基层央行编制外用工法律风险防范问题研究

刘思言

摘要：本文基于《劳动合同法》，以湖南省人民银行系统为实证，对人民银行基层行编制外用工方面面临的法律风险进行了粗浅分析，以便人民银行基层行建立健全相关制度，防范和控制劳动用工法律风险，为有效履职提供良好的环境。

关键词：劳动法律；劳动用工；法律风险；应对策略

一、基层央行编制外用工概述

（一）编制外用工的主要形式

目前基层央行编制外用工主要有三种形式：

1.直接用工。即基层央行直接与劳动者建立劳动关系的用工形式，包括合同制用工（本文所称合同制用工不包括劳务派遣形式）和非全日制用工。合同制用工是指以签订劳动合同或聘用合同方式建立劳动关系的用工形式。合同制用工全部适用《劳动合同法》的规定。非全日制用工可以签订口头协议，双方可以随时终止用工，用人单位不须向劳动者支付经济补偿，这种形式简单、灵活。

2.劳务派遣。即用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，约定劳务派遣单位按照用工单位指定的条件派遣劳动者，向用工单位提供劳务的用工形式。在劳务派遣模式下，用工单位与劳务派遣单位是劳务合同关系；劳务派遣单位与被派遣劳动者是劳动关系；用工单位与被派遣劳动者是有偿使用关系，不存在直接的劳动关系。在法定条件下，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位；但用工单位在特定条件下要与劳务派遣单位承担连带责任。劳务派遣用工已成为当前基层央行最主要的编制外用工形式。

3.业务外包。即用工单位（发包单位）和承包单位签有外包合同，由承包单位安排劳动者完成用工单位指定任务的用工形式。用工单位与外包岗位上的劳动者没有直接劳动关系，只需按合同给付承包单位酬金即可。

（二）编制外用工的主要作用

1.辅助保障。编制外用工主要集中在钞票处理（残损人民币复点）、国库录入、征信管理、文印文秘、驾驶、水电维修等基础业务和后勤保障岗位上，从事辅助保障工作。截止2013年9 月底，湖南省人民银行系统共使用编制外用工1186 名。能否有效发挥这种辅助保障职能应是编制外用工模式选择首要考虑因素。

2.节约资源。即使用编制外用工要起到节约资源的作用。在符合内控制度要求的前提下，在一些专业要求不高、简单操作量较大的岗位，适当使用编制外用工，能在一定程度上弥补在职职工的不足。调查显示，2012年，湖南省人民银行系统劳务派遣工月平均工资为1225元，月平均工资最高的水电维修工也仅1886元，劳务派遣工的使用成本远低于正式员工，两者的收入水平、待遇差别较大。

3.提高效率。在一些非要害部门及岗位使用部分编制外用工，不仅将原本在这些岗位上的在职职工解脱出来充实到更需要他们的岗位，而且这种岗位的可替代性还能在一定程度上促进在职职工增强业务素质，进一步提高工作效率。

（三）编制外用工的要求

1.用工机制要活。这是基层行使用编制外用工最基本的要求。在人员使用上，必须保证能够按照工作需要决定是否使用编制外用工以及什么时间使用，做到按需使用，适时使用。在岗位调整上，要能根据工作需要和编制外用工自身的技能情况随时调整用工岗位，做到为我所用。

2.管理成本要低。编制外用工的管理牵涉到岗位、编制、人员、工资、保险等诸多方面，管理任务较重，牵扯精力较多。因此，编制外用工模式选择必须考虑管理成本问题，即管理成本要相对较低。当然这种管理成本不仅仅体现在直接成本上，还体现在管理费用的间接成本上，劳务派遣和业务外包都牵涉到管理费用，费用高低也是选择用工模式中要考虑的一个因素。

3.法律风险要小。《劳动合同法》及其实施条例颁布后，国家从立法层面对劳动关系规范力度大大增强，而且随着法律的宣传和实施，劳动者维权意识也上升到了前所未有的高度，这使得分支行使用编制外用工面临的法律风险陡增。特别是在直接用工和劳务派遣两种用工模式上，前者分支行有面临直接诉讼的风险，后者也要负连带责任。

二、基层央行编制外用工中面临的主要法律风险

（一）规章制度制定环节的法律风险

1.一些规章制度因无法律效力而失去对劳动者的约束力。《劳动合同法》第4条以法律的形式明确了规章制度的公示、告知制度。用人单位制订的规章制度条款必须做到内容合法合理，并严格履行《劳动合同法》规定的程序要件，才具有法律约束力。

2.劳动者可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

3.企业可能承担民事赔偿责任、行政责任。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告。

（二）招聘环节的法律风险

1.未履行如实告知义务。被招聘的员工在劳动过程中可以以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。员工未履行如实告知义务，则也可能导致劳动合同无效，用人单位利益同样可能受到损失。

2.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

3.扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款； 给劳动者造成损害的，则需要承担赔偿责任。

4.未严格审查应聘者的健康状况，导致体格不健康的员工进入公司。根据《劳动合同法》第42 条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，那么用人单位事后将要付出很大的成本。

（三）劳动合同管理环节的法律风险

1.劳动合同订立中的法律风险。劳动合同订立中的法律风险主要有以下几个方面：一是不签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第82条规定： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违法成本巨大。二是未将劳动合同文本交付劳动者。根据劳动合同法的规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。三是用人单位提供的劳动合同文本不规范。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行政部门责令改正，重则承担赔偿责任。四是劳动合同期限的确定违规。《劳动合同法》规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。具体内容包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

2.劳动合同履行变更中的法律风险。在劳动合同履行过程中用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位管理人员不得违章指挥、强令冒险作业的。如果用人单位违反上述规定，劳动者根据劳动合同法第38条规定可以解除劳动合同；如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。变更劳动合同需采取书面的形式，否则不产生变更的效力。

3.劳动合同解除和终止时的法律风险。《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定：一是补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即用人单位强迫劳动者劳动，或者违章指挥等危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知。二是修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，包括：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）未依法为劳动者缴纳社保的；（3）规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）因本法第26条第一款规定的情形（欺诈、胁迫、乘人之危等）致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。这些增强了对劳动者的法律保护，扩大了解除和终止劳动合同的经济补偿。一是增加规定用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，也应当依法支付经济补偿。二是增加规定劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：（1）劳动合同到期用人单位降低待遇续签而劳动者不同意的；（2）因用人单位被依法宣告破产等用人单位主体消灭而终止劳动合同的。上述规定大大增加了用人单位解除和终止劳动合同的经济补偿额。

（四）接受劳务派遣用工环节的法律风险

《劳动合同法》关于劳务派遣的规定主要包括以下几个方面：

1.规范劳务派遣单位的设立，提高了劳务派遣用人单位的准入门槛，并且用工单位不得自设劳务派遣机构向所属单位派遣用工。经营劳务派遣业务应当具备的条件包括注册资本不得少于人民币200万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施等。同时还规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

2.劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。同时规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

3.劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、有效防范编制外用工法律风险的对策

（一）建立健全编制外用工管理制度

规章制度是人民银行基层行进行劳动管理的规则，同时也是与编制外职工人员解除劳动合同时的依据。人民银行基层行制定或修改劳动规章制度必须以合法为前提，力求全面、周密、严谨，符合本单位的客观情况。对编制外职工人员劳动过程中可能出现的问题尽量作出估计和预见，且提出规范性要求，达到既能约束管理好劳动者，又能避免单位违法受损的效果。由于制定劳动规章制度有一定的业务性、专业性、技巧性，因此在制定规章制度时应聘请人力资源师、律师、会计师、经济师等专业人士以及相关用人岗位的编内在职人员参与制定，讨论内容写入职代会或全体职工会议决议，并由职工代表或全体职工签名确认。告知的形式可以员工在《员工手册》中签名确认为准，或者将重要的制度、无法在制度中说明的事项写入劳动合同，避免出现不必要的争议。

（二）加强招聘环节管理

1.严格遵守劳动合同签订原则与告知义务。人民银行基层行在编制外用工管理中要充分运用知情权，认真审核编制外用工人员的资料，进行适当的调查与核实。包括但不限于： 离职证明、身份证明、户籍证明、学历证明、体检证明等的真实性，是否有其他严重影响工作的疾病，是否曾受到其他单位记过等严重处分或有其他犯罪行为。告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，对此告知内容建议以书面材料提供并签字确认。同时，劳动合同法也明确规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。因此，劳动者与用人单位都有如实告知的义务，否则将承担不利的法律后果。

2.不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

3.加强应聘者健康状况审查，对其进行较为严格的身体检查，防止招聘体格不健康的员工。

（三）加强劳动合同审核和管理

1.及时签订并交付劳动合同。基层行要重视劳动合同在人力资源管理中的重要性，认真对待并积极与编制外职工签订劳动合同。建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现编制外职工不与单位签订劳动合同的现象。在签订过程中，劳动合同文本要载明法律规定的必备条款，做到用人单位和劳动者各持一份。如果需要变更劳动合同，在双方协商一致的基础上，采取书面的形式进行。

2.合理确定劳动合同期限。一方面，避免合同期限短期化。《劳动合同法》第14条中规定，连续订立2次固定期限的劳动合同，且无第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。由此可见，用人单位应注意劳动合同期限的合理搭配。另一方面，避免过早签订无固定期限劳动合同的情况。当编制外职工符合签订无固定期劳动合同情形的，基层行应以书面形式向编制外职工征询其意见，如劳动者不同意订立无固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要增强证据意识保留劳动者同意或不同意的书面证据，以避免事后被劳动者利用程序漏洞而导致用工成本增加的风险。

3.完善劳动合同中试用期条款。充分运用法律对试用期的规定并依照其工作岗位的性质合理选择合同期限，确定合理的试用期。明确规定所录用岗位的录用条件，同时明确哪些是不符合录用条件的，比如伪造学历、证书、简历，隐藏病史或受伤经历， 未达到工作目标或不符合岗位职责要求，非因工伤原因不能提供劳动义务的，以及试用期有违法违纪行为等。同时注意录用条件的设计不得违法，不能有性别等就业歧视。在试用期内如果发现不符合上述录用条件，用人单位可以随时解除合同。

4.合理运用用人单位单方解除劳动合同的法定条件。《劳动合同法》第39 条至43条、第48条、第50条就解除劳动合同给予了严格的限制。因此人民银行基层行在单方解除劳动合同时要善于利用劳动者的过失解除劳动合同，慎重使用除名、开除和辞退等解除方式。要充分利用协商一致与期满终止的原则。对编制外职工单方提出解除合同时的签字问题必须重视，解除主体应该与劳动合同主体同一，同时，严格执行劳动合同解除程序的规定。

（四）加强劳务派遣用工管理

1. 选择合适的劳务派遣单位。要选择一家合法的劳务派遣单位， 从源头上降低法律风险。《劳动合同法》规定： 劳务派遣单位设立时注册资本不得少于200万元， 并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。因此，首先，用人单位应当审核所接纳的劳务派遣单位的有效证照，如果接纳无有效证照的劳务派遣单位的劳务派遣人员，则有可能被视为存在事实劳动关系。其次，除对劳务派遣单位的主体资格进行审查外，用人单位还要考量其他因素，一般包括派遣单位的专业性、资本额、派遣经验、相关法律的了解程度以及风险评估等。

2.签订合法、合理、明确的劳务派遣协议。包括派遣人员的数量和用工条件、用工期限；派遣人员的工资报酬、社会保险费和服务费的标准、项目、支付方式、派遣人员的劳动保护条件；派遣人员日常管理责任和违法违纪的处理职责；经济补偿金的支付责任，工伤事故的处理和费用支付责任，女工生育费用支付责任和计划生育管理责任，医疗保险责任；协议变更、解除的方式， 违约责任等。

3.根据劳务派遣协议签订工作协议。用人单位还需要与派遣人员签订工作协议，明确双方的工作关系及所从事工作岗位职责的具体要求。签订工作协议应当把握这样一个原则：涉及劳动合同的内容不要约定，只约定在劳动合同基础上的其他合同内容。比如，培训协议的内容，竞业限制的内容，保守秘密的内容等。

参考文献：

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