法律行为制度中的积极信赖保护兼谈我国民法典总则制定中的几个问题

杨代雄

法律行为制度中的积极信赖保护兼谈我国民法典总则制定中的几个问题

杨代雄*

法律行为制度中的信赖保护包括积极信赖保护与消极信赖保护。积极信赖保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人,从而使信赖方获得预期的利益。关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系,应采交叉论。法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处,有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础,无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则。积极信赖保护应采用多元的归责原则。就法律行为效果归属而言,积极信赖保护的效果不因当事人行使撤销权而消除。我国民法典总则中的相关规则设计应当充分体现积极信赖保护原则。

积极信赖保护 消极信赖保护 私法自治 法律行为 民法典

信赖保护是现代私法中的一条重要原则。“我们查明周围环境的可能性越小,就信赖得越多……现代社会关系的复杂性、现代交易的迅捷性以及随之而来的调查和控制可能性的降低导致确定性的明显减弱和信赖的增加。”〔1〕Götz von Craushaar,Der Einfluss des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung,C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung,München,1969,S.12.信赖保护原则体现在诸多私法制度中,尤其是法律行为制度。就法律行为制度中的信赖保护而论,我们最熟悉的莫过于缔约过失责任,但这其实只是信赖保护的一种,即消极信赖保护,保护的效果是使信赖方的利益恢复至缔约之前的状态。除此之外,还存在另一种信赖保护,即积极信赖保护,保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人从而使信赖方获得预期的利益。对于积极信赖保护理论,我们尚无太多的了解。〔2〕值得注意的是,近年来我国出现了一些研究信赖保护的民法文献,其中有些在探讨具体规则时涉及积极信赖保护问题,有些在阐述一般理论时提到积极信赖保护。这方面的主要文献参见朱广新:《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版,页93-112;马新彦:“信赖原则在现代私法体系中的地位”,《法学研究》2009年第3期;叶金强:“表见代理中信赖合理性的判断模式”,《比较法研究》2014年第1期。本文拟对法律行为制度中的积极信赖保护与消极信赖保护的区分以及积极信赖保护的若干基本问题予以考察。

一、信赖保护二元结构的形成

(一)古典自然法中信赖保护思想的萌芽

古典自然法学家格老秀斯、普芬道夫、托玛修斯等均对允诺和契约的约束力问题予以探讨。其中,对我们而言比较有意义的是关于错误及其后果的论述。格老秀斯认为,如果某人基于对某一事实的设想而作出允诺,而该设想被证明是错误的,允诺没有约束力,其可以撤销或改正该允诺,但如果其并非因为该错误的设想才作出允诺,则允诺仍然有效。不过,格老秀斯认为,如果错误方在情势的考察或者意思的表达方面有过失,必须赔偿对方当事人因此遭受的全部损失。〔3〕Hugo Grotius,The Rights of War and Peace,vol.2,Liberty Fund,2005,pp.149-150.该赔偿责任体现了对受诺人信赖的保护,但仅仅是消极信赖保护。与格老秀斯不同,勒修斯(Lessius)认为错误方有过失的,不享有撤销权,允诺产生约束力。〔4〕Martin Josef Schermaier,Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB,Böhlau Verlag,Wien,2000,S.178.这在性质上属于积极信赖保护。当然,无论格老秀斯还是勒修斯都没有明确使用“信赖保护”这样的表述。

普芬道夫明确地对单方允诺与契约区别对待。就单方允诺而言,错误的后果与格老秀斯的观点相似。就契约而言,普芬道夫区分了动机错误和涉及契约标的的错误。他认为,动机错误仅在如下前提下才是重要的:契约尚未履行并且相对人知道某种情势是错误方缔约的动机。涉及契约标的的错误导致契约无效,因为契约要求物及其品性(qualities)被理解,否则就没有清楚的同意。如果契约因错误而无效,有过错的错误方应当负损害赔偿责任。〔5〕Samuel Pufendorf,De jure naturae et gentium libri octo,the photographic reproduction of the edition of 1688,Clarendon Press,1934,pp.408-410.在消极信赖保护方面,普芬道夫与格老秀斯的立场一致。

与格老秀斯、普芬道夫相比,托玛修斯在信赖保护方面走得更远。他认为,语言是重要的社会纽带,法律要求相对人接受允诺人未表达出来的想法约束是不可思议的。具有决定性的是,当事人把什么作为其意思表达出来,所以,不必考虑其理由。如果受诺人既非恶意也无过失,并且争议的事项并未被明示地作为条件,则允诺人应该自己承受错误的后果。就双方允诺而言,动机错误也是无关紧要的,即便合同尚未履行亦然。〔6〕Martin Josef Schermaier,a.a.O.,S.240-243.至少可以肯定,托玛修斯不承认任何动机错误可以影响契约的效力。在动机错误情形中,相对人得到的不仅仅是契约无效时的消极利益赔偿,毋宁是契约有效所带来的积极利益,这是一种积极信赖保护。

(二)消极信赖保护理论与制度的形成

古典自然法学家尽管主张在意思表示错误情形中错误方应该赔偿相对人的损失,但并未对该赔偿责任的理论基础予以阐述,所以,只能说当时出现了消极信赖保护的萌芽。直至19世纪中后期,真正意义上的消极信赖保护理论与制度才得以形成。其标志是缔约过失概念的诞生。这个由鲁道夫·冯·耶林提出的概念被誉为“法学上的发现”。〔7〕(德)汉斯·多勒:“法学上之发现”,王泽鉴译,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社2005年版,页7。所涉及的仍然是那个老问题:意思表示错误情形中,错误方应否赔偿因其过失给对方当事人造成的损失?古典自然法学中的争论转移到民法教义学之中,〔8〕《普鲁士普通邦法》发挥了媒介作用,该法第1部分第4章第79条规定:“如果表意人因自己的重过失或一般过失陷于错误,而且相对人不知道表意人陷于错误,则表意人有义务赔偿因其过错产生的损害。”Vgl.Christian Friedrich Koch,Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten:mit Kommentar in Anmerkungen,Bd.I,4.Aufl.,J.Guttentag,Berlin,1862,S.185.学者们开始以更加专业的眼光考察这个问题。

在耶林之前,萨维尼认为不发生赔偿责任,因为错误导致双方欠缺合意,契约未成立,谈不上契约上的过失,而阿奎利亚法上的契约外责任(侵权责任)也不适用于此。〔9〕Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen Römischen Rechts,Bd.III,Berlin,1840.S.295.瑞歇尔曼(Richelmann)则认为虽然契约的无效排除了履行诉权,但不能排除基于过失的损害赔偿诉权。〔10〕Heinrich Richelmann,Der Einflußdes Irrthums auf Verträge:Ein civilistischer Versuch,Helwingschen Hof-Buchhandlung,Hannover,1837,S.129.耶林在结论上赞同李歇尔曼的观点。这个问题的讨论随着1856年“科隆电报案”的判决而逐渐成为法学界的热点。在该案中,被告向原告发出一封电报,委托后者购买1000股奥地利信贷股票,电报局弄错了,把购买写成出售。原告很快就按照电报内容执行委托,并电告被告,被告称弄错了。原告遂重新购回那1000股股票,为此损失了67198古尔登钱。原告向科隆地方法院起诉要求被告赔偿损失。法院认为,被告发生错误,该错误涉及合同的标的,所以欠缺合意,需要考察其他因被告的过错而构成的义务基础:鉴于电报在目前仍是一种或多或少不精确、不可靠的交往手段,所以使用该手段的当事人应该自己承担通讯障碍或者错误带来的后果并依《法国民法典》(当时科隆适用《法国民法典》!)第1382条赔偿对方当事人的损失,使用电报本身就是一种过错。〔11〕Hans-Peter Haferkamp,Der Kölner Telegrafenfall,in:Ulrich Falk/Luminati/Schmoeckel (Hrsg.),Fälle aus der Rechtsgeschichte,C.H.Beck,2008,S.255.

耶林道听途说地了解到该判决。他认为该案的裁判结论值得肯定,因为就此类案件而言,生活不能满足于简单地宣告契约无效,毋宁无可辩驳地要求一项损害赔偿诉权。问题是,如何协调该诉权与契约无效这一结果的关系?在他看来,该诉权的标的是买受人的利益,其有两种形式。一是维持契约所带来的利益,即履行利益,据此,买受人可以得到假如契约有效其本来可以得到的全部金钱利益。二是契约未缔结所带来的利益,据此,买受人可以得到假如契约缔结之外部事实根本未发生其本应享有的利益。第一种利益简称为积极利益,第二种利益简称为消极利益。比如,买受人因为错误而退货,积极利益是出卖人本来可以从该货物买卖中获得的利润,消极利益是出卖人支出的包装费和运费,如果买受人及时地将纠正错误,则无此项损失。积极利益的赔偿以契约有效为前提,消极利益的赔偿以契约无效为前提。就后者而论,被告受指责的并非契约无效,而是被告本应知道契约无效事由,但仍缔结契约并间接地给原告带来损害。〔12〕Rudolf von Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,in:Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrecht, Bd.4,S.7-17.这就是所谓的缔约过失。耶林认为,对于消极利益损失,欺诈之诉与阿奎利亚法诉权(侵权诉权)都有不足之处。后者要求有外在标的物(物或人身)的物质损害,前者尽管适用于各种损害,包括一般的财产损失,但要求存在欺诈(dolus)。为了解决前面讨论的案例,应该寻求第三条路径,即把损害赔偿建立在契约上过错的基础上,尽管契约无效。其诱因是意图中的表面上已经完成的缔约。该损害赔偿的特性在于过错与契约关系之间的关联性。毫无疑问,在契约外关系中也会发生错误,但不因此发生损害赔偿义务,尽管可能也导致同样重大的损害。在已经成立的契约关系中,错误将导致损害赔偿义务。如果在形成中的契约关系中发生的错误导致同样的结果,则无异于说,其也适用契约责任(contractliche Haftung)之原则。非错误方对错误方享有契约上的请求权。事实上,在错误情形中,契约仍具有一定的效力。所谓的“无效”是狭义的,并非完全无效,而是欠缺特定的效力,即履行之义务。但契约还会产生其他义务,比如返还已交付的标的物、损害赔偿义务。该义务是契约上的(contractliche)损害赔偿义务。〔13〕Rudolf von Jhering,a.a.O.,S.22-32.

从今天的视角看,耶林把缔约过失责任定性为一种契约责任,欠缺足够的说服力。尽管如此,但他通过区分消极利益与积极利益从而证明以前者为赔偿对象的缔约过失责任的合法性的尝试无疑是一大创举,在学理层面上为消极信赖保护开辟了道路。此后,契约无效或被撤销情形中的损害赔偿责任成为德国民法学者研究的一个重要课题。《德国民法典》虽未对其设置一般规定,但在第122条、第307条以及第179条第2项分别就错误、自始客观不能、无权代理情形中的消极信赖保护予以规定。学说则以《德国民法典》第242条关于诚信原则之规定为基础,逐步拓展消极信赖保护的适用范围。

(三)积极信赖保护理论与制度的形成

与消极信赖保护类似,积极信赖保护最初也与意思表示错误相关。如前所述,古典自然法学家托玛修斯的错误论中已经包含了积极信赖保护思想的萌芽。通过弟子的媒介,其思想对近代民事立法与民法学说发挥了很大的影响。就前者而言,主要体现在《巴伐利亚民法典》(Codex Maximilianeus Bavaricus civilis)和《奥地利普通民法典》(ABGB)中。

按照《巴伐利亚民法典》第4编第1章第25条规定,允诺人的错误原则上不影响契约的效力,但如果满足如下两个条件,则例外:首先,错误必须涉及契约的主要事项或被明确地作为契约条件的次要事项;其次,该错误必须是由相对人的故意或过失而不是由第三人导致的,否则应该由错误方自己承担不利后果。〔14〕Max Danzer,Das Bayerische Landrecht vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung,Schweitzer, München,1894,S.215.按照1811年《奥地利普通民法典》第871-876条的规定,如果发生意思表示错误,仅当满足如下两个条件时,契约才无效:其一,该错误涉及契约的主要事项或者当事人的意图着重指向并予以表示的该事项的重要性质;其二,该错误系因相对人错误陈述的误导而发生,或者虽系因第三人或允诺人的过错而发生但相对人对此显然应当知悉。〔15〕Moriz von Stubenrauch,Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom 1.Juni 1811,Bd.3,Verlag von Friedrich Manz,Wien,1858,S.27ff.据此,错误方主张契约无效的权利被大大限缩,无过错且未作错误陈述的相对人的信赖得到强有力保护,可以获得契约有效情形中的积极利益。相较之下,《奥地利普通民法典》的上述规定比《巴伐利亚民法典》更接近于积极信赖保护理论。因为,在错误是由错误方自己或者第三人导致的情形中,《奥地利普通民法典》考虑到相对人对该错误应否知悉,即是否具有善意的信赖,而《巴伐利亚民法典》在这两种情形中一律规定契约有效,不论相对人应否知悉,这种规范模式更接近于纯粹表示主义。

《奥地利普通民法典》在意思表示错误问题上的信赖保护思想的直接来源是其本土法学家蔡勒的理论。蔡勒认为,契约的生效要求双方当事人的意思在表示上达成一致,不应该允许一方当事人主张自己的内心想法与表示不一致,否则将会危及交易法则。相对人对于允诺履行的期待应该受到保护。据此,错误即便涉及契约的标的,仅当相对人从意思表示或事务的性质中显然能够知悉该错误的情况下,才导致契约无效。〔16〕Franz Edlen von Zeiller,Das natürliche Privat-Recht,3.Aufl.,Beck,Wien,1819,S.138-145.从内容上看,蔡勒的理论已经具备了现代积极信赖保护理论的基本要素。

相较之下,德国民法学者对积极信赖保护的理论阐述比奥地利学者晚了很多。直到19世纪末,哈特曼(Hartmann)和莱昂哈德(Leonhard)才提出现代意义上的信赖主义。哈特曼在与耶林的缔约过失理论商榷的过程中,否定错误方的消极利益赔偿义务。他认为法学应该探究的是,依据法的实践动机和诚信,一项意思表示应否产生约束力。仅当意思与表示的不一致可以被相对人知悉的情况下,表意人才有权撤销意思表示。对于意思与表示不一致的问题,意思主义和表示主义都不能给出令人满意的方案:如果一方当事人的内在想法无关紧要,那么另一方当事人的内在想法当然也不重要。“无论表意人的意思还是表示受领人的期待都不应该单独发挥决定性作用”。〔17〕Martin Josef Schermaier,a.a.O.,S.567-571.同样,在确定意思表示的效力时,莱昂哈德也不仅仅考虑相对人对表示的理解,还考虑相对人的理解是否具有正当理由,也就是说,其对表示的意义是否具有正当的信赖,如果有,则意思表示依该意义发生效力,不论是否与表意人的内在意思相一致。〔18〕Rudolf Leonhard,Der Irrthum bei nichtigen Verträgen nach römischem Rechte,Ferd.Dümmlers Verlagsbuchhandlung,Berlin,1882,S.71-76.

如果说迄今为止的积极信赖保护理论仅仅是对个别问题的零星论述,那么莫里茨·韦斯帕赫的《对民法中的外部事实构成的信赖》一书的出版标志着现代意义上的积极信赖保护理论体系的形成。韦斯帕赫主张,现代民法奉行如下原则:基于对依据法律或者交易观念构成一项权利、法律关系或其他法律要素的表象形式的外部构成事实之信赖而实施法律行为的人,其信赖受保护。此项原则的适用范围包括但不限于意思表示、无权代理。就无权代理而论,如果A将B置于一个依交易观念涉及一定范围内代理权的地位,或者A向外界公开其授予B代理权之事实,则第三人的信赖值得保护,即便A实际上没想授权B,也应认定代理权存在。就意思表示而论,相对人可以信赖意思的外在符号,所以错误原则上由表意人承担不利后果。〔19〕Moriz Wellspacher,Das Vertrauen aufäußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte,Manzsche k. u.k.Hof-Verlags-und Universitäts Buchhandlung,Wien,1906,S.267-271.韦斯帕赫甚至认为,一个精神病人订立的合同是有效的,除非其证明相对人在缔约时知道其欠缺行为能力。法律不应该仅考虑精神病人的利益保护。在交易法中,同情道德比在其他领域更没理由使意思欠缺或自由的意思决定之欠缺成为合同效力之障碍。在人与人之间的外部法律交往中,作为权利和行为之规范的不能是内在、隐蔽的东西,只能是外在、可识别的东西。〔20〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.102-119.

积极信赖保护理论对20世纪的私法制度产生了深远的影响。法律行为领域中的代理权表象责任(表见代理、容忍代理)得到普遍承认,意思表示解释理论由主观主义转向客观—信赖主义,意思瑕疵情形中表意人的撤销权受到更多的限制。按照《意大利民法典》第1428条的规定,仅当错误能够被相对人识别时,才导致意思表示可撤销。按照《荷兰民法典》第3编第35条规定,对于一个在特定意义上理性地理解一项表示的人,不得主张意思之欠缺。〔21〕依《荷兰民法典》第3编第33条、34条第2款,意思是法律行为的构成要件(生效要件),意思欠缺的法律行为可被宣告无效。据此,在意思与表示不一致时,法律给予积极信赖保护。〔22〕Peter Loser,Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht,Stämpfli Verlag AG,Bern, 2006,S.36-44.按照《欧洲合同法原则》(PECL,由欧盟的“欧洲合同法委员会”于1982至2002年间起草)第4-103条第1款的规定,对于表示错误,仅当对方当事人犯了同样的错误或者导致错误或者知道或应当知道错误并且违背诚实信用及公平交易准则使错误方维持错误,并且其知道或应当知道该错误对于错误方而言是严重的情况下,错误方才可以撤销意思表示;而按照该条第2款的规定,如果依当时的情势,错误是不可原谅的,或者错误方承担了或依当时情势应承担错误之风险,则错误方不得撤销意思表示。通过这些限制,错误方撤销意思表示的机会明显减少,相对人的信赖获得强有力的保护。

(四)两种信赖保护的区别

两种信赖保护的目标明显不同。就积极信赖保护而论,当事人的信赖得到满足。信赖方被置于如下地位:仿佛其以为存在的法律状况真的存在,或者其所期待的未来行为已经发生,信赖保护的目标与合同类似,是追求变化或者说获得增值。与此不同,消极信赖保护的目标是使因信赖破灭而发生的损失得以补偿。信赖方被置于如下地位:仿佛其从未产生过信赖。〔23〕Peter Loser,a.a.O.,S.67.具体而言,消极信赖利益损失主要包括:①缔约过程中发生的费用,如差旅费、通讯费、交易文本费等。②为了将来履行而支出的储备、采购费用;如果信赖方已经作出给付,则为了货物的寄送、包装、设备的安装、取货必须支出的费用以及为支付价款而动用资金所遭受的利息损失。③丧失的订约机会,意思表示的受领人必须证明,基于对表示有效性的信赖,其放弃了与第三人缔结一项本来已经具体计划的法律行为,或者没有去寻求事后可证明其存在的与第三人缔约之其他机会。〔24〕Peter Mankowski,Beseitigungsrechte,Mohr Siebeck,Tübingen,2003,S.564-567.该赔偿责任的理由在于,表示受领人基于对表示有效性的信赖,将其只能一次作出的或者在相关时点其仅具备一次给付能力的给付从市场上撤回。〔25〕Rudolf von Jhering,a.a.O.,S.20f.④如果表示受领人与第三人缔结了合同,则因该合同关系而发生的费用和损失。尤其是第三人对表示受领人主张债务不履行的损害赔偿请求权,因为表示受领人无法从表意人那里获得给付,从而无法将其移转给第三人。但仅在该合同缔结于表意人作出表示之后的情况下,才需要赔偿。⑤补救性合同产生的损失。它是在表意人撤销意思表示后缔结的,旨在弥补与表意人缔结的合同落空后形成的漏洞。如紧急出售标的物或购进标的物。〔26〕Peter Mankowski,a.a.O.,S.567-570.⑥为了利用标的物而投入的费用,比如我国《城镇房屋租赁合同司法解释》规定的租赁合同无效情形中承租人装修房屋的费用。

事实上,消极信赖利益与作为积极信赖保护之目标的履行利益存在重叠之处,只是观察视角不同而已。从金额核算上看,履行利益往往包含了消极信赖利益,因为当事人因信赖合同的效力而投入的费用在合同有效的情况下是通过履行利益得到补偿的,缔约时的成本收益核算已经考虑到这个因素。而当事人丧失其他订约机会所遭受的信赖利益损失可能等同于履行利益损失,因为其他订约机会中的成交价可能等同于被撤销的那份合同的成交价。有时,某一项利益既可以说是消极信赖利益,也可以说是履行利益。比如,承租人装修房屋的费用在租赁合同无效的情形中属于消极信赖利益损失,但在租赁合同因出租人违约而被解除情形中,该费用损失属于履行利益损失,因为若合同正常履行承租人本来可以享受到经过装修的租赁房带来的利益。

尽管如此,两种信赖保护在方向上仍然不同。从保护力度上看,积极信赖保护通常强于消极信赖保护。因此,瑞士民法学者莫林(Morin)将前者称为“强式信赖保护”,将后者称为“弱式信赖保护”。〔27〕Peter Loser,a.a.O.,S.67.

二、积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系

(一)学说争议

关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系,以往存在三种学说:一元论、二元论与包含论。争论的焦点在于积极利益保护的法律途径:究竟是只能借助于基于私法自治的法律行为的约束力抑或也可以借助于积极信赖保护。

1.一元论

一元论认为,信赖保护的结果仅包括消极利益损害赔偿责任,积极利益只能因法律行为的生效而得到保护,且法律行为的效力仅以私法自治为基础。这实际上否定了积极信赖保护。最有代表性的是弗卢梅的学说,其一元论体现在两个方面。首先,就意思瑕疵而言,某些学者提出了与私法自治相对立的信赖保护原则,主张仅以表示作为意思表示的基本要素,弗卢梅对此表示反对。他认为,有瑕疵的意思表示之所以不应该像意思主义所主张的那样被认定为“自动”无效,理由是自我负责,它仍然是私法自治的组成部分。〔28〕Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2:Das Rechtsgeschäft,4.Aufl., Springer-Verlag,Berlin,1992,S.60-61.其次,弗卢梅认为,所谓的“代理权表象责任”仍然属于依法律行为授予代理权,不是独立于法律行为之外的积极信赖责任。《德国民法典》第171条规定的授权通知不是单纯的宣示或告知,其目的是赋予代理人以代理资格,即便事先已经作出授权行为,通知也是对该授权的确认,即便事先的授权无效,该通知也独立生效,其属于独立的单方法律行为。第172条规定的出具授权书并由代理人向第三人出示以及司法实践中普遍承认的所谓容忍代理亦然。〔29〕Werner Flume,a.a.O.,S.823-828.

2.二元论

二元论的主要代表是卡纳里斯。其认为,积极信赖保护与法律行为效力都能使当事人的积极利益获得保护,二者各有其适用领域,是并列的。一方面,积极信赖保护不应该“侵占”法律行为的效力领域。法律行为的效力基础是私法自治原则,该原则与信赖原则相互独立。无瑕疵法律行为的约束力根本不需要借助于信赖原则。在意思瑕疵情形中,使表意人受其在有瑕疵的自决状态中设置的规则的约束,这可以通过补充性的自我负责要素得以正当化。如果认为这么做违背了私法自治,想在私法自治之外寻找一个诸如信赖原则那样独立的正当基础,则意味着对法律行为理论予以伦理空壳化,这是不可接受的。〔30〕Claus-Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,München,1981(Nachdruck),S.412-422.另一方面,积极信赖保护的效果(信赖责任)不应该也没必要借助于法律行为理论予以解释。应该区分建构性的表示和宣示性的表示(konstitutive und deklaratorische Erklaerungen)。法律行为的客观构成事实始终以建构性的表示为前提,它使一项规则发生效力,而不仅仅指明一项已经生效的规则。宣示性表示的约束力只涉及信赖责任,不涉及法律行为。把《德国民法典》第171条及以下各条以及容忍代理纳入法律行为理论是行不通的。意思表示无效情形中(如虚伪表示)的第三人保护也只能求助于信赖责任,就该法律行为向第三人发出的通告并非一项新的法律行为,而是单纯的宣示性的表示。〔31〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.425.

3.包含论

第三种学说认为,法律行为的效力基础既包含私法自治因素,也包含信赖保护因素。积极信赖保护与法律行为效力难以明确区分,前者具有广阔的适用领域,包含了后者的适用领域。从这个意义上说,可以称之为包含论。持该说的学者有奥地利法学家弗朗茨·比德林斯基、瑞士学者罗泽尔(Loser),德国法学家埃瑟尔(Esser)、雅各比(Jacobi)、科英等人。比如,弗朗茨·比德林斯基认为,尽管私法自治在法律行为制度中具有优先地位,但法律行为制度不能仅立足于该原则,必须考虑与私法自治冲突的其他原则,它们构成多元化的原则体系。契约的约束力的根源不仅仅在于自决原则,而在于自由行为的涉及其他人的外部效果(比如另一方当事人的信赖状态)在个案中依据基本原则的综合考量可以归责于行为人。从根本上说,自我负责原则而不是自决原则才是法律行为的不受当事人已经变化了的意思之影响的约束力的根源。该原则关注作为表示行为之可归责后果的表示受领人的信赖地位,其对法律行为中表达出来的法律效果产生了信赖并且可能以此为基础作出广泛的安排。〔32〕Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,Springer-Verlag,Wien,1996,S.150-157.罗泽尔认为,看起来最令人信服的结论是:合同约束力既非仅仅基于意思自决原则,亦非仅仅基于信赖原则,毋宁是以二者之结合为基础。但同时他认为应该区分合同约束力(合同责任)与信赖责任。不应该把除了自决以外也因信赖而发生的责任称为信赖责任,毋宁说该责任是合同责任,体现为当事人受合同的约束,由于它使当事人获得履行利益,所以也是积极信赖保护。〔33〕Peter Loser,a.a.O.,S.82-92.合同责任的信赖相关性并未危及信赖责任在法教义学上的独立性,信赖保护不等于信赖责任。真正意义上的信赖责任是在涉及法律行为的特别结合关系中因信赖而发生的契约外责任。除了缔约过失责任之外,它还包括在存在权利表象及其他信赖状况之情形中的善意保护。〔34〕Peter Loser,a.a.O.,S.816.与此类似,埃瑟尔也指出,合同理论通过将表示作为构成要素,已经体现了信赖思想。〔35〕Josef Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,4.Aufl., 1990,Tübingen,S.373.

(二)对诸学说的评析

一元论显然欠缺说服力。包括容忍代理等情形在内的代理权表象责任无论如何不能解释为依法律行为授予代理权。被代理人向第三人发出的授权通知以及由代理人向第三人出示的授权书在性质上属于观念通知,并非意思表示。授权法律行为发生在被代理人与代理人之间,如果该法律行为无效但在法律上却认定代理行为有效,是因为授权通知或授权书造成了代理权表象,第三人对此产生信赖,法律给予积极信赖保护。容忍代理是指被代理人放任他人作为其代理人出现,相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权,在法律上应当将该他人视为享有代理权。〔36〕Christoph Hirsch,Der Allgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Köln,2009, S.318.该代理权并非因为被代理人作出授权意思表示而发生,而是因为被代理人的容忍态度引发了代理权表象,法律为保护第三人的信赖而拟制出来的。信赖保护的对象不仅仅限于消极利益,也包括积极利益,即通过履行对被代理人有约束力的法律行为给第三人带来的利益。

二元论也不能完全令人满意。有瑕疵的法律行为如果发生约束力,不能说与信赖原则毫无关系。〔37〕我国学者朱广新认为,在决定有瑕疵法律行为的效力时,信赖保护原则起补充作用。朱广新,见前注〔2〕,页110。比如,真意保留(单方虚伪表示)的意思表示原则上有效,除非相对人明知道表意人系真意保留。如果仅依私法自治原则,表意人作出的表示因为与其内心意思不一致,不应该发生约束力,否则就等于说表意人受其意思之外的其他因素支配,这已经不是“自治”,而是“他治”。卡纳里斯试图通过重新诠释法律行为概念,使真意保留的意思表示留在私法自治的框架之内。他认为,法律行为的本质在于使一项规则发生效力(In-Geltung-Setzung),因此,从私法自治的基本思想就可以直接得出结论:真意的保留是无关紧要的,因为表意人知道甚至愿意进行效力安排,其因此在无瑕疵的自决(Selbstbestimmung)状态中创设了一个法规则。在这种情形中,并非仅仅存在法律行为的表象,而是存在真正的法律行为。〔38〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.419-421.“自治”、“自决”被他界定为当事人在自觉的状态下创设行为规则,无论是依其真意创设还是非依其真意创设。问题是,尽管行为规则的创设是有意识的,但并不意味着表意人愿意使该规则发生约束力。真正意义上的自治绝不仅仅包含“意识”因素,还应该包含“意愿”因素。如果在欠缺第二个因素的情况下仍然使一项行为规则发生约束力,不能说是完全的自治,毋宁是自治与其他原则之间的妥协。就真意保留而论,意思表示之所以违背表意人意愿地发生约束力,是因为相对人对该表示产生信赖。法律需要保护这样的信赖,否则,法律行为作为私人法律交往基本手段的功能将难以实现。在相对人明知道表意人系真意保留的情况下,意思表示无效恰恰表明关于真意保留的法律规定不仅仅植基于私法自治原则:如果采用卡纳里斯的自治概念,真意保留情形中表意人仍然在自治,意思表示应该一律有效,不论相对人是否知悉真意的保留。法律将该意思表示的有效性与相对人的主观状态联系起来,目的只有一个,即:把不存在善意信赖的相对人排除在真意保留意思表示约束力的保护范围之外。

关于通谋虚伪表示的法律规则可以为上述结论提供佐证。卡纳里斯的理论无法解释如下现象:在真意保留情形中,表意人在自觉状态下创设的行为规则具备约束力,但为何在通谋虚伪表示情形中,表意人在自觉状态下创设的行为规则不具备约束力?如果说在第一种情形中表意人在自治,那么在第二种情形中表意人也在自治,依私法自治原则,二者在法律效果上不应有所区别。显然,仅依私法自治原则无法得出令人信服的结论。通谋虚伪表示之所以无效,是因为相对人明知道意思表示的虚伪性。既然其对于意思表示并无信赖,法律自然就没必要通过使意思表示产生约束力以保护其信赖。只有将私法自治与信赖原则相结合,才能对真意保留与通谋虚伪表示的法律规则提供合乎逻辑的解释。

法律行为约束力与积极信赖保护在适用领域上并非泾渭分明,二者存在密切关联。弗朗茨·比德林斯基与罗泽尔等人看到了这一点,但夸大了二者的关联性。需要求助于信赖保护原则的仅仅是部分法律行为的约束力。就无瑕疵法律行为而论,之所以发生约束力,原因在于私法自治原则。从逻辑上看,法律行为自由意义上的私法自治包括四个层面:其一,当事人可以依自己的意思安排私人事务,即“可以自治”;其二,当事人只受自己意思的约束,不受不能归属于自己的他人意思或者不自由、不真实意思的约束,即“不受他治”;其三,当事人应当受自己意思的约束,对自己的意思表示负责,即“必须受治于己”,其典型表现是“契约必须严守”;其四,当事人的意思只能约束自己,不能约束他人,即“不能治他”,主要表现为契约的相对性。其中第三个层面上的私法自治就是无瑕疵法律行为的效力基础,也可以将其表述为自我负责。弗朗茨·比德林斯基把自我负责与信赖保护混为一谈,是不恰当的,因为,并非仅当相对人对意思表示产生信赖时,表意人才应该自我负责。尽管私法自治意味着行为自由,但不等于说当事人作出意思表示后,可以自由地撤销之。至少对于契约而言,不允许这么做。甲的意思表示作出后,如果与乙的意思表示达成合意,甲就不能撤销,理由不在于乙对甲的意思表示已经产生了信赖,而是因为意思表示作为人与人之间法律交往的手段,一旦与相对人的意思表示达成合意,就已经在双方当事人之间形成了一种涉及双方利益的私法秩序,该私法秩序必须具备相当的严肃性与确定性,不能因为某一方当事人改变主意就随便推翻该秩序——就像不能因为某些参与立法表决的人事后改变主意而否定法律的效力那样。只有在一方当事人的意思表示存在瑕疵的情况下,才允许其撤销已经与对方当事人的意思表示达成合意的意思表示。一如自由,自我负责也是现代伦理与法律上的一项基本准则,因为自由与责任相生相伴,伦理人在享受自由的同时也应该为自由行为的后果负责。

(三)结论:交叉论

总之,一元论、二元论与包含论均存在缺陷。积极信赖保护、私法自治与法律行为效力之间的关系应该如此界定:法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处,有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础,无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则,私法自治原则足以为其提供正当基础。除了有瑕疵法律行为的约束力之外,积极信赖保护还体现在代理权表象责任(涉及法律行为的归属问题)等领域。

三、积极信赖保护的归责原则

积极信赖保护的效果是使一方当事人承受法律行为的约束,比如使表意人受自己作出的有瑕疵意思表示的约束,使被代理人受代理人实施的法律行为的约束。一般而言,这是一种对其不利的后果,承担该后果需要特别的理由。相对人的信赖只是必要条件,不是充分条件。因为信赖这个因素只能回答信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题,而不能回答为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题,这个问题需要由归责原则来解决。〔39〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.467-471.

关于积极信赖保护应该采用何种归责原则之问题,存在三种学说。一是引发原则(Veranlassungsprinzip)说,亦称诱因原则说,认为谁导致信赖事实的发生,谁就应该对其负责,不需要考查其主观上是否具有过错。韦斯帕赫、〔40〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.102.赫尔伯特·迈耶(Meyer)、〔41〕Herbert Meyer,Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht,München,1909,S.88.克劳泽(Krause)〔42〕Hermann Krause,Schweigen im Rechtsverkehr,Marburg,1933,S.147.等学者持该说。一直到20世纪中期,该说处于通说地位。二是过错原则说。认为某人仅仅引发信赖事实,尚不足以使其承担积极信赖责任,仅当其对此存在过错时,法律才给予相对人积极信赖保护。科英、许布纳等人持该说。〔43〕Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,Walter de Gruyter,Berlin, 1985,S.499.恩内克彻卢斯与尼佩代在这个问题上的态度模棱两可,一方面认为不必以过错为积极信赖保护的要件,另一方面又要求承受不利后果的一方必须处于如下状态:如果其尽到合理的注意本来可以阻止信赖事实的发生。〔44〕Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15.Aufl.,J.C.B.Mohr, Tübingen,1960,S.1134.实际上,这就等于说要求该方当事人具备过错。因此,该观点也可以归入过错原则说。20世纪后期,过错原则说逐渐取得主导地位。三是风险原则(Risikoprinzip)说。卡纳里斯是该说的代表。他认为,所谓的引发原则实际上是结果责任原则的另一种表述,而结果责任原则在现代民法中并非真正意义上的归责原则,对于信赖责任,如果采用该原则,就等于放弃了“可归责性”这一要件,从而使信赖责任丧失了正当基础。另一方面,信赖责任也不应该普遍采用过错原则,需要采用该原则的只是“基于伦理必要性而发生的信赖责任”,其他信赖责任尤其是权利表象责任不应采用该原则,而应该采用风险原则,因为风险原则有利于交易安全,符合权利表象责任的特殊目的。〔45〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.473-481.

事实上,积极信赖保护适用范围很广,各种案型差别较大,所以未必应该采用统一的归责原则。在法律行为制度领域,积极信赖保护大体上可以归结为两种情形:一是使有瑕疵的法律行为发生效力,二是使法律行为的效果归属于某人。就第一种情形而论,不可能采用统一的归责原则。比如,在意思表示错误情形中,如果给予相对人积极信赖保护,限制表意人的撤销权,其归责原则与真意保留情形中积极信赖保护的归责原则显然不一致。后者要求表意人是故意的,而前者表意人不可能是故意的,否则就不构成错误——无意的意思与表示不一致。从公平原则的角度看,如果错误是因表意人的重过失(grobe Fahrlässigkeit)导致的,表意人理应自己承担不利的后果,不能将其转嫁给相对人。在这种情形中,如果仅要求表意人承担消极的信赖利益赔偿责任,显然是不够的,相对人应该享受更有力的积极信赖保护,也就是说,意思表示不能撤销,表意人应当依其允诺履行义务。在《德国民法典第一草案》中,按照第99条第1款和第3款的规定,因表意人的重过失而发生表示错误的,表意人不得主张意思表示无效,除非相对人知道或者应当知道表意人发生表示错误。〔46〕Die erste Kommission,Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Recich,Erste Lesung,Verlag von J.Guttentag,Berlin und Leipzig,1888,S.23.这种规定值得肯定,可惜在《德国民法典第二草案》中,该规定被删除。就形式瑕疵的法律行为而论,如果一方当事人就法律行为的形式要件欺诈另一方当事人,其本身不得以形式瑕疵为由主张法律行为不成立。比如,富有经验的一方当事人对欠缺经验的另一方当事人谎称法律行为无须采用书面形式,或者将不符合书面形式要求的交易文本谎称为符合书面形式要求。此种情形中,另一方当事人应该享有选择权,要么主张法律行为不成立,要么主张法律行为成立。之所以如此,理由在于:从欺诈方的角度看,如果允许其事后以形式瑕疵为由主张法律行为不成立,就等于允许其从导致形式瑕疵的欺诈行为中获利,显然有悖诚实信用原则;从被欺诈方的角度看,其因为被欺诈而误以为法律行为成立,对该法律行为产生信赖,如果事后认定该法律行为因形式瑕疵而不成立,则不符合信赖保护原则。总之,对于有瑕疵法律行为的约束力,可能要求一方当事人故意造成信赖事实,也可能仅要求其对此具有重过失。

就法律行为效果归属而言,需要解决的问题是:法律行为的实施者与名义载体不一致时,该法律行为的效果应否由名义载体承受。相对人(第三人)的信赖通常是由名义载体对外作出的某种表示(明示或者默示)或者行为实施者持有某种授权凭证或身份凭证引起的。对于此类信赖事实的产生,名义载体可能是故意的,比如将自己的名义借给他人使用;也可能具有过失,比如发现授权行为无效后未及时收回授权书;还可能无过失,比如身份凭证被他人擅自使用。在这些情形中,名义载体的可归责性或强或弱。究竟以较强的可归责性还是以较弱的可归责性为积极信赖保护的要件,归根结底是一个价值取向问题。如果强调名义载体的自由保护,则应以较强的可归责性为要件;反之,如果侧重于第三人的信赖保护,则应以较弱的可归责性为要件。与有瑕疵法律行为的约束力相比,法律行为效果归属问题涉及更强的信赖保护需要。因为,就前者而论,产生信赖的是直接与表意人打交道的特定相对人,其具有更多的机会去了解真实的状况;就后者而论,产生信赖的往往是不直接与名义载体接触的第三人,甚至是不特定的众多第三人,其对名义载体与行为实施者之间的内部关系难以进行充分地调查,假如不强化保护其信赖,将导致市场交易无法正常开展。对此,瑞士民法学者罗泽尔恰切地指出:“被代理人通过表象授权对外通告了一项其功能在于据以与第三人缔结法律行为的法律关系。信息具备涉他性。由此制造了有利于第三人的更强的信赖构成事实,出于交易利益的需要,尽管存在关于表象性的错误,也应给予第三人应有的保护。”〔47〕Peter Loser,a.a.O.,S.212.

为了强化第三人的信赖保护,在确定法律行为效果归属时,应该降低“可归责性”方面的要求。风险原则是一个妥当的选择。现代社会是一个由陌生人组成的快节奏、复杂的系统,其运转过程伴随着各种风险。当这些风险转化为现实的不利结果时,需要在法律上对风险予以合理地分配,确定由谁承受不利结果。传统民法上的过错原则无法圆满地完成这项任务。在双方当事人对于信赖事实的发生都没有过错的情况下,过错原则无能为力,需要求助于风险原则。据此,如果名义载体风险范围内的因素导致信赖事实的发生,相对人的善意信赖即受到积极的保护,法律行为效果归属于名义载体。风险原则的适用需要解决如下问题:依据何种标准分配风险?在卡纳里斯看来,关键是确定信赖责任被请求人是否加大了引发另一方当事人信赖之风险或者他是否比另一方当事人更容易支配该风险。〔48〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.471-489.笔者认为,风险范围的确定并非纯粹的事实问题,而是事实判断与价值考量的结合。因此,应该在上述观点的基础上,适当增加一些价值评判的因素,针对法律行为效果归属问题确立一个风险分配基准体系。具体而言,应当考察如下因素以决定是否由名义载体承受法律行为的效果:其一,名义载体是否制造了不必要的风险。如果名义载体将其名义借给他人使用,则法律行为的效果显然可以归属于他。其二,名义载体与相对人(第三人)相比较,谁更容易控制产生信赖事实之风险。如果某甲依据先前与乙公司做交易时保留的合同书上所盖的公章,私刻一个乙公司的公章用于制作授权书或者签订合同,不应认定由乙公司承受私刻公章之风险,因为其根本无法控制此种风险。其三,由哪一方承担风险更符合公平原则。在适用上述第一、二个基准时,如果难以判定应该由谁承担风险,可以基于公平原则分配风险。比如,被代理人的雇员利用其特殊身份或者所掌握的某些凭证实施无权代理行为,产生代理权表象,应当由被代理人承担风险,因为其长期以来从雇佣关系中获得利益,按照利益与风险相一致原则,由其承担风险更为公平。

综上,积极信赖保护应采用多元的归责原则。对于有瑕疵法律行为,积极信赖保护应以一方当事人故意或具有重过失为要件;对于法律行为的效果归属,应采用风险原则。

四、积极信赖保护效果的可撤销性问题

符合积极信赖保护构成要件的,一方当事人即受法律行为的约束,这是积极信赖保护的效果。问题是,该方当事人可否通过行使撤销权摆脱这种约束。这个问题仅对法律行为的效果归属有意义。因为,就有瑕疵法律行为而论,如果一方当事人故意造成信赖事实,依积极信赖保护原则使其受法律行为约束,显然不应该允许其撤销法律行为;如果一方当事人因重过失作出错误的意思表示,依积极信赖保护原则剥夺其撤销权后,当然也不应该再允许其行使撤销权,否则将造成法律上的自相矛盾。在学理上发生争论的是,如果因被代理人的某种明示或默示的表示行为或其他行为造成授权表象,依积极信赖保护原则使其承受他人实施的法律行为的约束后,被代理人可否主张其行为构成意思瑕疵,从而撤销该行为,借此消除积极信赖保护的效果。对此,存在三种学说:可撤销说、不可撤销说与折衷说。

20世纪初,就已经产生可撤销说与不可撤销说这两种对立的学说。可撤销说的早期代表是胡普卡(Hupka)、科勒(Kohler)、科萨克(Cosack)、冯·图尔(von Tuhr)等人。〔49〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.37.该说最初成为通说,但很快就遭到韦斯帕赫强有力的批判。韦斯帕赫认为,在《德国民法典》第172条中,代理权证书作为一项既存的授权关系的外部构成事实,是信赖保护的基础。在容忍代理情形中,也有一项在交易上可据以推断出授权关系的外部构成事实,以及如同对于代理权证书之信赖那样值得保护的信赖。两种情形中的外部构成事实都不是意思表示,所以不能通过撤销予以消除。如果允许被代理人作出撤销的表示,结果是授权连同与第三人缔结的法律行为全部无效,第三人只能向被代理人主张消极利益损害赔偿。这显然将开启一扇串通与狡辩的大门。〔50〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.98-100.韦斯帕赫的不可撤销说得到越来越多学者的赞同,至20世纪中后期,成为通说。〔51〕Enneccerus/Nip perdey,a.a.O.,S.1133;Erman/Böhle/Stamschräder,5.Aufl.,§171 Rn.6.

不过,近年来又有很多学者主张可撤销说。〔52〕Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Mohr Siebeck, Tübingen,2006,S.574-575,S.587-589;Hans-Martin Pawlowski,Allgemeiner Teil des BGB,5.Aufl., C.F.Müller Verlag,Heidelberg,1998,S.332-333;Palandt/Ellenberger,71.Aufl.,§171 Rn.1,§172 Rn. 8,16;Heinz Hübner,a.a.O.,S.497;(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页717-719。主要理由是:如果一项真正的外部授权是可撤销的,〔53〕外部授权即由被代理人直接向第三人作出将一项代理权授予某人的意思表示。与之不同的是内部授权,即由被代理人向代理人作出授权意思表示。那么表象代理权也是可撤销的。表象代理权在法律效果上与一项被有效授予的代理权等同。只要外部授权适用关于意思瑕疵的规定(比如《德国民法典》第116条以下诸条),则内部授权的外部通知以及代理权证书的出具也适用这些规定。〔54〕我国学者王浩博士也主张借鉴德国、日本相关民法学说,将意思表示瑕疵规则类推适用于我国民法上的表见代理。参见王浩:“表见代理中的本人可归责性问题研究”,《华东政法大学学报》2014年第3期。当然,瑕疵应该存在于通知本身,关于所通知的代理权是否存在或是否有效之认识错误,仅仅是无关紧要的动机错误。如果授权通知不可撤销,就会发生评价上的矛盾:纯粹代理权表象的信赖者比依法律行为取得代理权情形中的相对人获得更优的待遇。某人在外部授权时说错话或写错字,本来想授予Y代理权,但却说成授予X代理权,他无疑可以依据民法上关于表示错误的规则撤销授权意思表示。对于仅仅就一项已经发生的授权而发出宣示性的通知,如果也存在同样的错误但却作不同处理,则违背相同事实相同处理的正义原则。〔55〕Münchkomm/Schramm,5.Aufl.,§167 Rn.53,§171 Rn.8.

部分学者提出折衷说。其中有些学者区分两种情形:一是容忍代理(Duldungsvollmacht)与假象代理(Anscheinsvollmacht)情形中的代理权表象责任,〔56〕在德国法中,存在Anscheinsvollmacht、Scheinvollmacht与Rechtsscheinsvollmacht这三个术语。Scheinvollmacht与Rechtsscheinsvollmacht同义,泛指因代理权表象而使被代理人承受代理行为之效果的各种情形。Anscheinsvollmacht最初常与Scheinvollmacht混用(Vgl.Hans-Martin Pawlowski,a.a.O.,S. 331,Fn.151.),因为在一般语言用法中,二者本来就是近义词。不过,在当下的法律文献中,Anscheinsvollmacht是狭义的,专指《德国民法典》第170-173条规定的代理权表象责任以及容忍代理之外的代理权表象责任。Scheinvollmacht(Rechtsscheinsvollmacht)大体上相当于我国民法中的表见代理(权),Anscheinsvollmacht在我国民法中没有对应的术语,姑且称之为“假象代理(权)”。二是依《德国民法典》第171-173条发生的代理权表象责任。就前者而论,被代理人不得以意思瑕疵为由撤销表象代理权。就后者而论,被代理人可以以意思瑕疵为由撤销授权通知或者出具代理权证书之行为。〔57〕Staudinger/Schilken,Neubearbeitung2004,§167 Rn.45,§171 Rn.9;Soergel/Leptien,12. Aufl.,§167 Rn.22,§171 Rn.4.卡纳里斯、拉伦茨等人则考虑到授权是否涉及众多第三人。拉伦茨区分了两种情形:一是被代理人以个别通知(也包括出具授权书)的方式将授权事实告知特定第三人,如果通知存在错误,允许被代理人撤销;二是被代理人以公告的方式将授权事实告知不特定第三人,为充分保护交易安全,如果公告存在错误,不允许被代理人撤销。〔58〕(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,页889。卡纳里斯则未将不可撤销之情形限定于以公告方式通知授权事实,只要代理权旨在与不特定的众多第三人缔结法律行为,授权通知(也包括出具授权书)就不可撤销。〔59〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.37.

当然,迄今仍有不少学者主张,任何情形中被代理人都不得通过行使撤销权摆脱代理权表象责任。〔60〕Erman/Palm,12.Aufl.,§167 Rn.20,§171 Rn.3;Dieter Leipold,BGB I:Einführung und Allgemeiner Teil,6.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2010,S.371;Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,33.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Köln,2009,S.244,该书作者认为,在容忍代理与假象代理情形中,被代理人不享有撤销权,在代理权已经执行的情形中,被代理人不得以授权意思表示存在意思瑕疵为由撤销授权意思表示。据此可以推断,在已经实施代理行为的情况下,被代理人也不得以授权通知存在错误为由撤销授权通知,因为授权通知的撤销本来就是准用关于意思表示瑕疵之规定。

不可撤销说的通说地位之所以被动摇,主要是因为其论据欠缺足够的说服力。其主要论据是:代理权表象的制造并非法律行为,所以不适用关于意思瑕疵的规定。就容忍代理与假象代理而言,该论据成立。但如果代理权表象是因被代理人发出授权通知或者出具授权书造成的,则该论据站不住脚。授权通知在性质上属于观念通知,即被代理人将其对于已经发生的授权事实的观念传达给第三人。出具授权书在被代理人与代理人之间要么是授权行为本身,要么是对已经作出的口头授权的确认。在外部关系上,授权书则是代理权的凭证,被代理人借此向第三人证明代理人已经被授予代理权。当代理人向第三人出示授权书时,实际上相当于向第三人送达一项关于代理权已经被授予的通知,在法律上应该与授权通知等同处理。授权通知虽然不是法律行为,但属于准法律行为,通常可以准用关于意思表示的法律规定,包括关于意思瑕疵的规定。如果被代理人发出授权通知时外在表示与内在观念不一致,似乎没有理由不允许其撤销授权通知。可撤销说抓住这一点,对不可撤销说提出批判。

不可撤销说的另一个软肋是,其一方面认为授权通知不适用意思瑕疵之规定,另一方面又认为授权通知适用民法上关于行为能力之规定。这就等于说,一方面不把授权通知与法律行为等同处理,另一方面又把它与法律行为等同处理,存在自相矛盾之处,难以自圆其说。

可撤销说不但在批判性方面引人注目,其自身的核心论据看起来也难以辩驳。为确保评价上的无矛盾性,似乎只能得出“代理权表象责任可以通过行使撤销权而被消除”的结论。依通说,授权表示可以因表示错误而被撤销,无论是外部授权还是内部授权。与此相应,存在表示错误的授权通知也应该可撤销。否则,收到授权表示的第三人的待遇还不如仅收到授权通知的第三人,或者说意思表示的效力弱于观念通知的效力。如果授权通知可撤销,那么,在容忍代理中,作为“准授权通知”〔61〕拉伦茨、希尔施、梅迪库斯等人在论述容忍代理的法律依据时认为,容忍代理类似于内部授权的外部通告,被代理人的容忍可以视为向第三人通告代理人已经被授予代理权。Vgl.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.894;Christoph Hirsch,Der Allgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Köln,2009,S.321;(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页709-710。的“容忍”也应该可撤销。否则,收到真正授权通知的第三人的待遇还不如仅收到“准授权通知”的第三人,或者说,真正授权通知的效力弱于“准授权通知”。

为破解上述论据链条,有学者干脆认为,代理行为已经实施的,不允许撤销授权表示。这样,有利于保护第三人的信赖以及代理人的利益。前者自不待言。就后者而论,如果授权表示因错误而被撤销,代理行为就变成无权代理,代理人必须向第三人承担损害赔偿责任。这对于无辜的代理人来说是不公平的。〔62〕Brox/Walker,a.a.O.,S.243-244;Jens Petersen,Die Anfechtung der ausgeübten Innenvollmacht,in:AcP,Bd.201,S.375ff,该文仅仅有限地承认授权表示的可撤销性。仅从结果上看,这种观点具有合理性。但其终究是不完美的,因为其无法圆满地回答如下问题:同样都是意思表示,为何在买卖合同、租赁合同等情形中,即便合同已经履行,买受人、承租人也可以因表示错误撤销意思表示,而在代理权授予行为中,被代理人却被剥夺了撤销权?依民法一般原理,撤销权的行使不取决于相关法律行为是否已经实施。没有特别重大的理由,不应背离该原理。

看起来,我们似乎陷入两难境地:一方面,民法一般原理要求允许被代理人以表示错误为由撤销授权表示,为了确保评价上的无矛盾性,也允许以同样的理由撤销授权通知;另一方面,撤销权的行使在结果上导致代理行为变成无权代理,如果仅赋予第三人消极信赖利益赔偿请求权,则表见代理(代理权表象责任)制度名存实亡,不符合现代法强化信赖保护的理念。两全其美的方案是:承认授权表示及授权通知(也包括出具授权书)可以因意思瑕疵而被撤销,但对于撤销的后果应该予以重新诠释。

授权表示包括内部授权表示和外部授权表示。被代理人撤销内部授权表示,如果当时代理行为尚未实施,应该同时撤回授权通知。否则,代理权虽因撤销而消灭,但授权通知产生代理权表象并引发第三人信赖,将会构成表象责任。如果当时代理行为已经实施,则授权通知不能撤回。被代理人撤销外部授权表示,应该向第三人作出撤销表示,因为授权意思表示是向第三人作出的,第三人是该表示的相对人。如果当时代理行为尚未实施,则撤销后代理权彻底丧失效力。如果当时代理行为已经实施,撤销虽然也导致代理权消灭,但不影响代理行为实施时的代理权表象,那是不可磨灭的客观存在,第三人当时的信赖同样不容否定。其原理如同出卖人在标的物已经交付或办理移转登记之后撤销所有权让与行为,虽然导致买受人的所有权(包含处分权)“得而复失”,但不影响善意第三人依善意取得制度取得标的物所有权,因为第三人取得标的物时存在买受人的处分权表象。曾经发生的代理权与曾经移转的处分权一样,都具备涉他性,都可能引发曾经的权利人与第三人之间的某种法律关系,该法律关系不能仅仅因为授权人或者出卖人的撤销表示而归于消灭。

授权通知的撤销也是如此。如果被代理人因授权通知本身存在表示错误(不是误以为授权有效而发出授权通知情形中的动机错误!),则准用关于意思表示错误的规定,被代理人可以撤销该通知。比如,甲授权乙向丙购买100吨大豆,但甲向丙发出授权通知时搞错了,称已经授权乙向丙购买1000吨大豆。授权通知的客观意义(内容)与通知行为人当时的内在观念不一致,构成表示错误。在乙与丙已经订立1000吨大豆买卖合同的情况下,尽管甲可以以表示错误为由撤销授权通知,使其丧失法律效力,但订立买卖合同时确实存在一项授权通知,哪怕无效的通知也是一个事实。代理权表象恰恰基于该事实本身而发生,不是基于其法律效力而发生。为保护第三人对该表象的信赖,仍应该成立代理权表象责任,即表见代理。如果被代理人是因为第三人(代理行为的相对人)的欺诈或胁迫而发出授权通知,被代理人当然可以以意思瑕疵为由撤销该通知,而且由于第三人不存在善意信赖,所以不构成表见代理。如果被代理人是因为代理人的欺诈而发出授权通知,则依民法上的“第三人欺诈”规则,〔63〕参见杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版,页205。当代理行为的相对人为恶意时,授权通知可以撤销,且不成立表见代理,因为不符合“相对人为善意的”这一要件;但当相对人为善意时,授权通知不可撤销,成立表见代理。如果被代理人是因为代理人的胁迫而发出授权通知,则依民法上的“第三人胁迫”规则,授权通知可撤销。不过,如果代理权已经行使,且当时代理行为的相对人具有善意的信赖,则通常应成立表见代理。

显然,在代理行为已经实施的情况下,无论撤销授权表示还是撤销授权通知,对善意第三人都无意义,不影响代理权表象责任的成立。关于容忍代理,即便认为“容忍”是准授权通知,对这种“准准法律行为”的撤销也不应影响代理权表象责任的成立。关于假象代理(Anscheinsvollmacht),由于代理权表象并非基于任何明示或默示的表示行为而发生,所以不可能准用意思瑕疵之规定。

可能对本文的观点构成挑战的是如下质疑:出卖人以错误为由撤销意思表示的情形中,买受人也曾对出卖人的表示产生信赖,其信赖为何不受积极保护,而授权表示或授权通知被撤销时,该代理行为相对人的信赖为何受积极保护?两种情形区别对待的主要原因在于:合同的生效需要两项有效的意思表示达成一致。就买卖合同而言,出卖人撤销意思表示导致该意思表示丧失效力,买受人尽管可能存在信赖,但其信赖不能使被撤销的出卖人的意思表示“死而复生”,重新发生效力,一项无效的意思表示与一项有效的意思表示不能构成一份有效的合同。就代理而言,授权表示或授权通知被撤销后,不需要基于第三人的信赖使授权表示或授权通知“死而复生”,重新发生效力。只要承认事实上曾经存在该表示或通知即可,该表示或通知造成了代理权表象,依信赖保护原则,善意第三人与代理人缔结的合同借助于表象代理权可以归属于被代理人。该合同本身因代理人的意思表示与第三人的意思表示达成一致而成立。被代理人撤销的是授权表示或授权通知,不是代理人的意思表示。要而言之,并非在法律上对代理行为的相对人予以特别关照,才使其享受到比买卖合同当事人更强有力的信赖保护,毋宁是因为法律关系构造上的差别,导致两种情形中信赖方的处境不同。区别不在于价值层面,而在于逻辑层面。

总之,在传统理论中,无论可撤销说还是不可撤销说都不完美。可撤销说指责不可撤销说自相矛盾,但其实可撤销说本身也面临自相矛盾:其认为,内部授权的外部通知可因意思瑕疵而撤销,从而使被代理人免受代理行为的拘束。容忍代理权与假象代理权也可撤销。外部授权被内部撤回时,如果没有及时通知第三人,依《德国民法典》第170条,第三人可以信赖代理权未消灭,代理行为对被代理人发生效力。对此,可撤销说却不认为被代理人可以通过行使撤销权消除因未及时通知而造成的代理权表象,违背了类似情况相同处理的原则:外部授权一方面是意思表示,表达了授权给某人之意愿,另一方面,在其生效后,也是一项信息,表明授权行为的存在。当被代理人向代理人作出撤回授权的表示时,外部授权作为意思表示丧失效力,代理权消灭,但其作为信息依然存在,该信息就像授权通知那样,造成了代理权表象,使第三人产生信赖。如果授权通知可撤销,那么授权表示丧失效力后残余的信息也应该可撤销。但却没有任何人主张其可撤销。传统可撤销说最大的缺陷是混淆了事实性与规范性,没有区分作为社会事实的授权表示或通知与具备法律效力的授权表示或通知,以为授权表示或通知一旦被撤销,就等于从来没有存在过,所以代理权表象无从发生。实际上,撤销仅仅否定授权表示或通知的法律效力,但其作为一项社会事实并未被消除,仍然可以作为第三人信赖的基础。从这个意义上说,在代理行为已经实施的情况下(学理上发生争议的恰恰是这种情况),授权表示或通知的撤销并无多少实益。主张其可撤销或者不可撤销在结果上不应该有本质区别。可撤销说与不可撤销说的对立可以被淡化甚至被消解。

五、对民法典总则制定中相关问题的几点设想

我国目前正在编纂民法典。毫无疑问,这部民法典应当体现时代精神,吸收近几十年来国内外民法理论与实践的最新成果。积极信赖保护作为现代民法上的一条重要原则,理应在我国民法典中得到充分的践行。就民法典总则而论,在法律行为效力瑕疵和效果归属问题上,须妥善协调私法自治原则与积极信赖保护原则的关系,设计规则时应当比我国现有的民法制度更侧重于积极信赖保护。具体言之,在如下几个方面可以有所体现:

其一,在意思表示错误(重大误解)情形中,错误方的撤销权应当受到限制。我国《民法通则》第59条第1款第1项以及《合同法》第54条第1款第1项均规定当事人在实施法律行为时有重大误解的,该法律行为可撤销或可变更。从私法自治的角度看,赋予错误方一项撤销权,有利于保护其决定自由,但代价是牺牲了相对人的利益,导致相对人缔约时的预期落空。为公平起见,应当通过限制错误方的撤销权保护相对人的信赖。在起草民法典总则时,首先,应当规定因表意人的重过失而发生意思表示错误的,表意人不得以错误为由撤销意思表示。其次,应当强调意思表示错误必须给表意人造成重大损失,表意人才能撤销意思表示。有些交易额不大的法律行为即便发生意思表示错误,表意人也不会遭受重大损失,没必要为了保护其决定自由而赋予其撤销权,否则将会给交易安全造成不必要的损害,同时也会带来不必要的法律纠纷,导致诉累。《民法通则》第59条第1款第1项以及《合同法》第54条第1款第1项虽然都强调错误是“重大”的,但此处所谓的“重大”容易被理解为仅指错误本身的严重性,即错误的表示与表意人的真实意思严重背离,不包括错误后果的严重性,即错误给表意人造成较大数额的损失。《民通意见》第71条提到了“造成较大损失”,这是值得肯定的,在制定民法典总则时,应当在立法的层面上对此予以明确规定。最后,意思表示错误情形中的撤销权应当适用较短的除斥期间。按照我国《合同法》第55条第1项的规定,撤销权的除斥期间为一年,无论该撤销权的发生事由是欺诈、胁迫还是意思表示错误。这显然不合理。在意思表示错误和欺诈、胁迫情形中,尽管为了保护表意人的决定自由,法律都赋予其撤销权,但在具体待遇上应当有所区别。欺诈、胁迫情形中的意思表示瑕疵由相对人造成,表意人是无辜的,所以应当给予其比较充裕的时间行使撤销权。与此不同,错误情形中的意思表示瑕疵由表意人自己造成,相对人是无辜的,如果允许表意人在较长时间内考虑是否撤销意思表示,将使相对人陷于极其不利的境地:一方面承受法律行为落空的风险,另一方面处于长期不确定状态。从评价上的无矛盾性原则出发,妥当的做法是:欺诈、胁迫情形中,撤销权适用一年的除斥期间,而意思表示错误情形中,撤销权的除斥期间要短一些,比如三个月。

其二,在虚伪表示情形中,对当事人或第三人的信赖予以积极保护。我国现行民法并未对虚伪表示予以专门规定,无论是单方虚伪表示(真意保留)还是通谋虚伪表示。按照《民法通则》第55条的规定,“意思表示真实”是法律行为生效要件之一。如果以该项一般规定为依据,则真意保留情形中由于表意人的意思表示不真实,所以法律行为效力有瑕疵,无论相对人对于意思表示是否产生信赖。这种规范模式显然过于粗放。在制定未来民法典总则时,应当设专门的条款对真意保留予以规定,兼顾私法自治与积极信赖保护:真意保留的意思表示原则上有效,但相对人知道真意保留的,意思表示无效。对于通谋虚伪表示,也应当予以专门规定,采用相对无效的规范模式,保护善意第三人的信赖。

其三,在法律行为形式瑕疵情形中,应当给予当事人必要的信赖保护。我国《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”通过反面解释可以得出如下结论:当事人未依法或依约定采用书面形式订立合同且双方均未履行主要义务的,该合同未成立。尽管合同的形式瑕疵可以通过履行予以补正,但这样的规定仍然显得过于严苛。法律行为的法定形式通常仅具备警示功能和证明功能,不涉及公共利益,因此,对于形式瑕疵的法律行为,没必要一律判定其不成立。毋宁需要区分导致形式瑕疵的原因。如果一方当事人在缔结法律行为时明知道该法律行为因不符合法定形式要件而不成立,但却对不知情的相对人宣称已经成立,导致相对人产生“法律行为已经成立”的信赖,则该方当事人本身不得以存在形式瑕疵为由主张法律行为不成立。在制定民法典总则时,应当对此予以明确规定。

其四,关于法律行为效果归属,在制定民法典总则时,应当基于积极信赖保护原则对无权代理、冒名行为、借名行为等法律事实设计一套规则体系。〔64〕关于冒名行为与借名行为的规则设计,详见杨代雄:“使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的‘名’与‘实’”,《中国法学》2010年第4期。就无权代理而论,相对人的积极信赖保护通过成立表见代理而实现。在这方面,未来民法典总则大体上可以沿袭我国《合同法》第49条的规范模式,不必像《德国民法典》第170—173条那样,将表见代理的适用范围限定于因被代理人的授权表示或授权通知引发代理权表象之情形。只要存在代理权表象,就有适用表见代理的可能性。立法者需要做的事情是合理地设计表见代理的构成要件。《合同法》第49条中的“相对人有理由相信行为人有代理权”表述不够精确:从语义上看,“有理由相信”不等于事实上相信了,有时,虽然客观上存在代理权表象(即相信的“理由”!),但相对人通过某种渠道已经知道行为人欠缺代理权,所以事实上并无信赖,不应成立表见代理。鉴于此,未来民法典总则在表见代理的条文表述上应当明确区分“存在代理权表象”与“相对人是善意的”这两个要件。

(责任编辑:薛 军)

Reliance protection in the system of legal act can be divided into positive reliance protection and negative reliance protection.Positive reliance protection leads to the binding force of legal act or the assumption of the effect of legal act.As a result,the relying party acquires the expected interest.The relationship between positive reliance protection,private autonomy and effect of legal act should be defined as follow:there is an overlap between application scopes of positive reliance protection and legal act’s effect,namely,the effect of defective legal act should be based on the Reliance Principle,but the effect of perfect legal act is usually independent of the Reliance Principle.Positive reliance protection should follow multiple doctrines of liability fixation.As for the attribution of legal act’s effect,the consequence of positive reliance protection can’t be eliminated by the party through rescission.The principle of positive reliance protection should be embodied in regulations concerning legal act in the general part of our country’s civil code.

Positive Reliance Protection;Negative Reliance Protection;Private Autonomy;Legal Act;Civil Code

*华东政法大学教授。本文是教育部2013年度规划基金项目“意思表示理论中的风险原则及我国民法典立法对策”(13 YJA820056)、上海市哲学社科规划项目“信赖保护视角下的民事法律行为效力制度”(2011BFX007)、上海市“曙光计划”项目(11SG51)的阶段性成果。