能动司法语境下的刑事审判模式

马荣春 蔡道通

能动司法语境下的刑事审判模式

马荣春 蔡道通

刑事审判模式在根本上属于刑事司法问题，故能动司法必然牵扯刑事审判模式。从能动司法的内涵和特征出发，体现能动司法的刑事审判模式应是回应型刑事审判模式。回应型刑事审判模式包含着回应什么和如何回应即实体和程序两个层面，它包含并超越了适应性刑事司法与恢复性刑事司法。合情合理合法是回应型刑事审判模式的底线，或是其应遵守的基本原则。

能动司法；刑事审判模式；回应型；适应性；恢复性

一、刑事审判模式的概念交代

厘清刑事审判模式概念本身，即对刑事审判模式给出一个较为恰当的界定是“能动司法语境下刑事审判模式”问题的第一步。那么，何谓刑事审判模式？

首先，何谓模式？在英文中，模式即pattern;design；mode，意指事物的标准样式。模式一词的指涉范围甚广，它标志了事物之间隐藏的规律关系，故模式有不同的领域，如建筑领域有建筑模式，而软件设计领域也有设计模式。当一个领域逐渐成熟的时候，自然会出现很多模式。但在我们看来，所谓模式是一种认识论意义上的确定思维方式，是人们在生产生活实践当中通过积累而得到的经验的抽象和升华。简单地说，就是从不断重复出现的事件中发现和抽象出的规律，是解决问题形成经验的高度归纳总结。只要是一再重复出现的事物，就可能存在某种模式。对于模式，Alexander给出的经典定义是：每个模式都描述了一个在我们的环境中不断出现的问题，然后描述了该问题的解决方案的核心。因此，在相当意义上，模式可以视为人们解决实际问题的一种参照性指导方略。

在刑法学领域，我们较早讨论过量刑模式，并且有人指出量刑模式不同于量刑方法，即“量刑方法则是指在一定量刑模式下，为实现量刑的目的任务而采取的具体操作方法和技术。量刑模式与量刑方法具有密切的联系，一般说来，量刑模式制约着量刑方法，而同一量刑模式，又可能存在多种量刑方法，至于哪种方法能够更好地实现量刑任务和体现量刑的基本原则，还需经过实践进行检验。”①而在刑诉法领域，我们至今还在讨论讼诉模式。那么，何谓模式？在我们看来，模式不同于方式，因为方式所指的基本上就是人们解决某个具体问题的方法本身，或干脆曰仅仅是指解决问题的方法本身，而模式通常指的是人们从事某种专门性事务所采取的具有内在结构性乃至组织性，同时包含着方法、步骤、过程、目标等内容的模样与程式。如果作前述理解，则模式包含方式，但比方式有着更加丰富的内涵，同时显示出独有的内在结构性乃至组织性。我们可以同时看出，方式这一概念往往侧重于解决问题的技术性，而模式这一概念则同时能够显示出解决问题的价值性。既然模式不同于方式，则刑事审判模式不同于刑事审判方式。那么，刑事审判模式似乎可以理解为包含着审判方法(审判方式)、审判步骤、审判过程和审判目标等内容，而前述内容之间又存在着一定程度关联性的刑事审判模型与程式。

二、回应型刑事审判模式是能动司法语境下的当然选择

刑事审判模式与能动司法语境下的刑事审判模式，显然是一种属种关系。而“能动司法语境下”这一定语显然是要刑事审判模式显示出一种个性，从而使得刑事审判模式问题能够得到某种具体，而这种个性和具体性正是能动性。但是，与能动性相对应的刑事审判模式应该是什么呢？即能动司法语境下的刑事审判模式应该是什么呢？那么，我们得从能动司法的基本内涵与特征谈起。

最高法院王胜俊院长在2009年8月28日的江苏法院调研座谈会上指出：“从根本上看，我们所讲的能动司法，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。能动司法是服务性司法。人民法院必须仅仅围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责。能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势；主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作协力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态。服务性、主动性和高效性，是能动司法的三个显著特征。”在我们看来，所谓服务性、主动性和高效性这三个特征是具有内在关联性的。具言之，服务性可以看成是能动司法的目标，主动性则强调服务性这一目标的“内在动力”，而高效性则强调服务性这一目标的质量要求。

对于能动司法，一种扩充性的揭示便是，“能动司法的概念内涵丰富，可以从以下若干方面加以理解。首先，作为一个司法哲学的基本范畴，能动司法这一范畴具有客观性和运动性，回答了司法是什么以及如何进行司法的问题，也即司法的世界观和方法论问题。能动司法反映了司法活动的本质规律，构成了司法哲学的基本范畴。其次，能动司法界定了司法功能的基本定位，要求司法在一切可能的条件下，积极主动地回应司法的社会需求，为大局服务，为人民司法。与此同时，司法还应当勇敢地承担起社会责任，能动地参与社会公共政策的制定和社会治理过程。第三，能动司法揭示了司法运行的基本方式，要求法官着眼于维护实质正义而非过于迁就形式正义，通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施以及法官对诉讼过程的能动干预，从而使司法更好地服务经济社会发展，更好地维护人民群众的合法权益。第四，能动司法体现了司法活动的基本效果，它所追求的司法效果，是一种综合效果，强调法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一，强调个案公正与普遍公正的有机统一，强调依法裁判与结案了事的有机统一。”②显然，司法能动包含着功能、方式和效果等丰富的内涵，是一个具有多方位性的概念。

无论对能动司法作出怎样的内涵揭示和特征概括，想必有一点是可以达成共识的，即能动司法是一个表达对外关系，即如何对社会司法的概念，而所谓“服务性、主动性和高效性”，所谓“综合效果”即“法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一”，都暗示着或蕴含着能动司法对外的一种关系状态。这可以看成是对能动司法的一种整体性把握，从而为“司法能动语境下的刑事审判模式的选择”做好一种铺垫。

司法能动既然是立于司法对外即对社会的关系的一种司法理念或司法主张，则司法活动参与主体之间的关系即司法活动的内部关系是不在其视域之内的，故司法能动语境下的刑事审判模式显然远在“纠问式模式”之外，但也不是“对抗式模式”，也不是近来变得越发时髦的“合作式模式”。司法能动语境下的刑事审判模式，显然又不能界定为能动性刑事审判模式，因为这样的界定无异于同语反复。那么，司法能动语境下的刑事审判模式只能从司法能动之中来获取相应的具体样态并形成一个能将司法能动(性)予以具体化和实践化的概念。于是，回应型刑事审判模式便进入司法能动语境下刑事审判模式的视野，或干脆曰司法能动语境下的刑事审判模式就是回应型刑事审判模式。

实际上，在能动司法即司法能动的前述所谓三个特征中，服务性和主动性也可理解为是以效果性(高效性)为最终指向。而在对能动司法即司法能动的四个方面的揭示中，“如何进行司法”、“积极主动地回应司法的社会需求，为大局服务，为人民司法”和“更好地服务经济社会发展，更好地维护人民群众的合法权益”，最终也可归结到效果性(高效性)上来。因此，司法能动语境下的刑事审判模式其目标或宗旨可以理解为效果性的刑事审判模式。而效果性的刑事审判模式不能流于空谈，即其需要一种落到实处的担当，而此担当即司法能动语境下的刑事审判模式的当然选择和必然选择——回应型刑事审判模式。而在回应型刑事审判模式之下，刑事司法的效果性这一价值诉求将得到最为充分的表达和实现，因为回应型刑事审判模式为效果性刑事司法搭建了较适应性刑事司法和恢复性刑事司法方位更全，支柱更高的舞台。

承接前文，回应型刑事审判模式与适应性刑事司法和恢复性刑事司法的关系是需要交代清楚的。正如“回应”与“适应”的词性色彩区别所映现的那样，回应型刑事审判模式蕴含着刑事司法的一种适应性，但又以一种积极的姿态超越了适应性，即回应型刑事审判模式是一种克服了消极适应性或被动适应性而滋生出主动迎合性的刑事审判模式即刑事司法模式。国内有学者在探讨刑法的适应性时指出：“如果我们把适应性作为法律制度本身的一种内在品质，则刑法的适应性就是指刑法在其运行过程中，刑法的各种价值得到合理平衡的一种状态。而如果我们把适应性看成是法律制度的一种内在机制，刑法的适应性则是指刑法制度在规范社会生活时所具有的自我调适能力，即刑法以自身的制度设计或者性状使刑法规范满足社会需要的能力。”③刑法的适应性是时代国情的必然要求，是指对社会需要包括价值合理平衡的需要而言的适应性。然而，刑法的适应性又必须借助能动性才能得以生成和发挥，即没有刑法的能动性便无刑法的适应性可言。而刑法的能动性固然在逻辑上包含着刑法立法的能动性和刑事司法的能动性，但更能体现刑法能动性的不是刑法立法的能动性而是刑事司法的能动性。尽管在逻辑上刑事司法的能动性包含着刑事指控(刑事追诉)的能动性和刑事审判的能动性，但刑事司法的能动性应主要指向刑事审判的能动性，或曰主要靠刑事审判的能动性来予以体现。而在此要进一步和更加具体地指出的是，刑事审判的能动性所要求的刑事审判模式即司法能动语境下的刑事审判模式，不是那“淡淡的”适应型刑事审判模式和恢复型刑事审判模式，而是具有积极色彩和主动意味的回应型刑事审判模式。

回应型刑事审判模式之所以包含并且超越了适应型刑事审判模式，是因为回应型刑事审判模式是一种具有开放性、互动性乃至商谈性，从而是谋求共识性的刑事审判模式，而这正是回应型刑法理念甚或回应型法治理念的一种实践落实与体现，正如有人指出：“刑法规范的制定及其适用必须以开放性的、互动性的姿态呈现出来，即刑法规范的生成和运用是一个商谈性的过程。……可以说，商谈与沟通是刑法规范有效性的制度保障，具体包括公众对刑法规范的制定和适用过程的广泛参与。”④当刑法规范的运用是刑法司法是一个商谈、辩论和沟通乃至谋求共识的过程，则意味着一种新型的刑事审判模式也应运而生，而这种新型的刑事审判模式正是或应是回应型刑事审判模式。

回应型刑事审判模式不仅蕴含着并超越了适应型刑事审判模式，而且蕴含着并超越了恢复型刑事审判模式。正如前文所使用的适应型刑事审判模式概念，这里的恢复型刑事审判模式也是我们出于论述的需要而从所谓恢复性司法中临时“自创”出来的一个概念。我们当下所说的恢复性司法约定俗成地是指恢复性刑事司法，而恢复性刑事司法又是以方兴未艾的刑事和解运动为实践依托或实践园地。在我们看来，恢复性刑事司法以及可从中推衍出来的恢复型刑事审判无非是以被害方的物质受损和精神受害的恢复以及所谓社会秩序侵害的恢复为目标或宗旨，且一如适应性刑事司法，其带有相当的不得已性或被动性与消极性。而相比之下，回应性的刑事司法以及可从中推衍出来的回应型刑事审判则呈现出相当的积极性和主动性，且其是以包括被害方在内的整个社会为广阔空间，故其将产生多方效应，即其将产生综合性社会效果。

对适应性刑事司法和恢复性刑事司法的蕴含和超越，是回应型刑事审判在司法能动语境下的一种当然和必然。或者这样说，刑事审判在司法能动语境下当然且必然要采取回应型样态，且当然和必然要将适应性刑事司法和恢复性刑事司法拋在身后。从回应型刑事审判所对应的回应性刑事司法与适应性刑事司法和恢复性刑事司法的关系的前文论述，司法能动语境下的刑事审判模式及其所对应的回应性刑事司法，相对于适应性刑事司法和恢复性刑事司法，似可构成一种“会当凌绝顶，一览众山小”的刑事观念替代。

最后，需要予以强调的是，迎合能动司法的回应型刑事审判模式又响应着新型社会管理模式。有人指出：“人类社会发展到今天，社会管理模式发生了实质性的变化，由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是完全不同的两个概念，治理的权威是非政府机关，而统治的权威是国家；治理是一个上下互动的管理过程，而统治是单向度的管理。”⑤而在“刑事法律领域内，对于犯罪的控制也同样经历了一个由单向度依靠国家进行管理的模式转向由国家和社会共同治理的模式。”⑥由于回应型刑事审判模式中的“回应”包括回应社会，即主动接纳来自社会的呼声和诉求，故迎合能动司法的回应型刑事审判模式所响应着的便是“国家——社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”这一新型社会管理模式，而这一社会治理模式在某种意义上可以视为一种“回应型社会治理模式”，因为“互动的管理过程”同时也是一种纵向和横向回应的过程。

三、回应型刑事审判模式的两个层面

对于司法能动或能动司法来说，回应型刑事审判模式的选择等于是将“能动”二字落到实处，更是将效果性刑事司法落到实处。但回应型刑事审判模式本身还需要给予进一步落实，亦即回应型刑事审判模式到底如何才能实现“回应”二字或曰具有回应性。在我们看来，司法能动语境下的刑事审判模式问题即回应型刑事审判模式问题，既不是单纯的刑事实体法问题，也不是单纯的刑事程序法问题，而是揉合了刑事实体法与刑事程序法于一体的刑事一体化问题。因此，回应型刑事审判模式到底如何才能实现“回应”二字或曰具有回应性，应在刑事一体化视野中从不同层面予以展开。

在实体层面上，回应型刑事审判模式应先解决“回应什么”这一问题。在我们看来，回应型刑事审判模式应回应被害人、回应加害人和回应社会。如何理解回应被害人？被害人是犯罪事件中的物质、肉体和精神的直接受损者即物质、肉体和精神侵害的直接承受者，故如果刑事审判对其受害诉求不能给予应有的回应，则刑法的法益保护机能在犯罪的“直接作用点”上便没有得到发挥或没有得到充分的发挥，从而刑事司法的效果便失去了“基点”或“基点”不稳。正如我们所知，1997年修订后的刑事诉讼法将犯罪被害人的地位由原先的刑事诉讼参与人提升到刑事诉讼当事人，而如今看来，只有在回应型刑事诉讼模式，特别是在回应型刑事审判模式中，其诉讼当事人地位才能得到切实体现，其诉讼当事人的权利才能得到切实实现。正在成长和成熟中的刑事和解运动以法院环节即刑事审判作为最后舞台。而法院依据已经达成的刑事和解对定罪量刑作出实体处理，便意味着刑事审判对犯罪事件给予了“终局性”的回应，而其回应首先是回应被害人——回应被害人的物质、肉体和精神受害，即依法确认加害人对被害人的物质、肉体和精神受害的修复或弥补。回应型刑事审判模式除了通过赋予刑事和解以“终局性”效果来体现对被害人的一种回应性，还可有我们应予以大胆尝试的体现，如在量刑阶段征求和听取被害人对量刑的看法甚或建议，即满足所谓被害人对刑罚正义的心理需要；

那么，如何理解回应加害人？刑事案件中的加害人虽然是犯罪事件的“制造者”，但复杂的犯罪原因也能反映出加害人的正当诉求，特别是在被害人有过错的刑事案件或犯罪事件中，故加害人的正当诉求也是刑事审判应予以回应的，并体现为对加害人的罪责与刑罚合情合理合法的评价与裁处。特别是在正在成长和成熟的刑事和解运动中，与被害方的刑事和解同时意味着加害人欲通过对被害人予以物质赔偿和精神修复来实现人格上的“自我重塑”或“自我矫正”，并试图实现对社会的一种“重新融入”。当我们把加害人的这种“自我重塑”或“自我矫正”和试图实现的“重新融入”看成是加害人的一种正当诉求，则正视和郑重加害人的这种诉求便构成了回应型刑事审判模式的回应性的又一层内容。回应型刑事审判模式将回应加害人作为回应性的一层内容，可以看成是从刑事诉讼的最后一环，当然也可以看成是从根本上扭转惩罚为主或报应为主的刑事思维惯性或刑事思维定式，而这一层内容的回应最终是对犯罪预防即特别预防的回应和积极响应。需要予以强调的是，回应加害人即回应犯罪人与回应被害人是对立统一的关系，即回应加害人或回应犯罪人同时也是在回应被害人，因为这两种回应之间似可构成手段与目的的关系。具言之，为了回应被害人或为了更好地回应被害人，就必须回应或更好地回应加害人即回应犯罪人。反之亦然。

那么，又如何理解回应社会？无论是否存在具体的被害人，犯罪都是在社会中犯罪，从而最终都是对社会犯罪，即扰乱现存社会秩序或破坏现存社会关系状态的犯罪，而有被害人的犯罪事件中的被害人只不过是犯罪人对社会犯罪的一个“作用点”而已，那么社会面对或已经遭受犯罪侵害后的正当诉求便是回应型刑事审判模式应予正视和郑重的，从而形成回应型刑事审判模式的回应性的又一层内容。在我们看来，被害人毕竟是社会的被害人，犯罪人又毕竟是社会的犯罪人，即被害人和犯罪人都无法抹去其“社会性”，故在面对和已经遭受犯罪侵害之后，社会的诉求除了以社会秩序为当然内容，对被害人和犯罪人的命运关注仍然是“割不断，理还乱”。因此，在回应型刑事审判模式的回应性的实体内容中，回应社会并非与回应被害人和回应加害人即回应犯罪人简单并列，而似乎是象蓄水池那样对回应被害人和回应加害人即回应犯罪人有所包容或有所“沉淀”。只因如此，在以能动性为精神主旨的回应型刑事审判模式所能收获的所谓综合性社会效果里面，不单单是政治、经济、文化方面的，还有被害人和加害人即犯罪人方面的，而被害人和加害人即犯罪人方面的最终还是要归结到“当事人权利”上去。回应被害人、回应加害人即回应犯罪人和回应社会，在对立统一和前后包容之中构成了回应型刑事审判模式的回应性的完整内容。对回应型刑事审判模式的回应性没有一个实体性的完整把握，则所谓回应是无从进行的，而回应型刑事审判模式所对应的司法能动或能动司法也是“只听雷声而不见雨点”。

在程序层面上，回应型刑事审判模式应解决“通过什么回应”这一问题。在这里，我们必须重拾人民陪审员制度和“民意审判”这两个老话题。先是人民陪审员制度。我们的人民陪审员制度原本是出于标榜司法民主而形成的，而今在司法能动的语境下，回应型刑事审判模式应将此制度真正地予以“发扬光大”，因为人民陪审员是参与审判的社会代表(同时代表被害人和加害人即犯罪人)，而让人民陪审员在定罪量刑的审判过程中发声并予以积极听取，便是刑事审判回应社会的一种体现，而当此时，我们可把人民陪审员看成是刑事审判回应社会的一种“传声筒”或“回声筒”。那么，如何让人民陪审员制度在回应型刑事审判模式中“发扬光大”？我们目前可以想到和尝试的是：让人民陪审员从犯罪事实认定到罪名确定再到刑罚裁量的全过程都能发出“社会的声音”，以根本改变以往那种人民陪审员“陪而不审”乃至充当“司法傀儡”的状况；轻罪案件的刑事审判可以在合议庭设置一名陪审员，而重罪案件的刑事审判则可以在合议庭设置两名以上的陪审员；根据案件的性质，有选择地确定人民陪审员的人选，如金融类犯罪案件的刑事审判，应从金融领域选取资深人士作为人民陪审员，因为金融领域人士对一起金融犯罪案件的某些作案细节、对该起金融犯罪的金融秩序危害乃至该起金融犯罪案件中的主观罪过形式等更有发言权，即其对于该起金融犯罪案件的定罪量刑的专业性意见更具有真正的“社会代表性”。而对知识产权犯罪案件的刑事审判，在合议庭人民陪审员成员的选定上，也应采取相类似的做法。刑事审判中的陪审制度直接担负着刑事司法的回应性功能，并产生着社会政治、经济、文化等方面的综合性社会效果。被誉为刑法学之父的贝卡里亚早就说过：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知；而一个总是希望发现罪犯同时又落入学说所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。生活在一个法律不是一门学说的国家该是多么幸福啊！”贝氏所说的“幸福”实际指向的是陪审制度能够产生多方面的，很好的司法效果，正如有人指出：“在公众参与性方面，陪审团甚至走在了立法权和行政权的前面——后两个权力分支实行的都是代议制民主；只有在陪审团中，是由普通公民直接参与公共决策。正因为有了这种直接参与，社会作为一个整体受益了，更多的社会成员对于法律的运作便有了直观的认知。”⑦但是，刑事审判中的陪审制度可以理解为潜藏着刑事司法对社会的一种回应机制。为何刑事审判中的陪审制度能够潜藏着这样的一种回应机制？答案在于陪审员们对社会生活的体察能力和他们对于社会价值观的“代表能力”，即他们具有贝卡利亚所说的“朴实的良知”，正如有人指出：“12名陪审员具有广泛的经验和洞察力，没有哪个法官可与之相比。被告来自社会各阶层。其案件往往取决于他们犯罪时的判断、行为或思想。如果对这些事件有准确的评估，一个有洞察力和经验的法庭就能弄清像被告这类人的思想和行为。”⑧而“有调查表明，80%的人们更相信陪审团而不是法官会反映社会意见和价值观。”⑨因此，“尽管存在许多问题，仍有80%的受访者相信美国司法制度是世界上最好的——而这种自信主要来源于陪审制度。”⑩在我们看来，陪审制度好就好在社会效果，而好的社会效果的产生自然得益于陪审制度设置了司法对社会的一种回应机制。那么，这里需要进一步指出的是，在回应型刑事审判模式中切实有效地完善人民陪审员制度，正由于将司法民主落到实处，故刑事司法的公信力便能够得到切实提高。于是，刑事司法的各种或各方面社会效果也就获得一种制度性保障。那么，我们可以说，回应型刑事审判是对能动性刑事司法的一种落实，而人民陪审员制度及其切实完善又是对回应型刑事审判的一种落实。

再就是“民意审判”。在我们的法律生活中，“民意审判”在典型案件上已经见怪不怪了。“许霆取款案”、“张明宝醉驾案”、“邓玉娇伤害案”、“吴英集资案”等，在一定乃至相当程度上都是“民意审判”。而在那些无数的非典型的刑事案件中，小范围或者小规模的民意同样在发挥着影响审判的作用，只不过其影响不够“轰动”而已。于是，这里便牵扯刑事审判中所谓“舆论杀人”即“民意杀人”的问题。对此问题，我们应客观而理性地予以对待。民意以及作为民意载体的舆论能够在相当程度上反映犯罪事件对社会造成的影响，刑事审判对民意以及作为民意载体的舆论充耳不闻，便等于是对遭受犯罪侵害的社会不作回应，而这样的刑事审判的社会效果肯定是要打折扣的。有人说：“民意能够体现犯罪人的主观恶性，当然也能在一定程度上反映犯罪人的人身危险性。因为人身危险性需要结合犯罪人的日常行为及其个人机遇并进行长期综合考察才能作出较为合理的判断。在许多情况下，民意是特定犯罪人周围的公众对其形成的综合评价，而这种综合评价的基础，包含了评价人的道德观、价值观、法律观等普遍因素，也包括在与犯罪人的日常接触中所产生的感受等个体因素。从这一点出发，甚至可以说，民意在某个侧面上能够直接体现犯罪人人身危险性的程度，在受虐妇女杀人案件中的民意反映就证明了这一点。”可见，回应民意及作为民意载体的舆论之所以能够使得刑事审判产生相对于不作回应而显得较好的社会效果，乃是因为民意及作为民意载体的舆论能够为客观全面地考察、评价犯罪事件中行为的客观危害和行为人的人身危险性提供事实材料或外部信息。因此，我们不能以“民意审判”的畸形存在而否定“民意审判”本身，而规导好“民意审判”正是回应型刑事审判模式中要解决好的一个程序层面的实际问题。那么，如何规导好“民意审判”呢？即如何在程序上让民意以及作为其载体的舆论来正面地影响刑事审判，或曰让刑事审判来正面地回应民意以及作为其载体的舆论呢？我们目前所能想到的是：让各级法院现已设置的专门性研究部门或审判管理部门担负起一项专门性职责，即接收、甄别、评估刑事案件社会民意或社会舆论，并对每一起社会民意或社会舆论较为强烈的刑事案件制作一份有理有据、客观中肯的刑事案件民意报告书，呈送刑事审判庭作为定罪量刑的充分参考。当然，“民意审判”的规导还会有其他思路和途径。总之，“民意审判”是回应型刑事审判中同样应予以正视和完善的程序性举措。在此，我们又可以说，回应型刑事审判是对能动性刑事司法的一种落实，而“民意审判”及其切实完善同样是对回应型刑事审判的一种落实。

无论是国外的陪审团制度，还是我们的人民陪审员制度，其中的“陪审”都意味着开辟让社会常识、常理、常情进入司法审判的信息渠道。而“民意审判”中的“民意”通常是民众的是非观与价值观即情理观在个案上的语言反映。那么，行文至此，应由前文对陪审制度和“民意审判”的论述而对回应型刑事审判模式再作更深入一步的总结：回应型刑事审判模式通过妥善解决陪审问题和“民意”问题，其所得到突出的是审判程序上的社会参与性即司法民主性，而在审判内容上所突出的则是刑事司法的情理性，并且审判程序上的突出最终是服务于审判内容上的突出，即刑事审判程序上的社会参与性或司法民主性是为了确保情理能够更加充分地渗透到刑事案件的实体解决之中，从而使得刑事审判能够更好地合情合理合法，进而使得刑事审判能够更好地获得公众认同与司法公信力，以最终产生更佳或最佳的刑事司法效果。

由程序上的前述想法，我们可以看出，以司法能动为精神主旨的回应型刑事审判模式在相当程度上是一个具有开放性的刑事审判模式，而其开放性是其回应性的题中之义。我们也可作出这样的理解：在回应型刑事审判模式中，开放性为回应性辟出了空间，而回应性本身又要求着开放性。那么，在回应性及开放性之中，回应型刑事审判模式便将刑事司法的专业性与人民性即民众性恰到好处地揉和到一起且令两者相得益彰。

四、回应型刑事审判模式的底线

能动司法语境下的刑事审判模式是否假借能动之名而没有节制的刑事审判模式呢？有学者指出：“当然社会处在转型期也是能动主义司法的理由，因为社会的变化超过了法律的变化速度。但我们既然选择了法治，就不能因为社会的变化发展而放弃法治。我们需要为法治的实现在一些方面作出一定的牺牲。法治是需要成本的。试图不付出成本就实现法治只是一种痴心妄想。”而“从哲学的意义上看，司法能动是法律解释的本质，然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法，否则能动就变成了毁坏法治的口号。”显然，法律解释与司法能动对法治的危险常有干系，此如有学者指出：“在一般情况下，法治要求人们解释法律的时候不要受太多的外界干扰。然而，即使是把解释界定为这样一个狭小的领域，解释者也可能面临多种解释的可能。在案件与法律之间进行目光往返的审视，也不一定获得一致的答案和唯一正确的决定。因为案件与法律之间的关系可能有多种，解释者的价值取向也有一定差异。人们相信只要解释结果是最适合当前案件的，是不是哲学上所讲的唯一正确，法律人并不会深究。因为在司法中探寻纯粹哲学问题没有太大的实际意义。解释会释放出多种可能的意义，但我们要寻求的是那种最接近法律的、能与当前情景和多种社会关系相融洽的结论。法律外因素对解释的影响也会以不同的方式渗透到解释的领域。法治原则要求我们不能把这范围随意扩大，解释场域的无限扩大会导致法治的毁灭。”如果说能动司法对法治存在着一种毁坏的危险，则能动司法语境下的刑事审判模式即能动刑事审判模式，或干脆曰能动刑事司法对法治便存在着更大的毁坏危险，而这是由刑法本是公民重大法益包括人身甚至生命法益的予夺之法所决定的，也是由刑法在整个法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所说明的。既然如此，则能动司法语境下的刑事审判模式便不可能是没有节制的刑事审判模式。那么，其理所受到的节制是什么呢？

能动司法最终还是为了司法，或曰为了更好地司法，而司法本身又是将已经生效的法律适用于实践个案即运用到实践中，故司法意味着是对已经生效的法律的肯定和认可，而不是背离和丢弃。因此，能动司法遵守合法原则当无疑问。但是，能动司法除了遵守合法原则还不够，还要以合情合理原则为补充，以避免形式合理性与实质合理性的相互分裂或脱离。于是，能动司法应完整遵守的是合情合理合法原则，而这一原则明显强调实质合理性优先。如果说合情合理合法是能动司法的基本原则，则能动司法语境下的刑事审判模式也应遵循前述基本原则，或曰更应坚守合情合理合法原则。这同样是由刑法本是公民重大法益包括人身甚至生命法益的予夺之法所决定，且同样是由刑法在整个法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所说明的。而遵循合情合理合法的基本原则，便可视为能动司法语境下的刑事审判模式的底线，即能动性的刑事审判模式并非“蠢蠢欲动”甚或“为所欲为”的刑事审判模式，而是在合情合理合法原则根本制约下的刑事审判模式。也正是在合情合理合法原则的根本制约之下，刑事审判模式的能动性及其所对应的刑事审判模式的具体样态才能最终得以维系并产生应然效应。

能动司法语境下的刑事审判模式即回应型刑事审判模式对合情合理合法原则的坚守，就是刑事审判对形式合理性与实质合理性有机统一的法治原则的坚守。而其所坚守的底线最终也就是法治的底线。需要给予强调的是，能动司法语境下的刑事审判模式即回应型刑事审判模式对合情合理原则的坚守，体现为刑事审判模式要能够体现或容纳常识、常理、常情，而对合法原则的坚守，则集中体现为对罪刑法定、罪刑相适应和适用刑法平等等刑法基本原则的贯彻。我们也可以这样理解：合情合理原则是能动司法语境下的刑事审判模式即回应型刑事审判模式底线的实质层面或实质层面的底线，而合法原则则是其底线的形式层面或形式层面的底线。

注：

①马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第283页。

②公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，《审判研究》2009年第3辑，法律出版社2009年版，第32—33页。

③周少华：《刑法之适应性及其法治意义》，载《法学》2009年第4期。

④利子平、石聚航：《刑法规范的有效性及其实现》，载《南昌大学学报》2011年第5期。

⑤李建华：《法治社会中的伦理秩序》，中国社会科学出版社2004年版，第11页。

⑥石聚航：《论刑事法律社会合作的依据与体系》，载《福建警察学院学报》2010年第3期。

⑦⑩姜敏：《对贝卡利亚刑法思想的传承与超越》，法律出版社2010年版，第184、185页。

⑧⑨周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第139—142页。

〔责任编辑：李杏〕

ModelofCriminalTrialinLanguageConditionofActiveJustice

MaRongchun&CaiDaotong

Model of criminal trial belongs to the issue of criminal justice radically,so active justice relates to model of criminal trial necessarily.From the intension and characteristics,the criminal trial model that embodies active justice ought to be the responding model of criminal trial. The responding model of criminal trial includes that what the model responds to and how the model responds to.That is to say the model contains the two aspects including substance and precedure,which contains and surmount adaptable criminal justice and restorative criminal justice.To stand to reason and law is the limit of the adaptable model of criminal trial or the basic principle that is abided by the model.

active justice;criminal trial model;responding syle;adaptable;restorative

马荣春，扬州大学法学院副教授、博士 江苏扬州 225009；蔡道通，南京师范大学法学院教授、博导 南京 210097

D925.2

A

1001-8263(2014)12-0092-08