视听传输技术作证的“三对关系”解析

李 峰，丁 娟，李辰澍

(1．浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023； 2．马里兰大学 行为与社会科学学院，美国 华盛顿 MD20742)

视听传输技术作证的“三对关系”解析

李 峰1，丁 娟1，李辰澍2

(1．浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023； 2．马里兰大学 行为与社会科学学院，美国 华盛顿 MD20742)

新《民事诉讼法》确立的视听传输技术作证，是在网络技术进步强势影响社会生活的背景下产生的，反映了法律实用主义考量的因素，目前尚缺乏对其深入的理论分析。探究视听传输技术作证的性质、功能、规则制度以及适用方式，有赖于“三对关系”视角的透视，即：网络技术与民事司法的关系、视听传输技术作证与其他庭外作证手段的关系、视听传输技术作证与民事诉讼程序诸原则的关系。这些关系的厘定，构成该作证方式制度完善及实践运用的基础。

民事诉讼；视听传输技术作证；“三对关系”；运作机理

新《民事诉讼法》第73条规定了证人在出庭有困难的情况下，法官得允其采用视听传输技术作证，也即证人可以在审判场所之外的其它地方通过视听传输的网络系统陈述案件事实。尽管有将“只可听不可视”的电话作证纳入视听传输技术作证范围的提法①有主张视听传输作证应是一个广义的概念，电话会议作证、电视会议作证构成视听传输作证的整体。参见周成泓：《民事视听作证的程序研究》，《政治与法律》2008年第8期。，但目前主流观点仍主张视听传输技术作证应达到“视、听”兼具的要求[1]。可见视听传输技术作证是网络技术进步背景下的产物，完善的网络技术设备为该作证方式的物质基础。然而，该作证方式的历史非常短暂，有关立法和实践运用实际上是司法领域对网络技术强势普及的被动反应。视听传输技术作证虽然立足于技术，但又超越技术体系进入了司法领域，技术活动的规定性、民事诉讼的法律性，乃至心理的、社会的诸多规律均作用于彼，多重因素渗透之下，视听传输技术作证的正当性、性质功能、运用规则等方面的理解必然呈现纷繁复杂的面相。具体到制度规范而言，该作证方式与书面证言、视听资料的适用条件相同，皆属证人有严重疾病、路途遥远等情形下的庭外作证方式，意指这几种庭外作证方式的地位与功能亦相同。但此立法本意显然又忽略了视听传输技术作证相比其它庭外作证方式，更加接近直接言词原则的特性。种种认识上模糊之处，致使有关制度解释及其实践运用缺乏明确的理念支撑。

切入视听传输技术作证领域的理论探究，仅仅将视角局限在利用网络手段满足民事司法现实需求方面是远远不够的。欲解决多重规律交织而形成有关理念杂乱不清的问题，需抓住推动该作证方式运作的主轴，以网络技术与民事司法、视听传输技术作证与其它庭外作证手段、视听传输技术作证与民事诉讼程序诸原则“三对关系”为核心展开其机理的探讨。

一、网络技术与民事司法的关系

此种关系的界定是整个视听传输技术作证理论体系的根本性问题，网络技术与民事司法究竟如何相互影响，目前学术界的理解并不明晰，说明从哲学思辨、历史分析视角阐明两者关系，进而作为理念构建的依托，对基本认识的统一至关重要。

(一)网络生活影响民事司法的决定性

传统社会呈现物理空间的结构，主体之间的时空状态通常决定其获取信息和人际交往的方式。网络技术进步使得现实社会之外又形成了虚拟社会，人们在网络虚拟社会活动中，传统的时空限制被打破，信息传递交流具有突出的即时性、便利性、多向性和完整性，物理空间与虚拟空间的活动交错而行、难以分割，网络活动成为社会生活的基本组成部分，公共服务、文化传播、经济贸易都离不开网络系统的支持，失去网络信息系统，现代社会活动体系将有崩溃的危险[2]。毋容置疑，技术进步对社会具有决定性的一面，网络生活的物质基础是网络技术设备，如同机械、化工技术形塑了十九、二十世纪的社会生活方式一样，网络技术同样对信息社会相应的制度安排、行为方式等具有某种决定性。作为解决人身权、财产权争端的民事诉讼制度，不可能不面向日益增多的涉及网络生活的各种纠纷；作为民事诉讼的主张、举证、辩论、送达等具体行为，不可能不受业已成为社会重要组成方面的网络行为方式的影响，出现了网上审查立案、电子送达、远程调解、视听传输技术作证、裁判文书上网以及执行过程中的网上拍卖等等电子民事诉讼行为[3]。于此而言，网络技术及其网络生活影响民事司法表现出决定性，视听传输技术作证的出现自应为该特性作用的结果。应须说明，认同网络生活影响民事司法决定性的一面，并非是已经广泛遭受批判的“技术决定论”的拥趸，它只是反映任何社会制度建立在一定科技基础上的现实，两者不可混淆[4]。

(二)民事司法回应网络技术的能动性

没有司法的能动性，法律方法也就失去了基础[5]。民事司法不应在网络技术进步及其社会生活方面表现出被动，而是积极面对甚或参与有关网络技术活动。司法通过填补法律漏洞、满足社会价值取向发挥出能动性①司法能动性与司法能动主义是不同的概念，前者是对司法现状与特性的描述，后者是关于司法或者司法过程的追求、理念、主张，合理的司法能动主义只是关于司法过程中更多发挥司法能动性的主张。参见周赟：《司法能动性与司法能动主义》，《政法论坛》2011年第1期。。其回应网络技术进步的具体表现为：首先，民事司法对网络技术运用有一定的选择权，具有对何种案件或者在何种情形下不采用远程审理的权力。鉴于网络技术应用于民事诉讼尚在不断成熟之中，一般应将其限定于涉及网络纠纷的案件、事实清楚且案件简单的案件，当事人双方的同意也需作为适用条件之一。其次，对网络技术应用于民事司法领域提出要求，促使网络技术按照民事诉讼的需要进行改进。在技术发展初期，利用网络设备传递庭审信息，远远达不到在场诉讼的要求，并且不适应法官现场诉讼指挥的需要，针对民事诉讼的网络技术创新成为必然，技术部门目前也积极完善适应网络审判的设备系统，技术日臻成熟②技术部门已经为杭州市中级人民法院等一些浙江省的审判机关相继设计了“数字化审理统一平台系统”、“数字法庭远程审判系统”等，并在司法审判中投入试用。参见倪宁、卢刚：《数字化审理统一平台系统的设计与实现》，《微计算机信息》(管控一体化)2010年第11-3期；毛晓岚：《基于 SOA 和 WCF 的远程审判系统设计与实现》，《科技通报》2011年第1期。。第三，利用网络设备审理案件的具体程序制度、运用规则、适用条件的创制，保障当事人在利用网络设备时的程序权利。美国密歇根州最高法院就根据网络审判的需要制定了涉及电子操作的证据规则和法院规则，特别是与当事人隐私权密切相关的信息保密问题得到明确规定，成为其网络法院制度的重要内容[6]。最后，建立当事人、证人辅导规范，使其有关网络审判的知情权得以保障，全面认识网络设备在诉讼中的使用方法及其可能产生的法律后果，保证其对网络审判的选择建立在真正的自主意志之上，并正确利用该系统。

(三)网络技术与民事司法的平等对话

欲实现网络技术对民事司法一定的决定性，以及民事司法回应网络技术的能动性，必须避免两者的地位失衡，如果一方过度强势，很难使两者达到和谐互动的良好状态。在网络社会特征日趋明显的当下，观念、话语体系极易倾向网络技术一边。三百年来工业革命的巨大成功，强化了技术进步在社会生活中的地位，服从技术带来的生活方式变革几乎成了人们的本能[7]。视听传输技术作证面临的最大风险，是网络系统的强势普及使民事司法失去正确选择和妥当回应的能力，从而在民事诉讼中无条件地、盲目地采用网络技术支持下的远程审理方式，无视当事人程序权利保障和法官行使诉讼指挥权的合理限度。解决的出路只有一个，即坚持网络技术与民事司法的平等地位，重视两者在诸多侧面的对立统一性。网络技术支持的庭外作证等远程审理模式， 是对直接

言词等民事诉讼诸原则的一种背离，而此种对立又不是绝对的，可以通过网络技术进步与司法规则的调整实现两者的相互靠拢与支持。通过辩证理性的科学观①此处所指的辩证理性科学观是指，在维护科技理性或者客观性的前提下，容纳哪些科技认识的社会或心理因素，最终使逻辑和理性从先在的高度降到历史和社会的网络当中，同时把心理、社会和文化等因素从科技对立面融合到理性的行列，形成科技理性的重建。参见李洪强：《辩证理性科学观》，《科学技术哲学研究》2013年第1期。，建立起平等基础上的对话，为消解冲突，实现理解与统合，提供可靠保障，

二、视听传输技术作证与其它庭外作证手段的关系

随着技术发展和生活事实的日趋丰富多样，庭外作证手段也在不断增加并趋向体系化，视听传输技术作证只是其中的一种，其与其它作证手段的关系，直接决定着该作证手段的地位、目的、运用理念和条件。

(一)视听传输技术作证与其它庭外作证方式构成庭外作证体系

传统的庭外作证方式只有书面证言作证一种，并不存在庭外作证方式体系化的认识。中外对书面证言采取了迥然不同的态度，大陆法系国家坚持直接主义、口头主义审理原则，对证人不出庭，只是通过书面向法庭单向陈述案件事实，由于不可能进行实质性的询问和交流，向来不承认其合法性。如果证人确有正当理由不能出庭，一些法院宁可通过庭外直接向证人进行调查予以弥补。即使在证人出庭时，宣读事先写好的书面证言，也受到严格限制[8]。例如，不少国家明文规定，只有在陈述有关账簿、技术资料等难以记忆或者表达的事实时，才可以在庭审中利用书面进行陈述。英美法系国家则将不出庭的书面证言作为传闻证据予以排除，除非其属于明确列举的例外情形。我国允许书面证言的存在，主要有两种原因：一种是移植西方程序法律制度时，未能理解其博大精微的证据理论，过度追求程序制度的简便、易于操作，去除了一些证据调查的精细化程序规定，实际引入了一个“简装本”；另一种是解决中国证人作证现实问题的妥协方案，过于迁就国人“厌诉”以及证人普遍不愿出庭的司法传统。尽管如此，依然没有带来司法品质改善的结果，反而助长书面证言在一定时期的滥用，致使很多法官因书面证言的可信度极低而采取排斥的态度，这又加剧了对书面证言正当性的广泛抨击[9]。

技术进步为解决书面证言滥用问题带来转机。自上世纪后期信息技术的发展，利用电子设备和数字技术系统储存、传递信息逐步普及，国内外不约而同地承认视听资料和视听传输技术作证的合法性，并且这些技术设备比书面更具有信息量大、真实可靠、便于储存的优势，改变了以往庭外作证方式无可选择的窘境。除此之外，大陆法系国家很早就在探索合理利用书面进行证据调查的多种可能，较为成功的方法是德国、日本的书面询问。书面询问制度于1924年为德国创设，后为日本所移植并加以改造，该方式为解决听证人无法出庭同时又不能违背直接言词原则难题的一种选择方式。法官将需要调查的案件事实作成书面询问事项，由证人通过书面予以答复，法官与当事人通过书面问答的方式进行一定程度的实质交流，避免了书面证言作证中无任何实质交流的缺陷②日本在1926年正式移植了书面询问制度，1996年制订新《民事诉讼法》时进行了改造，与旧法相比适用条件有所缓和。参见李峰：《书面询问制度在日本的移植及其启示》，《河南财经政法大学学报》2013年第2期。。由此，技术进步与司法程序调整而产生的多种庭外作证方式构成了可供选择的体系。综合国内外现行制度，主要规定了视听传输技术、视听资料、书面证言、书面询问等庭外作证方式。

(二)视听传输技术作证与其它庭外作证方式的主辅关系

在以往只有书面证言的庭外作证手段时，法官只需要是否同意证人不出庭而提交书面证言，选择空间不大，滥用庭外作证裁量权现象虽然存在，但终较有限。然则，多种方式组成的庭外作证体系必然给司法实践运用提出新的挑战，如果同意证人庭外作证，法官需要在多种庭外作证方式之间作出选择。新《民事诉讼法》第73条规定允许证人庭外作证的条件主要有四种：因健康原因不能出庭；因路途遥远，交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭。可见，这四种情形皆为不出庭的条件，而并非采用何种庭外作证方式的条件。如果认为，面对同样情形，法官可以在上述庭外作证方式任意选择一种， 那么就意味着前述各种庭外作证方式的价值和功能也是等同的。这就产生一个悖论，既然如此，传统的书面证言完全可以承担证人庭外作证的任务，增加视听传输技术作证等方式也就没有必要，庭外作证体系化构建思路是可疑的。更难以解释，增加视听传输技术作证是为了解决书面证言滥用的手段之一。故而，可以接受的结论只能是各种庭外作证方式并非完全等同，其地位、特点、应用价值各不相同，法官如果任意选择，滥用裁量权的几率更大。

视听传输技术作证同时具备了“可视”与“可听”的功能，可以通过网络进行证人、法官、当事人之间的陈述、询问、质证，民事诉讼程序和证据规则所要求的诉讼行为都能实施，而在提交书面证言时，法官、当事人都无法向证人发问，证据调查的有效性大打折扣。视听传输技术作证相对于书面证言作证，可以说是革命性的进步，该作证方式除了属于利用网络交往的手段外，几乎能达到真人在场的效果，最大限度地满足了直接言词原则。视听资料与书面证言并无多大区别，只是在信息载体上不同，虽然有信息量大、演示内容丰富等优点，但仍然不能实现证人与法官、当事人之间的有效交流①视听资料只是利用电子设备、光盘等储存证人陈述案件事实的信息，然后在法庭上播放。视听资料可以播放证人的口头陈述、画面、文字等内容，书面证言只能记载文字信息。。至于德日国家的书面询问证人，虽然能够实现法官与证人之间的一定交流，但信息量有限，也无法达到即时问答的效果，自然不可与视听传输技术作证相提并论。概言之，其它各种庭外作证方式均无法发挥出视听传输技术作证那样的作用，该作证方式应为证人庭外作证体系的主干，其它方式则为辅助手段。即：法官在允许证人庭外作证时，应首先考虑视听传输技术作证的可能性，只有条件不具备的，才可以考虑书面证言等其它辅助的庭外作证方式[10]。作为完善庭外作证制度的路径，应考虑以视听传输技术为重心构建相应的证据规则。

三、视听传输技术作证与民事诉讼程序诸原则的关系

视听传输技术作证必须得到诉讼程序原则的规制和支持，两者的互动关系通过新技术环境下对诉讼程序原则的深化解释，以及网络技术促进程序原则的调适来实现，这些内容构成了视听传输技术作证对于发现真实、促进诉讼、程序保障的基础。

(一)民事诉讼原则对视听传输技术作证的规制与导向作用

从技术层面上分析，视听传输技术作证存在多种标准和形态，具有程序法意义上的不确定性。较早阶段，并没有发展到现时意义上的网络普及程度，日本将传输“视”、“听”信息的其它设备也纳入视听作证的范畴，认为视听作证由“电话会议”和“电视会议”两种形态组成[11]。由于这些设备系统传输的信息量有限，且与面对面交流的程度相去甚远，不得不制定了严格的技术设备条件。要求视听传输设备必须在各法院之间互相连接、单独成网的前提下，才可以适用视听传输的庭外作证[12]。这一要求促成了日本法院系统视听传输网络的建设。究其原因，固守大陆法系司法传统的日本非常重视技术设备运用满足民事诉讼原则的程度，即使作为直接言词原则的例外的庭外作证，也要时时处于直接言词原则价值取向的精神笼罩之下。除此之外，大陆法系国家通行的法定庭审请求权、公正审判请求权等原则制度对视听传输技术也有明显的规制和导向作用。为进行充分而公正的证据调查，保障当事人的程序权利，使法官之心证有可靠基础，适用视听传输技术作证时，要尽可能保证法官、当事人能够接收更多的信息，并进行较多的询问等活动，视听传输技术自然不能根据社会大众生活领域的技术标准和成本要求推行到司法领域，自须按照民事司法要求作出相应调整。

视听传输技术作证的理想状态是最大限度地接近证人出庭的程度，即使网络技术水平在满足司法需要方面不断进步，以直接言词为代表的民事诉讼诸原则仍然会向其提出新的任务。简言之，民事诉讼诸原则对视听传输技术作证的规制和导向作用几乎是恒定的，这也是司法领域对技术建构作用的具体表现。民事诉讼原则的规则和导向效果显而易见，早期的“电话会议”作证目前在实践中已经难觅踪影，基本被“视”、“听”兼具的网络信息系统所取代。我国法院信息化建设工作亦如火如荼[13]，吸引许多技术人员研究民事诉讼的原则、制度及其司法方法，设计和完善针对民事司法的远程审判信息系统，这反过来又增加了民事司法对技术方案的选择空间。

(二)视听传输技术作证促进民事诉讼原则的调整

有学者认为，在远景上可以考虑建立与现行民事诉讼规则并行的电子诉讼规则[14]，这是否意味着视听传输技术作证可能成为与证人出庭作证并行的方式？答案是否定的。无论何种庭外作证方式，都不可能离开媒介来传递信息，而利用媒介的信息传输永远不可能等同于诉讼参与主体面对面的交流。直接言词等民事诉讼原则确立的基础就是各种主体的在场性要求，非在场的诉讼行为只能作为例外确立其正当性。面对当事人确有正当理由不能出庭的现实，民事诉讼原则及其例外并存，就成为一种妥协方案。因此，民事诉讼原则规制视听传输技术作证的同时，必须给这种例外情形留下合理的空间，避免对原则的理解和适用绝对化。恰当的做法是调整直接言词等民事诉讼原则的理解，为制度完善和司法运用提供正确的理念。例如，德国就普遍认为，利用网络技术手段实施民事诉讼行为，可以理解为直接言词原则的减轻适用，冲破了民事诉讼原则僵化固守传统的藩篱。[15]通过确定直接言词原则在一定条件下减轻适用的观念，为视听传输技术作证及其它庭外作证方式的制度定立打开空间。在视听传输技术作证的庭审环节，社会公众旁听案件审理所获取的信息也不可与证人出庭同日而语，公开审判原则的内涵在此情景下出现新的诠释，包含的范围更加广泛，事实上对原义进行了调整。与此同理，因当事人掌握网络技术知识及其司法环境下的运用能力不同，妨碍当事人诉讼权利平等原则的情形就被赋予新的内容，该原则的内涵同样需给予相应的调整和充实。

总之，对法律问题的研究，既要有全球视野，也要有中国自己的问题域。迅速扩张的电子社会，是中国跳跃式发展的机遇，也使如何正确运用视听传输技术作证的司法问题得以凸显，亟需在凌乱纷杂的各种认识中找到解决问题的关键。“三对关系”的思考包含辩证法的运用，但法律思维的经典逻辑意识也不应在当下冲淡[16]。视听传输技术作证因为与网络技术进步、其它庭外作证方式、民事诉讼程序诸原则存在辩证关系而成为其运用机理的主轴，但将视野扩展到具体案件审理中，法律逻辑思维与该辩证思维的“三对关系”同时构成妥当运用视听传输技术作证的思维工具。

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(责任编辑：金一超)

An Analysis of the Audio-visual Transmission Technology for Testimony Based on “Three Relationships”

LI Feng1，DING Juan1，LI Chen Shu2

(1.College of law, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310023, China;2. College of Behavioral and Social Sciences, University of Maryland, Washington MD 20742, America)

Audio-visual transmission technology for testimony was established in the newly amended Civil Procedure Law, and was produced under the background of the strong influence of the network technology advance on the social life. This way of testifying reflects the factors of considering the legal pragmatism, but it still lacks an in-depth theoretical analysis. Exploring the audio-visual transmission technology for testimony with its nature, function, rule system and the applicable way depends on the analyses from the perspective of “three relationships”, namely the relationship between network technology and civil justice, audio-visual transmission technology and other ways to give testimony out of court, audio-visual transmission technology and the principles of the civil procedure. Determining these relationships constitutes the basis of perfecting the audio-visual transmission technology for testimony and its practical application.

civil procedure; audio-visual transmission technology for testimony; “three relationships”; operation mechanism

2015-07-15

教育部人文社科规划基金项目(14YJA820013)；国家社科基金项目(15BFX068)

李 峰(1966-)，男，河南潢川人，教授，博士，从事诉讼法研究；丁 娟(1966-)，女，河南邓州人，副教授，硕士，从事诉讼法研究；李辰澍(1991-)，男，河南郑州人，硕士研究生，从事司法统计分析研究。

D915.2

A

1006-4303(2015)03-0329-06