未成年人犯罪记录被封存后再犯罪的认定

冯欣　罗关洪

未成年人因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪，司法机关进行了犯罪记录封存。该未成年人在成年之前或成年之后又犯前述罪，能否依照《刑法》第6条、第356条之规定认定特别累犯和毒品再犯而从重处罚？司法实践中存有争议。要厘清该问题，我们有必要对犯罪记录封存制度和累犯制度进行梳理，对相关问题进行分析和论证，得出相对合理的结论。以期达到定纷止争，统一认识，实现刑事法制的有序、统一。

一、未成年人犯罪记录封存制度的立法背景

贝卡利亚曾经说过：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”[1]贝卡利亚的话充分说明犯过罪的人因有犯罪记录，在生活、就业中会受到歧视，他在重新融入社会时将会面临困难，因此会陷入长期的痛苦之中。对成年人有犯罪记录而给予这种持续的痛苦无可厚非，因为是否要实施犯罪行为，是否要陷入这种持续的痛苦取决于成年人的自由意志。但对于未成年人而言，从呱呱坠地那一刻开始，他就像一张白纸，最终会染上什么颜色，取决于家庭、学校、社会的培养，一个人走上违法犯罪的道路，与我们家庭、学校、社会的教育息息相关，没有人生来就是罪犯。未成年人由于心智发育尚未成熟，世界观、人生观、价值观尚未完全形成，可塑性强，改造的空间很大，所以对未成年人的犯罪记录进行封存是一项帮助未成年人弃恶从善，重新做人，顺利融入社会的有益举措。

二、我国的犯罪记录封存制度及累犯制度

（一）我国的未成年人犯罪记录封存制度

为贯彻宽严相济的刑事司法政策，实现对未成年人的特殊关爱，去除犯罪标签，为涉案未成年人在升学、就业不受歧视提供制度保障。2011年5月1日《刑法修正案（八）》第100条免除了被判处5年以下有期徒刑的未成年人的前科报告义务，修订后的《刑事诉讼法》第275条配套规定了犯罪记录封存制度，即犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存，由司法机关依职权启动，是司法机关的一项法定义务，体现了对未成年人的特殊保护。

（二）我国的特别累犯和毒品再犯制度

《刑法》第66条规定了特别累犯制度，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处;毒品再犯是依据《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又涉及毒品犯罪，从重处罚。上述犯罪社会危害性大，复发率高，如不对其从严打击，不能很好地维护社会的安定有序，人民群众要求严惩的呼声很高。所以立法机构规定了累犯和毒品再犯从重处罚制度，达到维护法律的尊严，减少重新犯罪给社会带来的危害，实现犯罪的特殊预防和一般预防。

（三）犯罪记录封存不同于犯罪记录消灭

其实，在犯罪记录封存制度出台之前，司法实践中普遍做法是轻罪记录消灭。2010年8月28日，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组联合最高人民法院等六部门制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》要求：“对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。”贵州瓮安事件中，被消除违法及轻罪犯罪记录的有100余人，40余人升学不受影响;[2]2011年6月，四川省彭州市检察院联合法院等八家单位会签的《未成年人轻罪记录消除制度实施办法》，也是规定的轻罪记录消除。[3]有学者认为从保障未成年人利益的角度出发，应当将未成年人轻罪犯罪记录封存制度“升级”为“未成年人犯罪记录消灭制度”。[4]

立法者对未成年人的轻罪前科是“消灭”还是“封存”保持了审慎的态度，对未成年人轻罪前科记录没有规定“消灭”，而是“封存”。在立法者看来，“封存”比“消灭”更符合中国的国情，“消灭”是彻底消失、不留痕迹的意思，“封存”暗含有些犯罪记录仍然可以基于特殊的需求使用，体现了国家责任和个人权利之间的平衡。

（四）犯罪记录解封的条件

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第506条规定，未成年人犯罪记录被封存后，发现漏罪，且漏罪与封存之罪数罪并罚超过5年，应当对犯罪记录予以解封。因为此时，未成年人的刑期已经超过5年，不符合犯罪记录封存的前提条件。除此之外，法律或司法解释没有规定犯罪记录可以解封。即未成年人再犯特别累犯规定之罪或是毒品再犯，或者缓刑考验期内再犯新罪，均不能对先前的犯罪记录予以解封。

（五）犯罪记录查询制度

未成年人犯罪记录一旦被封存，为实现对未成年人的特殊保护，法律设置了较为严格的查询条件。犯罪记录查询实际上是犯罪记录封存的例外规定，法律为未成年人的犯罪记录关上封存这道门的同时，也用查询规定开了一扇窗。犯罪记录允许司法机关为办案需要可以查询，应视为法律在特定条件下允许司法机关可以使用。如果封存之后一概不能使用，无异于犯罪记录消灭。但立法者在进行制度设计时，没有采用犯罪记录消灭的立法模式。所以，封存并不意味着绝对不能使用。

如未成年人前罪被判处缓刑，进行了犯罪记录封存，该人又在缓刑考验期内再犯新罪，应否撤销缓刑，数罪并罚，也涉及已经封存的犯罪记录能否使用的问题。对此，司法实践中有人提出：当未成年时的犯罪记录是再次犯罪后刑罚裁量的法定依据，对定罪量刑具有实质性的影响时，仍应当予以评价并在相关文书中记载，在缓刑考验期内再犯新罪，仍应数罪并罚。[5]

三、未成年人犯罪记录被封存后可以成立特别累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》将未成年人排除在一般累犯之外，但未成年人是否成立特别累犯和毒品再犯？细究《刑法》第66条、第356条没有除外规定。从法律解释的角度来看，未成年人应成立特别累犯和毒品再犯。如果法律对此持否定态度，则会像《刑法》第65条那样在法条中规定未成年人的除外条款。未成年人的犯罪记录被封存后，已经封存的犯罪记录是后犯罪法定裁量依据，属于法律评价中的基础性事实，一旦排除则易使刑法裁量失衡。我们不能过分追求对未成年人的特殊保护而忽视法律的严肃性和刑罚的社会防卫功能。即无论是谁，只要是触犯了《刑法》，都要受到制裁，实现刑法对特定社会关系的特别保护。

犯罪记录封存的主要作用在于弱化未成年犯“标签”效应，使其顺利回归社会，降低重新犯罪率。未成年人在刑罚执行期满后再犯特别累犯之罪或毒品罪再犯，表明未成年人悔罪表现不佳，按罪刑相适应的原则理应给予较重的刑罚。此时仍一味强调对未成年人宽缓和特殊保护，将不利于其认清错误，认识不到法律的威严，易使其藐视法律，咨意妄为，不利于其犯罪改造和对其进行有效的帮教。我们强调对未成年人的特殊保护，不能逾越法律的底线，不能从一个极端走向另一个极端。

注释：

[1][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚[M]》，黄风译，中国法制出版社2005年版。

[2]阎志江： 《贵州立法试行未成年人违法和轻罪记录消除制度 违法犯罪事实将不记入个人档案》，载《法制日报》2010 年 8 月 20 日。

[3]参见彭州市人民检察院、彭州市关心下一代工作委员会、彭州市教育局、彭州市公安局、彭州市司法局、彭州市人力资源和社会保障局、共青团彭州市委于2011年6月联合会签的《未成年人轻罪记录消除制度实施办法（试行）》。

[4]张丽丽：《从“封存”到“消灭”——未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价”》，载《西北政法大学学报》2013年第2期。

[5]黄姣：《未成年人犯罪记录封存后再犯罪的处理》，载《江苏法制报》2014年1月20日。