的行政行为，均是违法行政行为。第3条第3款规定的“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”行政行为是比违法行政行为更严重的违法行为，它表明行政机关的行为无任何法律依据，如乡政府拘禁农民、拆门板、“赶猪牵羊”以逼迫其交超生社会抚养费。第3条第4款规定的“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”行政行为，也是《人民警察法》和《监狱法》等法律明确禁止的行为。综上可以认为，行政赔偿仍然以“违法”原则为唯一归责原则。

在上述案例1、2中，被告的行为是一种不当的具体行政行为。在学术研究中，不当的具体行政行为被普遍界定为不当地行使自由裁量权的行为，或者是虽然合法但违反合理性原则的行为。不当的具体行政行为源于立法的粗疏，在立法不够周全细致的情况下，行政行为违反行政法的合理性和比例原则，或者背离立法精神。案例1中被告的行为违反了合理性原则应考虑相关因素的要求和比例原则中的必要性原则，被告应当考虑原告身心受到的摧残这一应当考虑的相关因素而没有考虑，以至于没有选择恰当的方式来处理原告的闹访、缠访行为，却直接采取了劳动教养这一过分的行政强制行为。案例2 中，被告则违反了比例原则中的利益平衡或者“法益相称”原则。被告在原告的生命权和房东的财产权冲突面前，没有将“人命关天”或者生命权置于优先考虑的位置，果断选择“破门而入”，以至于延误了抢救时间，造成原告健康权遭到损害。

在上述两个案例中，被告的行为均未被判决为违法，按照行政赔偿的归责原则，应当不承担行政赔偿责任。案例1中被告拒绝赔偿以及第一审判决驳回原告诉讼请求的理由就是如此。而第二审判决赔偿的理由是，根据《湖南省行政程序规定》第162条第三款规定，行政执法行为被撤销后，其撤销效力追溯至行政执法行为作出之日。既然永州市劳教委对唐慧的劳动教养决定已经被湖南省劳教委撤销，那么其决定自作出之日起即无法律效力，对唐慧已经实施的9天劳动教养就失去了法律依据，唐慧有取得国家赔偿的权利。显然，第二审判决没有直接依据《国家赔偿法》作出，而是独具匠心地适用了湖南省的地方性法规。如果该案发生在其他省份，不能适用类似于《湖南省行政程序规定》的条款，那么判决被告赔偿就会遇到麻烦。

在案例3、4中，原告损失是由被告工作疏忽引起的，即被告行为并不存在违法之处，而是存在过失。按照行政赔偿的违法归责原则，实际上也很难判决被告承担行政赔偿责任。案例3中，法院并没有判决，而是在法院协调下，由被告主动赔礼道歉和支付赔偿金了结了该案。在案例4中，法院判决被告承担行政赔偿责任的理由是被告未严格履行法定职责，而非未履行法定职责，即被告虽然扑灭了明火，并派人留守火场，但工作人员未仔细检查火场情况、确认无暗火隐患便离开了火场，导致第二次火灾。这两起案件的行政赔偿实际上都适用了过失的赔偿归责原则，并不符合《国家赔偿法》的规定，可以看做是实践对行政赔偿归责原则的突破。案例5中，被告显然不存在违法之处，如果说原告的车被盗与警方行为存在一定联系的话，也是因为“追赃不力”，即警方存在一定过失，如盘查不够严格等。

案例6、7均是被告延迟履行法定职责引起的赔偿纠纷，但法院却作出了赔偿与不予赔偿的判决。案例6中法院判决不予赔偿的理由，是法律没有针对农村偏远地区的出警时间作出具体规定，警方虽然未及时赶到现场，但仍然履行了法定职责，行为没有违法，按违法归责原则，理应不赔。然而，在案例7中，《消防法》及其实施细则以及《湖南省消防管理规定》均未具体规定消防队到达火场的时间，消防队最终赶赴火场并扑灭了火灾，应当说履行了法定职责，但法院却以不到3公里的路程花了30分钟为由认定被告迟延履行职责，判决被告赔偿，这实际上是法院创造性地适用违法原则，即将迟延履行法定职责视为违法。

案例8、9中，引起原告损害的是事实行为。两起案件中被告均不存在违法之处。警察在劝架中抓住原告左手是一种法律赋予的强制权行为，而折断的树枝砸伤原告也非被告行为违法。但两起案件法院均判决被告承担赔偿责任，这实际上是法院采用了结果责任原则或者过错推定原则，前者因未尽合理注意义务，后者因管理不善。近年来，类似于案例8的案件几乎都判决赔偿，只不过该类案件是适用民事赔偿，因为因公有公共设施管理不善造成的损害目前仍然没有纳入国家赔偿范围。

上述9个案例中，除案例2、5、6外，其余各案被告均承担了行政赔偿责任，如果这些赔偿是正确或者合情合理的话，那么意味着目前行政赔偿的违法归责原则存在着过于单一的缺陷，难以将上述案件中因过失、迟延履行以及事实行为等造成的损害纳入行政赔偿的范围，实有重构的余地。

三、 行政赔偿归责原则的重构

那么，行政赔偿应当确立何种归责原则，以及以何种路径重构？在以往的学术研究中，关于行政赔偿归责原则的探讨，包涵在对国家赔偿归责原则的探讨之中，相关的主张包括过错原则、结果责任原则、过错(加)违法原则、违法或者(兼)明显不当原则、过错或者(兼)违法原则等等[11]。也有不少学者主张以违法原则为主，辅以结果责任原则，同时，对违法原则作扩大解释，违法不仅指违反明确的法律规定，也可以扩大解释为违反立法精神、滥用自由裁量权、未尽合理注意、迟延履行等等。本文无意也难以提出全新的归责原则，因为学界该想到的都想到了。而如果要在上述主张中选择一种归责原则来弥补现有单一归责原则的不足的话，那么，罗豪才和袁曙宏先生在1991年提出的违法和明显不当原则与对违法作扩大解释不失为较好的思路。

上述主张中，结果责任原则无疑能够最大限度地拓宽行政赔偿的范围，但显而易见的缺陷是国家背上了过于沉重的赔偿包袱。按此原则，上文案例5中，被告也应当赔偿，如果被告要免除赔偿责任，也只能从因果关系入手，即使如此，被告也应当承担部分赔偿责任。这意味着行政主体的行为不能有任何闪失，至少对公安机关而言，其对违反《治安管理处罚法》且致害行为的查处必须保证100%的成功率，否则至少应当对受害人承担部分行政赔偿责任，这显然是不公的。从平衡论角度看，这会造成国家与公民、法人和其他组织权利义务新的失衡。

过错原则是侵权法的基本原则。以过错原则为行政赔偿的归责原则，上文案例中因疏忽或者未尽合理注意以及迟延引起的损害均能名正言顺地得到赔偿。但过错原则众所周知的缺陷是过错的认定困难，给受害人请求赔偿增加难度。且按行政诉讼法的规定，法院只审查具体行政行为的合法性，而过错的认定必然涉及合理性问题。因此，以过错为唯一归责原则，与行政诉讼制度不接轨。此外，过错包括故意和过失，那么，轻微的过失行为是否也应当承担赔偿责任，这是过错原则本身不能解决的。这就有可能出现案例5甚至案例6中被告都要赔偿的情况。过错或者(兼)违法原则的缺陷与过错原则相同。

过错违法(过错加违法)原则是最不可取的原则。它给行政赔偿套上了双重枷锁，适用行政赔偿不仅要求具体行政行为违法，且行为主体有过错。虽然德国、日本、韩国和我国台湾地区均采用这种归责原则，但并不能就此证明该原则正确。这一原则不仅具有过错原则固有的不足，且使有过错却不违法的具体行政行为免于赔偿，使行政赔偿难上加难。其实，任何违法行为均包含行为人的某种过错在内。例如，公安局对孕妇执行拘留，可能是因为治安警没有掌握《治安管理处罚法》的强制性规定，也可能是没有仔细核实被拘留者是否怀孕的事实。两种情形均意味着公安局存在过失。因此，违法原则在一定程度上是将过错客观化，省去主观过错认定的困难。法国实行公务过错原则，以及奥地利和瑞士由过错原则发展到单一的违法原则，概与此不无关系。这意味着在确立违法原则后，没有必要再画蛇添足地要求行政赔偿还要再追究行为人是否存在过错。按理，既然违法原则可以涵盖过错原则，那么就不必在违法原则之外再采用过错原则，而之所以有的学者主张违法或者过错原则，乃是因为存在具体行政行为合法但因过错而不合理的情形。

相比之下，违法兼明显不当原则有其优点。其一，明显不当原则有利于控制行政自由裁量权，维护相对人的合法权益。不当行政行为在许多情形下表现为不当行使或者滥用自由裁量权，如案例1、2即被告在法律规定适用情形不明确情况下对自由裁量权的不当适用。与违法行为一样，不当行政行为同样会侵犯相对人合法权益。哈耶克曾将对行政自由裁量权的限制称为“微小的漏洞”，认为“如若处理不当，它将使‘每个人的自由都迟早会丧失’”[12]。关于如何控制行政自由裁量权，学界开过许多方子，其中包括细化立法和以合理性原则、比例原则予以控制。细化立法的作用其实是有限的，而合理性原则与比例原则虽然有助于引导行政主体正确运用自由裁量权，但本身未解决违反该原则所应承担的责任问题。如果确立不当归责原则，那么就能从责任机制上解决控制自由裁量权问题。其次，不当原则可以涵盖过错原则，使上文所列案例中因疏忽、迟延、未尽合理注意等引起的损害得到赔偿。不仔细查看火场，不到2.5公里的路程消防队花了30分钟才到达，劝架时扭伤当事人手腕，都可以解释为行为不当，而这些不当行为与被告的某种过失有关。因此，确立明显不当原则实际上是与违法原则一样，将过错客观化，便于操作。其三、明显不当原则能够与《行政复议法》相衔接，并在一定程度上与《行政诉讼法》相衔接。《行政复议法》第1条明确规定行政复议的宗旨是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”，而《行政诉讼法》有关法院对显失公正的行政处罚作出变更判决以及撤销滥用职权的规定，意在让法院纠正明显不当的行政处罚行为和滥用职权行为。因此，如果不确立明显不当赔偿原则，则三部救济法就无法协调，法制不统一，会出现致害的不当具体行政行为被复议机关或者法院撤销或变更后，受害人得不到赔偿的情形。其四，明显不当强调的是“明显”，并不要求轻微的不当行为也应当赔偿，因此，诸如在过错原则下可能使上文案例5中被告承担赔偿责任的情形就不会出现。

当然，违法兼明显不当原则也有不足，即按照该归责原则，类似于案例9的因公有公共设施管理不善造成的损害，得不到赔偿。另外，《行政诉讼法》仅规定法院纠正显失公正的行政处罚行为，其他类型的不当具体行政行为不在法院的审查权限之内。这样，如果相对人直接起诉并请求行政赔偿，法院难以判决被告承担赔偿责任。但是，需要指出的一点是，如果《国家赔偿法》确立明显不当原则，那么当行政复议机关撤销明显不当的具体行政行为之后，法院在审理行政赔偿诉讼时，就可以直接依据《国家赔偿法》作出赔偿判决，就不会出现案例1中二审法院另辟蹊径适用地方性法规来判决被告承担赔偿责任的尴尬。

对“违法”进行扩大解释，是一种不错的思路。因为，诸如滥用职权、明显不当、疏忽、迟延履行、未尽合理注意等均解释为广义的“违法”，行政赔偿范围将大大扩大，适用时连明显不当原则所遇到的困难都不存在。但是，扩大解释必须有正式、明确的立法或者司法解释。因为，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国基本的法律原则，如果没有明确的立法或者司法解释，而仅仅停留在学术建议中，实践中则难以适用。虽然实践中可能出现如上文案例6中法院创造性地将迟延履行视为违法的例子，但在多数情况下，行政复议机关和法院尤其是行政赔偿义务机关不太会去对“违法”进行扩大性理解和解释。当然，由立法机关或者最高人民法院进行扩大解释有其难度。因为，按“违法”字面含义，一般人均容易理解为违反成文法的明确规定，扩大解释有泛化“违法”含义、失之牵强、超出常人理解之弊。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》没有全面接受扩大解释的学术建议，而仅仅将《国家赔偿法》第3、4条所谓“其他违法行为”含混地解释为“违反行政职责”的行为，其原因是否与扩大解释之弊有关，不得而知。

综上分析，重构行政赔偿归责原则有两种路径可供选择:一是将《国家赔偿法》第3条第5款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”的规定，修改为“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法或者明显不当行为”，将第4条第4款“造成财产损害的其他违法行为”的规定，修改为“造成财产损害的其他违法或者明显不当行为”。为弥补该原则的不足，可以增加一条：“公有公共设施因管理不善造成公民、法人和其他组织人身、财产损害的”。如此一来，行政赔偿就确立了“违法兼明显不当”为主，以结果责任为辅的归责原则体系。实际上，公有公共设施因管理不善造成的损害在许多国家都采用结果责任原则，纳入行政赔偿范围。《国家赔偿法》制定时未纳入主要是基于财力有限的考虑。随着国家财力状况改善，该类赔偿迟早会纳入行政赔偿范围。另一条路径则是修改《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，即在不修改《国家赔偿法》的前提下，由最高人民法院对“违法”进行正式的扩大解释，具体列举广义“违法”的类型。这一做法虽然有违常人理解，但对公民领悟行政法的精神不无一定的启示意义。在目前《行政诉讼法》尚未“大修”，确立违法兼明显不当原则仍不能完全与行政诉讼制度接轨的情况下，笔者更趋向于选择第二条路径。

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中图分类号：D922.11

文献标识码：A

文章编号：1009-105X(2015)02-0021-06

作者简介：徐国利，男，法学博士，南京大学政府管理学院副教授。

收稿日期：2014 - 12 - 26